實用法律論文范文

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篇1

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”

由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。

2、質的分析

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經驗。

篇2

〔關鍵詞〕外資銀行;宏觀監管,微觀監管

一、導論

“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區設立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設在我國境內的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對“外國銀行”〔2〕設立在東道國境內的從事銀行業務的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。

在世界金融自由化和國際化浪潮的推動下,適應我國對外開放的需要,外資銀行在我國發展迅速。據統計,自1979年我國批準了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業銀行率先獲準在深圳設立分行以來,截止1997年底共批準了710家外資金融機構進入中國,其中外國獨資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發展既滿足了大量來華投資的跨國公司對國際銀行業務的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務技能,擴大了中國金融市場的交易規模,豐富了交易品種,有助于中國金融業的現代化、國際化。

但由于外資銀行資金實力雄厚,資產負債比例合理,擁有先進的管理經驗和金融技術,其融資網絡也遍布世界各地,在與國內銀行業的競爭中明顯處于優勢地位,如果不加強對外資銀行的監督管理,勢必給正在轉變機制中的中國商業銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結合發達國家和發展中國家金融業對外開放的經驗與教訓,我國先后頒布了一些法規以加強對外資銀行的監管,目前生效的有1994年國務院頒布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》(下稱《管理條例》)及其實施細則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機構經營人民幣業務試點暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實施細則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個層面分析我國目前對外資銀行的監管現狀,討論其存在的問題,并對完善我國的監管體系提出初步建議。

二、對外資銀行的宏觀監管

宏觀監管主要涉及國家對設立外資銀行采取的政策原則和對外資銀行市場準入的法律管制兩個問題。

(一)對外資銀行采取的政策原則

各國鑒于自身的經濟發展水平、金融市場發達程度以及經濟發展戰略,對引進外資銀行采取不同的政策原則。縱觀各國對外資銀行的監管政策,大致可以分為保護主義政策、對等互惠政策和國民待遇政策。保護主義政策意在保護本國的金融業免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕。互惠對等原則表現在依據外國對待本國銀行的態度有限制地引進外資銀行,對其進入形式和業務范圍實施某些限制。由于金融業處于國民經濟體系的核心地位,對一國的社會、經濟影響極大,目前幾乎沒有一個國家對金融業實行國民待遇,連美英這樣的發達國家對外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數國家和地區引進外資銀行都經歷了一個從嚴格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進外資,大規模引入外資銀行,在利用的同時加以限制,在嚴格管制的同時又采取優惠措施,如設立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風險,同時又限制其額度,并限制外資銀行的業務范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優惠政策并降低一些政策的優惠程度,在市場準入方面強調互惠對等,在業務經營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業向國際化的邁進,對外資銀行除在市場準入方面仍考慮互惠原則外,基本上實現了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發達國家的日本和我國臺灣省對外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準入法令,允許外國銀行完全自由地到國內開業,使之成為1994年墨西哥金融危機的重要原因之一。

從我國目前的立法、政策及實踐情況看,外資銀行業屬限制類外商投資產業,其業務活動范圍受到比較嚴格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因為一方面我國對外開放進程發展很快,跨國公司大量來華投資,它們對中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業務需要,為跨國公司進入我國創造更好的投資環境,外資銀行與中國商業銀行開展競爭有利于中國商業銀行增強競爭意識,促進中國金融產業國際競爭力的提高。另一方面我國商業銀行目前仍未完全商業化,原國有四大商業銀行仍承擔某些政策性信貸和對國有企業的呆賬壞賬,同時它們的服務水平與外資銀行相差甚遠,很難在平等的基礎上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業銀行的發展現狀,在目前及今后較長的時期內我國都會一直采取這種既開放又限制的政策。

(二)外資銀行的市場準入

外資銀行的市場準入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊資本、股權比例、數量限制、投資地區及企業形式等有關設立和登記的問題。

1.對外國投資者資格、注冊資本、投資總額的要求。這包括對申請銀行本身和其母行在注冊資本、經營狀況、資本充足率、資產總額等方面的要求。為了有效地引進外國金融資本,避免金融風險,許多國家對申請銀行及其母行都規定了各種標準。如加拿大將最近5年內經營狀況良好、收益較佳作為準入條件之一。韓國政府對外資銀行注冊資本的要求是甲類基金(銀行實收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理條例》規定外資銀行及合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應當由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運資金。對申請者的資格要求是:設立外資銀行的,申請者為金融機構,在中國境內已經成立代表機構2年以上,申請前一年年末總資產不少于100億美元;設立外國銀行分行,申請者在中國境內已設代表機構2年以上,申請前一年年末總資產不少于200億美元;設立合資銀行的,申請者為金融機構,其在中國境內已設代表機構,申請前一年年末總資產不少于100億美元。設立這三種銀行都要求申請者所在國家或地區有完善的金融監管制度。《管理條例》還要求申請者提交申請書、可行性研究報告、銀行章程、所在國頒發的營業執照副本、最近3年年報以及其它資料。

