藥監局處罰裁量權調研報告

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《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》明確要求，要抓緊組織行政執法機關對法律、法規、規章規定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據當地經濟社會發展實際，對行政裁量權予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執行。其實，在《決定》頒布之前，各地制定裁量基準制度的實踐已經如火如荼。但是，由于裁量基準發源于基層實踐，缺乏理論基礎和自上而下的統一指導，不少地方在制度設計過程中有簡單化傾向，同時還存在因片面強調規范而僵化了行政裁量權的傾向。

**市食品藥品監督管理局不久前在對食品藥品行政處罰裁量權合理行使機制進行實證研究的基礎上，制定了《**市食品藥品監督管理局行政處罰裁量適用規則》以及《**市食品藥品監督管理局行政處罰裁量指南》，給我們展現了更為合理的裁量權控制技術。《適用規則》是各級食品藥品監管部門實施行政處罰過程中進行裁量應當遵循的一系列實體性和程序性規范。《裁量指南》則對不同案由的行政處罰裁量，應當考量哪些因素、如何綜合裁量進行提示。大致可概括為四個特點：一是在個案經驗基礎上形成多種裁量因素；二是采用數學公式的方法劃分裁量格次；三是行政處罰實施過程中以打分方式對多種因素予以綜合裁量；四是借鑒英美法的案例指導制度。本文就以《適用規則》和《裁量指南》為主要分析對象，談一些行政處罰裁量基準制度構建的具體路徑，以及實施裁量基準制度所需要注意的具體問題。

一、裁量基準制度構建的具體路徑

采取什么技術控制行政裁量權，如何規范化地設定基準，是每個行政機關在制定裁量基準制度時，必須回答的問題。從國內其他地方制定的裁量基準制度文本看，大多不約而同地采取了“根據裁量因素、確定量罰幅度”的構建路徑。比如，在《**市市政設施管理類行政處罰裁量規則》中，對違反《**市城市道路設施管理條例》第二十四條[1]規定處以五百元以下的罰款，作出了如下裁量規則：首先，對于“初次違法，未造成損失的”，或者“違法行為情節輕微能夠及時糾正的”，處以一百元罰款；其次，對于“違法行為造成道路輕微損壞的”，或者“違法行為造成道路一定程度損壞能主動賠償損失的”，處以一百元以上三百元以下罰款；最后，對于“違法行為造成道路設施一定程度損壞的”，“違法行為產生不良社會影響能主動消除的”或者“危及公共安全能主動糾正的”的，處以三百元以上五百元以下罰款。這一做法體現了各地制定裁量基準制度的主要方式，即對每一個違法行為設定相關裁量因素，并直接給以裁量控制。這樣的方式，雖然具體明了，直接壓縮了裁量的空間。但是，立法之所以授權行政機關在一定幅度內行使行政處罰裁量權，正是考慮到立法不可能窮盡一切事實或者法律的細節，不可能為所有個案的處理提供清晰明確的指示。行政機關在給予一個違法行為行政處罰時，需要考量的因素應當是全面的，何況還存在從輕情節與從重情節復合的情況，僅簡單地根據部分裁量因素切割裁量幅度，或者造成在豐富的個案面前，執法人員無從適用裁量基準；或者造成執法人員無視個案的特殊性，死搬硬套裁量基準。市食品藥品監管局《適用規則》和《裁量指南》的路徑選擇和裁量控制技術，就顯得更能適應豐富的行政實踐。

（一）通過實證分析，歸納裁量因素

相關考慮是約束和規范行政裁量的一個最重要的控制技術。因為通過分析行政決定需要考量的因素，可以透露出有關裁量權行使的基本信息，形成裁量基準設定的基本路徑。各地的實踐也確實這樣做的。然而，推敲之下，卻也有很多問題并不清楚，比如，推斷相關裁量因素的依據是什么？假如行政機關考慮了所有相關因素，但卻在個別相關因素的權重上發生了問題，導致結果對當事人極其不公，怎么辦？因此，制定裁量基準的一個重要工作就是在以往實踐的經驗基礎上,結合法律原則、立法目的、行政任務和社會效益,梳理和歸納出一個較為完整、系統和科學的裁量因素結構體系。

允許考慮的因素可以分為法定因素和酌定因素。法定因素是由法律明確規定的,比如，《行政處罰法》第二十七條規定的從輕、減輕處罰或不予處罰的情形。酌定因素是從法律目的、原則、執法經驗等多方面提煉出來的考慮因素，適當考慮這些因素，更能實現良好行政。目前，大多裁量基準制度對裁量因素的關注，可能更多的是集中在法定因素上，而對酌定因素的提煉和歸納卻略顯不足。