2.企業形式和股權比例,我國目前允許設立外國獨資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對合資銀行中外國投資者股份限額未作規定,顯然外國銀行可占多數股權。但新加坡一般只允許設立外國銀行分行和代表處,不允許設立子銀行和合資銀行。另有些國家對合資銀行的外國銀行股份規定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數股權(即50%以上)〔7〕。

與其他國家比較而言,目前我國有關外資銀行市場準入的法律規定不夠完善。首先,現行法規對外國投資者的國別、投資地區、設立銀行數量等問題未作任何規定。美國在引進外資銀行時,美聯儲在審批前均與申請機構所在國金融監管當局取得聯系,要求對方明確評估申請機構的整體財務狀況和管理水平等,以加強與國外金融監管當局的合作。美聯儲還考慮在美國設立分支機構注冊資本的數量與質量、外資銀行對本國金融資源、經濟貿易發展以及對本國銀行業競爭的影響,本國或當地對外資銀行提供金融服務的需求程度,美國與申請設立分支機構的外資銀行所屬國之間的貿易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設立數量和設立地區,達到充分為美國對外金融、對外貿易聯系服務的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個城市才19家〔9〕,從地區分布看大都集中在沿海開放地區,地區分布極不均衡。現行立法也沒有像美國那樣考慮國家現實需要與經濟發展戰略。其次,我國未規定外國銀行在國內合資的股權限額,這對我國金融業是一個潛在的威脅,一旦我國加入世貿組織,銀行業將進一步對外開放,銀行同業之間的兼并和收購也會介入中國金融業,由于現在國有商業銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實際不到8%,又未完全實行資本經營,經營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產業。因此我國必須完善現行法律,加強引進外資銀行與我國經濟和金融發展水平和戰略的協調,具體說就是要在立法和實踐中考慮我國對跨國銀行提供金融服務的需要程度,對方國家是否對我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿易、投資、金融關系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數量是否太多,中西部大開發需要引進大量外資的現實,外資銀行的股權比例現狀以及對我國金融產業的影響等因素,避免對某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經濟發展狀況及對華關系對我國金融業的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發展和外國資本占多數股權以減少對國內商業銀行的太大沖擊,滿足中西部地區大開發對外資銀行的現實需求,從而搞好長期規劃,提高利用外資銀行的效率。

三、對外資銀行的微觀監管

微觀監管問題主要涉及外資銀行的業務活動和風險控制等問題,各國通過這兩方面的法律規定調整外資銀行的具體活動,并防止其經營風險,保護本國客戶的權益和維護本國金融體系的安全。

(一)業務活動范圍問題

對外資銀行業務活動的限制是各國金融當局對外資銀行監管的重點。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩定國內金融秩序的考慮,均對外資銀行業務活動實行不同形式和程度的限制,以達到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進外資銀行重在利用外資,發展本國的金融業,所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業務,外資銀行從事韓元貸款活動,只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當地貨幣資金,再轉借給韓國企業或在韓經營的外國企業,由韓國銀行對外資銀行帶入的外幣資金承擔匯率風險,保證一定的利潤,并規定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對外資銀行的業務活動限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經營貸款業務和外匯業務,其中銀行貸款業務是外資銀行的主要業務,貸款資金在外資銀行總資產中的比重,在70年代末達到60%～70%。外資銀行經營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業和個人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動。由于實施上述管理和監管措施,日本在經濟高速增長時期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業和鋼鐵工業等基礎產業發展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業,同時也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。

按我國《管理條例》的規定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經營的業務有:外匯存放款,外匯票據貼現,經批準的外匯投資,外匯匯款和擔保,進出口的結算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業務,資信調查和咨詢及其他經批準的本幣業務和其他外匯業務。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業銀行等9家外資銀行在上海浦東地區經營人民幣業務即人民幣存款,包括三資企業存款、外國人存款及對非外資企業人民幣貸款的轉存款,經批準外資銀行還可以進入融資中心二級網進行人民幣拆借業務〔12〕。《管理條例》還規定外資銀行從中國境內吸收的存款不得超過其總資產的40%。可見外資銀行主要從事外匯存款和與國際貿易有關的國際結算業務,人民幣業務受到嚴格限制,貨幣市場對外資銀行的開放程度極為有限。這是因為我國目前發展外資銀行主要目的是引進外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業銀行經營機制尚未完成轉變,經營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務水平相對較高,若放開人民幣業務,勢必進一步減少國內銀行的客戶和業務數量,不利于國內銀行業的健康發展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對外資銀行開放人民幣業務,它們在外匯市場中的地位和作用還比較有限。