在列舉裁量因素方面，市食品藥品監管局沒有停留在法定因素上，也沒有進行主觀地判斷，而是立足于對以往執法實踐的經驗總結。市食品藥品監管局從不同區域執法單位的執法案卷中，選取有明顯裁量情節的進行分析。并通過兩輪實證分析，查清執法人員在法律授權的處罰種類、幅度之中作出實際處罰決定所考慮的因素，以及對相關因素的理性權衡。比如在查處銷售假藥案時，執法人員以往考慮的因素包括是假藥還是以假藥論處的產品、是否有無證銷售的情形、進貨渠道是否合法、違法產品在市場上的流通范圍、違法性的動機、適應人群是否為老人或小孩、違法所得的大小、是否自制自售、是否存在主觀故意、是否有團伙經營的性質等。[2]在對這些分散的裁量因素進行匯總后，市食品藥品監管局將裁量因素歸納為七個大類：第一，涉案產品風險性；第二，違法行為危害后果；第三，違法行為人主觀因素；第四，違法行為性質；第五，社會影響程度；第六，政策、標準變更或不明確等因素；第七，其他影響處罰裁量應當予以考慮的因素。[3]

當然，從執法實踐中汲取裁量基準的裁量因素，還應當注意與立法目的和立法本意相吻合，同時也要合乎比例原則、平等對待原則、錯罰相當原則等等。

（二）裁量因素與裁量分格的科學銜接

裁量格次的劃分技術是在法律規定的比較大的裁量幅度之間，再詳細地均等或者不均等劃分為若干小格，同時，分別明確每個小格對應的裁量因素。

第一，以分格的方式，壓縮裁量幅度。幅度劃分的最簡單方式就是等分，也就是把法律規定的較大幅度的行政處罰權，再平均劃分為若干格。在這一點上，各地做法大同小異。市食品藥品監管局則通過模式化的數學公式，對所有行政處罰的罰款幅度進行了統一規范，而不是對各個罰款項目進行分別分格。具體設計是：設定罰款最低倍數（數額）為A，最高倍數（數額）為B，從輕處罰的，在A到A+(B-A)30%之間進行處罰；一般處罰的，在A+(B-A)30%到B-(B-A)30%之間處罰；從重處罰的，在B-(B-A)30%到B之間處罰。此外，有罰款最低限額的，且減輕處罰后需適用罰款的，罰款最低不得少于法定罰款最低限的5％。

第二，連接裁量因素,規定量罰的標準。裁量格次的劃分不能僅停留在靜態的、純粹數理意義的劃分。法律意義上的裁量格次劃分必須要與裁量因素結合在一起，具體搭建裁量決定的形成路徑。

因此，在實施裁量格次劃分之前，必須靠實踐部門去發現、闡釋、提煉和總結裁量因素與行政處罰決定之間的關系。但是，不少地方裁量基準，直接將違法行為的本質性考量要素或者重要性考量要素與裁量幅度相關聯。那么，不管怎么排列組合，由于參與的裁量因素過少，使得裁量過程過于簡約，未必能反映客觀實際、實現個案正義。從這個意義上講，缺乏全面裁量因素的補充，裁量格次劃分必然存在著不可避免的內在缺陷。

市食品藥品監管局在實證研究中已經認識到這個問題，即每個案件都存在多個裁量因素，因此需要綜合裁量、判斷，給予公平、公正的裁量范圍。《裁量指南》采用給裁量因素打分的方法，按照不同案件的各個裁量因素，對每一項裁量因素設定分值，并根據每項分值的總和予以判斷。以生產假藥案件為例，執法人員在對每個項目進行扣分后，扣分在0-2分的可減輕處罰；扣分在3-4分之間的可從輕處罰；扣分在5-9分之間的一般處罰；扣分在10分以上（含10分）的從重處罰。

行政處罰裁量指南制度，可以指導執法人員根據具體案情的裁量因素進行綜合評判，比簡單地將部分裁量因素列舉，并直接規定量罰幅度進步不少。但是，執法人員對相關因素的權重仍然停留在“打分”匯總的階段，究竟該如何引導執法人員對相關因素進行“一攬子”的綜合權衡，是下一步基準制度建設需要思考的主要問題。