我國對外資銀行業務活動的限制基本符合我國金融業發展和對外開放的現實。但是考慮到全球金融業國際化、自由化的趨勢和中國加入世貿組織導致金融服務業的全面開放,這種限制只能是暫時的。如果要加大中國金融業的對外開放程度,促使國內商業銀行徹底轉制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經營權。在條件成熟時可放寬對外資銀行進入資本市場的限制,除允許外資銀行進入中國證券市場進行B股發行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進入A股市場,并參與到企業產權交易中去,為國有企業建立現代企業制度提供幫助。現行外匯市場上以銀行間同業拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動情況,我國應考慮改進現行結售匯制,在允許企業保留一定經常項目外匯的前提下,逐步建立企業間用售匯交易的二級外匯市場,以加大市場機制對人民幣匯率形成的作用,從而增強人民幣匯率在資金跨國流動下的穩定性。

(二)對外資銀行的風險監管為了防范各類金融風險,引導外資銀行健康經營,保護儲戶的合法權益和國內金融體系的安全,各國在引進外資銀行的同時,都注意通過法規建立風險防范機制,如美國根據《巴塞爾協議》規定,資本充足率、流動性比率以及外資銀行對某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯邦級注冊的外國銀行分行存入當地某一家聯儲會員銀行相當于該分行全部負債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對于經營風險問題,美聯儲提出三項建議:改進信息公開的標準,銀行必須徹底公開投資風險,使股東、債權人、董事、監事充分了解投資后果;保證銀行有獨立的高水準風險評估能力、風險分析的專業人員及風險評估系統,建立一套嚴格的內部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應及時充實自有資本,以增強承受其風險的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規定,外資銀行存款準備金比率為5%以下,對當地同一存戶存款總額不得超過存款總額的25%,對一家企業信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對一家企業提供的擔保總額不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應向英格蘭銀行繳納0.5%的準備金,德國對居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準備金。另外許多國家還對外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當地職員有特別規定。

根據《管理條例》,我國對外資銀行風險管理的規定有:外國銀行分行30%的營運資金,應當以中國人民銀行指定的生息資產形式存在;外資銀行和合資銀行對一個企業及關聯企業貸款除經央行特許外,一般不超過實收資本加儲備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產不得超過其實收資本和儲備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實收資本低于注冊資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補充,直至實收資本加儲備金之和等于注冊資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準備金。外資銀行還應聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時由中國人民銀行規定外資銀行的存放款利率及各種手續費,其經營存款業務應向所在地區的央行分支機構繳存存款準備金,并不計付利息;外資銀行應向中國人民銀行及有關分支機構報送財務報表和有關資料,中國人民及有關分支機構有權檢查、稽核外資銀行的經營管理和財務狀況。

我國對外資銀行風險監管與金融監管比較完善的國家相比仍有相當差距,如我國未規定外資銀行資產流動性比率,未規定外匯擔保限額,對外資銀行負責人的任職資格也沒有詳細規定。外資銀行的風險狀況是同其總行聯系在一起的,因此,對外資銀行風險的監管離不開國際合作,對此巴塞爾委員會于1992年7月了《國際銀行集團及其跨境機構監管的最低標準》,規定所有國際銀行集團都應由有能力實施監管并表監管的母國當局監管,東道國當局以有關銀行或銀行集團處于實際擁有監管能力并表監管的母國的有效監管之下為允許它們在其境內設立和維護銀行機構的先決條件;跨境設立銀行機構應取得東道國監管當局及銀行母國監管當局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理條例》根本沒有涉及這些內容。為此,我國應當修訂現行的《管理條例》,具體規定外資銀行的資本負債率、資產流動性比率及擔保限額等重要的信貸風險考核指標,也應當加強對外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業績的審查,以確保高層管理人員在經營管理過程中誠實可靠地履行職責。此外還應加強與外資銀行母行所在國監管當局的合作,根據巴塞爾協議與其母國當局合理地分配對外資銀行投資者的監管權限,如美國1991年《加強外國銀行監管法》,就規定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監管,且承諾依美國金融管理機構要求提供有關資料和信息,否則該銀行不得在美國境內營業,外國銀行在美國的分支機構與美國銀行一樣適用美國銀行法規〔17〕。我國完全應當采納這一做法,以提高對外資銀行的監管效果。

四、結論

從現行調整外資銀行的法規看,我國已初步形成了對外資銀行監管的法律體系。但這一體系與金融業發達國家的監管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經驗,及時改進法律規定,對外資銀行實施有效的監管,促使外資銀行穩健發展。另外一個重要的問題是,我國除完善國家對外資銀行的監管制度外,還應注意建立行業自律組織和社會監督機制,如建立外資銀行行業公會或協會,建立各種規章制度來履行本行業自律管理的職責,從而形成國家監管、行業自律和社會監督機制相配合的外資銀行監管體制。

注釋:

〔1〕參見1994年1月25日國務院的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第二條第一款。

〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業務的公司。而加拿大1980年的銀行法則對“外國銀行”定義得較為寬泛。

〔3〕轉引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進入與中國金融業的對外開放》,載《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韓)徐憲濟:《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經濟法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。

〔8〕〔14〕〔17〕SeeHal.S.ScottPhilip.A.Wellons,InternationalFinance:Transactions,PolicyandRegulation2nded.(TheFoundationPress,1955)P429～435、131～137、141.