二、認識裁量基準制度的局限性

建立裁量基準制度對于推進行政裁量決定的一致性、公正性和穩定性都大有裨益，而且，從行政裁量的再構造角度來說，裁量基準制度是將實踐中經常碰到的情形及其結果抽象上升為一種規則，是對有關行政裁量行使的法律規定的進一步細致化的經驗構造，是指導將來行政機關在遇到同樣情況的個案時如何作出應對的指南。但是，我們在肯定其積極意義的同時，還要防止這樣的基準制度將裁量空間擠壓為零。有些行政機關建立的裁量基準制度將實踐與裁量之間建立起一一對應關系，要求執法人員公式化地推演出裁決結果，沒有給出任何的例外。筆者認為，在建立和實施裁量基準制度的同時，必須防止將實現個案正義的行政裁量權完全禁錮于自我構筑的基準制度之中，某種程度上將使其失去本來的性質。這是因為：

第一，裁量基準也有天然局限性。裁量基準是以往無數個案經驗的總結和提煉，進而在行政裁量權運作框架內建立起相對固定的行為反應機制。任何經驗都有局限性，都有待發展。如果正在處理過程中的個案具有以往經驗所不包含的特殊情況，就沒有理由適用建立在以往經驗基礎上的裁量規則。

第二，裁量基準是剛柔相濟的執法尺度。裁量基準一經制定，就對行政機關有約束力，行政機關不得任意逸脫之。但裁量基準畢竟不是剛性的法律規則，它不像法律規則那樣必須不折不扣地執行，不像法律規則那樣即便需要更改，也必須通過法定的程序，否則就違背了立法賦予行政裁量權的本意，不如由立法直接作出具體而明確的指示。相比之下，裁量基準具有更大的靈活性，不管它是作為一般性的辦案指南還是特定的行政規范性文件，在特定案件面前都有延展和修正的可能性。裁量基準的這種特性本身也從某種程度上說明，不宜僵硬地、一成不變地對待裁量基準，裁量基準本身也需要與時俱進、不斷修正。

所以，在建立裁量基準制度之后，我們還是要求行政機關在行使裁量權的時候，必須深入到個案之中去判斷是否存在裁量基準未及考慮的特殊情況？該特殊情況是否有必要作為基準的例外？將基準適用到該案時是否有必要進行修正？有時，實現個案正義的更高準則，會要求我們必須根據客觀案情或者公共利益的需要，背棄基準。

三、合理地背棄裁量基準

有人認為，裁量基準制度如果不以行政規范性文件的形式制定并予以公布，而只是作為行政機關內部工作規則，對執法行為進行內部規范，就能避免處理個案不適用裁量基準時所面臨的尷尬和相對人的非難。但是，這種思路并沒有走出如何證明自己可以合理地不適用裁量基準的困境，只是簡單繞開了相對人產生預期的問題。再說，并不只是對外公開的行政規范性文件可能使相對人產生預期。如果行政機關在相當一個時間段內對同樣問題的處理形成了相對固定的做法，即便沒有成文的意思表示，也能夠產生相對人的預期。所以，不以規范性文件的形式向社會公開裁量基準，并不能當然阻卻相對人合法預期的產生。更為重要的是，較之于公開的行政規范性文件，不公開的內部工作規則更容易流于可有可無的擺設，喪失了裁量基準相對剛性的一面。

那么，行政機關在處理個案時，如何才能合理地溢出自己制定的裁量基準，而又不至于被相對人詰問呢？其實，在日本已經有說明理由制度加以約束，即允許在執行中可以考慮別的特殊事項，但是，當行政廳需要考慮與公布的審查基準不同的其他個別因素作出判斷時，該行政廳必須明示能夠說明做出合理判斷的根據。筆者認為，說明理由制度應當成為實行裁量基準制度不可或缺的配套性制度。

其一，說明理由制度能夠增進行政裁量權行使過程的理性與正當性，在保證行政機關給予裁量基準充分尊重的前提下，保持了行政裁量權“便宜行事”的特性。

其二，說明理由本身建構了行政裁量的推理和思考過程。只要符合立法精神和公益目的，每一次對裁量基準的逾越，都是對裁量基準本身的一種發展和完善，為今后類似的裁量行為提供了一種新的指南，甚至是“先例”。正是說明理由，不斷供應著修正舊裁量基準的個案經驗。

其三，說明理由作為行政機關的程序性義務，它將有效減少行政機關在個案中逸脫裁量基準的恣意性。

其四，能夠增加行政的透明度，提升公眾對行政決定的信任和接受，也構成了相對人行使辯解權和訴權的前提和基礎。