篇3

醫療事故糾紛的處理多年來一直是社會各界關注的熱點問題之一，同時，醫療事故糾紛也一直是人民法院受理人身損害賠償案件中的難點，分清理順醫療損害賠償糾紛民事責任的承擔將有利于正確處理醫療糾紛，依法平等保護醫患雙方的合法權益，實現社會的公平與正義。本文對如何處理醫療損害賠償糾紛的幾個問題進行了分析和探討，提出了筆者的一點看法和觀點，為實現社會的公平和正義盡一份力。

醫療糾紛民事責任的構成，也就是該責任的構成要件，包括：必須有損害的事實、必須有違法行為或技術上的失誤、損害事實與違法行為之間必須有因果關系和必須有過錯。另外，本文還論述了醫療侵權損害賠償糾紛中的舉證責任的倒置適用。

一、醫療糾紛民事責任的構成

絕大多數的醫療糾紛案件屬于侵權的民事糾紛，要確定是否承擔民事責任，前提是確定醫務人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規定的承擔民事責任的構成要件。所謂構成要件，是指構成侵權，應當承擔民事賠償責任必要條件，這些所須的各項條件必須同時具備才承擔賠償責任。因此，我們講醫療糾紛的民事責任，首先要掌握該責任的構成要件。也就是承擔該民事責任必要條件。

（一）必須有損害事實

損害事實是指某種行為致使受害人財產權或人身權受到損害，造成財產或非財產減損失客觀事實。既包括物質上的損失，也包括精神上的損失，具體表現為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時間等所造成的財產上的減損以及由上述情況導致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實際損害。目前，對醫療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關法律法規尚無明文規定，但司法實踐中已出現對精神損害進行賠償的案例，而且，從發展趨勢上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權民事責任認構成要件的損害事實，應具有以下特征：

1、被損權益的合法性

即侵權行為人所侵害的是他人受法律保護的合法權益。對法律不予保護的“權益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應承擔民事賠償責任的損害事實。例如對愛滋病患者實行的強制隔離和治療，雖然有可能導致病人減少收入和暫時增加痛苦等后果，但此時法律已不保護他們在社會上自由活動的權利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實”就不是應當承擔責任的損害事實。

2、損害行為的補救性

一、是補救的必要性，既損害結果對受害人造成了較大的影響，卻有必要進行補救，不補救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫療事故處理辦法均規定，醫療事件引發較大財產損失和嚴重人身傷亡的，應當予以補救。而對于極少的財產損失或輕微得人身傷害，就沒有補救的必要。例如，某護士給患兒輸液時，經反復多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時，家長要求賠償患兒疼痛損失，對此，衛生行政部門和法院均未予支持。二、是補救的可能性。即必須是法律允許補救的損失方能補救，超出法律規定范圍的損失，即使真的有，也不能補救。例如，因醫療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補助費、死者喪葬費等，是法律明文規定可予補救的，反之，“受氣費”、“疼痛費”、“青春損失費”等，法律沒有規定其補救范圍和補救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關系中的損害事實。

3、損害行為的補救性

一切構成醫療糾紛民事責任的損害事實，必須是已經發生的、確實存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學根據的結果都損害事實。在醫療糾紛案件中，有時患者僅出現一些癥狀，而無相應的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數軀體損害案例中應視為無損害后果，僅在少數精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術。術后矯正指標及視力均正常。一年后訴頭痛，經多項檢查均未查處器質性病變。后經精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術的后果。

損害事實是損害賠償法律關系賴依存在的基礎和依據，沒有損害事實，就沒有賠償的民事責任。這于刑事責任有很大的不同，刑法對未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫生在給一個于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術時，準備借此機會將病員的輸卵管結扎使其不能生育，操作中被助手發現，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結果發生，但已具有了社會危害性，屬于未遂犯罪，應當承擔刑事責任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實上未造成損害結果，就不夠成損害賠償責任。在醫療糾紛的侵權損害賠償責任方面，只要沒有損害事實，就無須承擔民事責任。

（二）必須有違法行為或技術上的失誤

1、違法行為

在醫療糾紛案件中，違法一詞應作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規，更重要的是違反衛生行政部門和醫療單位制定的規章和技術操作規程。實際上，早實踐中，因醫療事件而承擔民事責任。絕大多數情況下是由于醫務人員違反規章制度或技術操作規程，而不是違反國家的法律法規。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉衛生院就診，甲醫生借口鄉衛生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫生，乙醫生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復診。第三日復診時恰遇甲醫療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯藥了”。甲醫生不但不去核對，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚長而去。幾分鐘后，病兒口唇發紺，繼而休克，經搶救無效死亡。原來是甲醫生誤將“來蘇”當作紫草油了。本例甲醫生違反了用藥前的核對制度，就屬于違法行為。反之，如果醫務人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規章制度和技術規程，就無須承擔賠償責任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時沒有違反法律和制度的規定，也就不存在承擔民事責任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實施了法律或規章制度禁止的行為。比如前例的甲醫生既是以作為的形式表現的違法行為，因為按醫院的規章制度，給病人用藥前必須經過核對，禁止不經核對草率用藥。甲醫生的行為即屬于以積極方式實施的違反規章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯針、輸錯血、開錯刀等等。

不作為是指行為人消極地不實施法律或規章制度要求必須實施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時已因失血過多處于中度休克狀態，但接診醫生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強令危重病人轉院，結果病人死于轉院途中。這種對病人不負責任，推諉拒治，不盡職盡責的行為就是不作為的違反規章制度的行為。因為衛生行政規定有“首診負責制”即最先接診的醫院及醫生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對象，也無論自己是否有治好的條件，都應盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉院或轉科。本例接診醫生即違反了首診負責制，本來應對病員采取包扎，止血等應急措施（這在任何醫院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報告的病情不予理睬，忘記執行醫囑，不按護理計劃按時觀察病人等等。

不作為違法作為的構成前提，是行為人負有法律所要求的某種特定義務，不履行這種義務即為違法。這種特定義務可以是法律直接規定的，如監護人對被監護人有特定的監護職責，不履行職責即屬于違法行為。也可能是特定職務或業務所要求的，如上班時的警察對違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫生的不作為違法行為即屬此類，即醫生的職業決定他有搶救病人的特定義務，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應當注意的是：特定職務決定的特定義務，必須是義務人在崗當班時間才存在，業余時間里不存在這種義務。比如，某醫生在旅游度假時遇一心臟病突發病人，該醫生本來有心臟按摩等徒手復蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務，不構成法律上的不作為違法；如果該醫生是隨團保健醫，對病人不予救治，就是不作為違法行為，因為此時該醫生負有特定的法律義務。

實踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質上不但不違法，還應該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認定為違法。屬于這類的行為有：①職務授權行為。某些負有特殊職責得人，為了保護社會公共利益和公民的合法權益，法律允許其執行職務是“損害”他人的財產和人身，對因此而造成的損害不符賠償責任。醫生即屬于此類負有特殊職責得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫院，經查股動脈斷裂，病人處于失血性休克狀態，生命垂危。該醫院無吻合血管條件，結扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級醫院。接診醫生當機立斷，給病人做了截肢手術，結果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執行職務的醫生有權采取這一措施，法律上認為是認為合法的，類似的事例還有：消防隊員為防止火災蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應當注意的是，職務授權行期的行為人必須是依法負有這種職責的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時又為執行職務所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權益。受害人承諾屬于契約性質，只要不違反法律法規，就可以使醫務人員的行為不再具有違法性。但應注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權益，如自愿獻血，捐獻器官等。本人沒有處分權的不能承諾，比如父母不能承諾醫生將自己的呆傻兒子處死，因為父母沒有權利處分兒子的生命權。其次，承諾的內容不得是法律禁止的，比如，可以認可手術可能出現的并發癥，后遺癥，可以允許他人對自己造成輕微傷害等均屬于正當的意思表示，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規定，這種意思表示不能生效。

2、技術上的失誤

醫療事故承擔民事責任的行為要件中，有一與其他民事責任的行為要件不同之處，那就是，在技術事幫的場合，當事醫生只要存在技術上的失誤，比如，手術醫生因對臟器認識不清而誤摘，此時，即使醫生沒有違法行為，即他是完全按照規章制度和技術操作規程操作的，也仍要承擔民事賠償責任。這是由醫生這一特殊職業所決定的。醫生是直接與人的生命健康相關的專業技術人員，因此，國家對醫生的執業資格規定了嚴格的條件，醫生執業時，不公必須具備的資格，還必須對自己的診療行為給予超乎其他職業的特別注意。只有對醫生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對應盡的特別注意沒有盡到，并由此產生技術上的失誤，醫生就要對此負責，所以，醫生承擔民事責任并非必須有違法行為，技術失誤與違法行為是并列的承擔賠償責任的行為要件。

（三）損害事實與違法行為之間必須有因果關系

因果關系是一個哲學概念，簡單地說，引起某一現象的現象，稱之為原因：而由該現象引起的某一現象，稱之為結果。客觀現象之間這種引起和被引起的關系，就是事物的因果關系。因果關系是確定醫療糾紛民事責任的必要條件之一，如果醫生的違法行為與病員的損害事實之間沒有因果關系，那么，不管其他條件是否具備，醫生和醫院都不承擔責任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠端骨折就診，經治醫生施行手法復位，因病員不能耐受疼痛而復位不夠理想，后改用夾板復位。數日后復診，醫生發現病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴重錯位，于是現次在X光機下進行復位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫生建議病人到大醫院治療，病人未去，結果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經治醫生始終沒有記病歷。根據衛生部的有關規定，未記病歷屬于違反規章制度的行為，實際上也給后來的技術鑒定造成了困難，對此，經治醫生和醫院是負有責任的。但是，從因果關系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關系，醫院不承擔損害賠償責任。

因果關系問題作為認定醫務人員民事責任的必要條件，是處理醫療糾紛必須明確認定，而在實踐中又是認定起來相當困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當事人，既掌握因果關系的基本知識，又要了解因果關系在實踐中的各種類型以及應當注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當事人能有效地保護自己的合法權益。

（四）必須有過錯

過錯，是行為人對自己行為引起的危害結果所抱的主觀心理態度。一般法律概念里，過錯包括故意和過失兩種形式，但在醫療糾紛中，醫務人員的過錯只有過失一種形式，因為故意造成病人損害后果的，就構成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫療糾紛的范疇。醫療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫生在查體時只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術室手術。術中才發現病人患的是右側腹股斜疝，小腸已進入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠，只行重新再開一刀，進行了疝氣修補手術，給病人造成不應有的損害。如果本例接診醫生能認真負責，按規定進行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當事醫院應對本案承擔民事責任

。

二、醫療侵權損害賠償糾紛中舉證責任倒置的適用

對于醫療糾紛民事責任的歸責原則，國內外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯責任原則，即認定醫療事件的當事人應當承擔民事責任必須以存在過錯為基礎。有過錯才承擔責任；沒有過錯就不承擔責任。另一種是無過錯責任原則，即只要有損害事實發生，就不問當事醫生是否存在過錯便直接確定民事責任。持這種看法的人將醫療服務類比高度危險作業，認為醫療服務的對象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫療服務是高風險的職業，這種職業性質本身就決定了從業者應負有特別注意義務。因此，只要違背這項義務，給病員造成損失，不管其存在過錯與否，都要承擔責任。

目前，國外持無過錯責任原則看法的人呈逐漸上升趨勢，在的國家在解決醫療糾紛的實踐中也對過錯責任原則作了變通性規定，如“事實本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯責任原則，但已承認在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯責任原則看法的人占多數，處理醫療糾紛的司法實踐也實行過錯責任原則。其法律依據是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任（第一款）。公民，法人由于過錯侵害國家，集體的財產，侵害他人財產，人身的，應當承擔民事責任（第二款）。，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任，應當承擔民事責任（第三款）。”本條前兩款規定了承擔民事責任的過錯責任原則，第三款規定了無過錯責任。醫療糾紛屬于侵權損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規定的他人“人身”，因此應當適用過錯責任原則，依第三款的規定，只有法律有明確規定的才存在無過錯責任，《民法通則》只規定了“高度危險”“環境損害”等適用無過錯責任，其中不包括“醫療侵權損害賠償”，據此，認定此類糾紛的民事責任時，不能適用無遠錯責任的歸責原則。

歸責原則與舉證責任是緊密相聯的。實行過錯責任原則，其實質是由受害者——患者一方負舉證責任，即提供證據證明加害方一醫院有過錯，如果舉不出加害方有過錯的證據，加害方就不承擔民事責任。實行無過錯責任原則，其實質是有加害方負舉證責任，即所謂“舉證責任倒置”。就是說，此時受害人無須再首先提供證據證明加害人有過錯，而是反過來，由加害人首先提出來證據證明自己無過錯。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實，不需要證明該事實是由醫務人員的過錯造成的，便可推定醫務人員是有過錯的，醫務人員要免除自己的責任，就要證明自己的行為符合規章制度，技術規程和醫療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據不足無法證明，就要承擔民事責任。可見據證責任問題對當事的糾紛雙方是何等重要。

我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項權利，如賠償請求權，就要提供證據論證自己確實享有該享權利的充分理由；另一方要否定對方的主張，就要用證據證明對方不應該享有該項權利。可以說訴訟的過程，就是一方用證據“立論”，另一方用相反的證據“駁論”，循環往復，直到把事實弄清的過程。但醫療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫療服務具有專業性強，技術性高的特點，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫學知識，對醫療單位的規章制度及診療護理常規等也難有較細了解。因此無法提出證據證明醫務人員在診療護理中的過失行為。其次，診療護理都有病歷記載，病歷是認定醫療過失的重要依據。但是根據衛生部的有關規定，病員及家屬無權調閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認為，醫療糾紛損害賠償案件也應當實行“舉證責任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實，并由此提出損害賠償的請求，當事的醫院就應當首先舉證證明自己無過錯，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫療意外，疾病的自然轉歸）造成的不能證明即應承擔損害賠償責任。這樣確定舉證責任對當事醫院并無不公，因為證據有他們掌握，他們又是專業人員，如果確實無過錯，證明起來是不難的，并不是他們增加不應該有的負擔。以往實踐中沒實行舉證責任倒置原則，事實上醫方也要舉證證明自己無過錯。對受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫方證明其有無過錯報告。在醫方證明自己無過錯后，患方才需要舉證證明醫方證據的虛假。這樣才能真正的保護患方的合法權益，體現民法通則的公平原則。

參考資料

[1]《國家司法考試輔導用書》（2003年版）編輯委員會，2005年修訂版《國家司法考試輔導用書》，中國政法大學出版社2005（292）

[2]衛生部醫改司編，《醫療事故處理條例》及配套文件匯編，中國法制出版社2002（4）

[3]喬世明：《醫療糾紛與法律責任》人民軍醫出版社1999（66）

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[5]王偉軍：《醫療事故處理條例實施全書》中國致公出版社會實踐2002（1）

[6]曹力、劉玉瑩：《醫療事故防范200問》人民軍醫出版社2004（27）

篇4

關鍵詞：火災侵權糾紛；侵權責任主體；歸責原則

中圖分類號：D922.14 文獻標識碼：A 文章編號：1008―4428（2012）08―76 ―03

一、案情簡介與基本分析

2010年7月30日15時08分許，甲市北大街某大廈A座1003室發生火災，火苗從A1003室窗戶竄入A1103室后引發A1103室火災。火災燒毀A1003及A1103財物。火災的過火面積約120平方米，火災未造成人員傷亡。經甲市C區公安消防大隊勘察，起火原因可以排除人為放火和遺留火種導致火災的可能，可以排除現場飲水機、電腦和打印機故障導致火災的可能，不能排除壁掛空調內機故障導致火災的可能。經C區消防大隊分析，災害成因為：1、A1003室火災房間的東南部位靠空調處首先起火；2、火災引燃空調和沙發并首先烤破沙發正上方南墻的窗戶玻璃；3、東南風（風力6.1m/s）從南墻被烤破玻璃的窗戶灌入導致A1003室火災房間轟燃并烤破西墻窗戶的玻璃；4、A1003室房間轟燃的火苗通過A1003室的兩個西窗戶竄入A1103室的窗戶后引發A1103室火災。據此，C區消防大隊出具了火災事故認定書。該起火災事故發生后A1003室使用人戚某與空調生產廠家達成了賠償協議，經保險公估機構評估，火災造成A1003室各類損失共計13萬余元，空調生產廠家為自己生產的產品投保了產品責任險，并書面認可因其空調產品質量缺陷，導致用戶A1003室火災，并引發A1103室火災，造成兩居室受損，對本次事故中A1003室用戶的受損財產進行賠付。由于種種原因，A1103室業主最終未與空調廠家進行協商。 2010年8月5日，A1103室業主劉某、屠某（二人系夫妻關系）向甲市C區人民法院提訟，要求A1003室使用人戚某賠償火災侵權造成的損失，并向C區人民法院申請對火災事故造成的財產損失、房屋安全等進行司法鑒定。依據相關部門出具的鑒定報告，原告計算各項損失共計90萬余元，并據此變更了訴訟請求。被告戚某作出答辯認為該起火災的原因屬于產品責任，應當由空調生產廠商承擔侵權賠償責任，請求法院駁回原告的訴訟請求。

對于本案應如何進行處理，C區法院形成了兩種意見，第一種意見認為應按照原告的訴訟請求，依法進行審理，對于被告的答辯意見從事實和法律兩方面進行審查，如果被告答辯意見成立，應當判決駁回原告的訴訟請求；如果被告的答辯意見不成立，則應當支持原告的訴訟請求。第二種意見認為對于被告已經提供了相關證據（火災事故認定書，公估報告等）情況下，法官可以行使釋明權，向原告釋明本案可以追加空調生產廠家為被告，這樣做不僅可以減輕原告及被告多次的訴累，也有助于法院提高審判效率。

從本案侵權行為發生的原因進行分析，可以發現本案所適用的侵權責任歸責原則在不同主體作為被告時有區別，如果僅以A1003室使用人戚某為被告，該案件的性質為一般侵權之訴，應當適用過錯責任原則；如果僅以空調生產廠家為被告，該案件的性質為特殊侵權之訴，則應當適用無過錯責任原則；如果以戚某和空調生產廠家為共同被告，該案件的性質為共同侵權之訴或數人侵權之訴，應當區分侵權行為的類型，分別適用不同的歸責原則。由此，可以歸納得出，本案的爭議焦點主要在于原告行使不同訴權的情況下，侵權責任人的認定，以及侵權責任應當適用何種歸責原則。在侵權責任糾紛處理中，歸責原則的適用始終是核心問題，因為不同的歸責原則的適用，導致了訴訟中侵權責任的構成要件，舉證責任的分配和責任主體承擔責任的方式都存在區別。

二、不同主體作為被告時，侵權責任的法律適用規則

（一）僅以戚某為被告時，本案屬于一般侵權之訴，應當適用過錯責任原則

按照《侵權責任法》第6條第1款規定，一般侵權責任適用過錯責任原則，其責任構成要件有四，即必須具有違法行為、具備損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系和過錯這四個要件，缺一不可。我國民法學者楊立新先生認為過錯責任的性質是典型的主觀歸責原則，并以過錯作為侵權損害賠償的必備構成要件和最終要件。[1]對于一般侵權責任要件具體分析如下：

1、行為人從事了違法行為是承擔侵權損害賠償的首要前提。從行為方式上看，行為人從事了法律上禁止的行為，違反了法律的規定時，屬于作為的違法行為，在火災侵權糾紛中，行為人作為的違法行為通常體現為明知一些場合不得使用明火而有違法行為，如在加油站內吸煙或是隨意丟棄煙頭等行為；而行為人違反了法律規定的特定義務，沒有依法履行義務時，屬于不作為的違法行為。在火災侵權糾紛中，不作為的違法行為通常是指行為人依照消防法律法規有配備消防設施或是具有消防監管的責任而未履行上述義務的情況。在本案中，如火災認定書和公估報告上確認的事實的確屬實，則被告戚某既沒有作為的違法行為，也不存在不作為的違法行為。

2、損害事實的發生是一般侵權損害賠償的第二個要件。損害事實主要指火災在客觀上已經造成了人身或財產損害。有觀點認為精神損害也屬于一種類型，筆者認為精神損害不應構成單獨的類型，而應當包括在人身損害之中。根據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）的規定，精神損害是在人身損害發生的前提下，所應獲得的精神撫慰金，因此精神損害應當包括在人身損害之中，是一種特殊類型的人身損害。在本案中，原告提訟要求被告支付精神損害撫慰金5萬元，原因是火災造成了原告一條寵物犬死亡。而對照最高院司法解釋的精神，《精神損害賠償解釋》所適用的范圍僅僅是對人格權和身份權，以及對具有人格象征意義的特定紀念物品的永久性滅失或者毀損所造成的侵權，而本案中原告寵物犬等財物毀損并不屬于具有人格象征意義的特定紀念物品，因此筆者認為原告要求獲得精神撫慰金的請求于法無據。

3、違法行為和損害結果間存在因果關系是一般侵權責任構成中的因果關系要件。因果關系要件的作用是當行為人的行為被認定違法時，還要判斷它與損害事實間是否產生因果關系的必然性或可能性，有因果關系則可能構成侵權責任，無因果關系則不構成侵權責任。在火災侵權糾紛因果關系認定時，其特殊性在于行為人的違法行為首先是引起火災發生的原因，所引發的火災又造成了損害結果，“所以，火災事故責任的因果關系不僅僅是一個環節，而是兩個環節構成，行為和火災的發生是一個環節，火災造成受害人的損害又是一個環節。這兩個環節環環相扣，才能構成火災事故責任構成中的因果關系要件。”[2]在本案中，火災責任認定書已經排除了人為因素，火災成因分析為空調處首先起火，空調起火后又引燃了A1003室物品，繼而引發A1103室火災，從上述認定可得知被告戚某行為并非火災引發的原因，戚某的行為與火災損害結果之間無因果關系。

4、行為人主觀上存在故意或過失，是承擔一般侵權責任的必備要件。故意是行為人應當預見到自己行為的結果，仍然希望它發生或者聽任它發生的主觀心理狀態，在本案中，因被告戚某未從事違法行為，也就無法預知行為后果，則他本人不存在希望或聽任損害結果的發生的主觀認識，可以排除其故意。而行為人存在過失是一般火災侵權糾紛過錯的形態，過失的表現形式包括疏忽和懈怠，是對自己應負的注意義務的違反。本案中要判斷戚某的行為是否構成過失，判斷的標準即行為人是否違反了自己應當承擔的注意義務。在本案討論過程中，戚某短時離開住所時未關閉空調是否構成過失引發了爭議，按照普通人通常情況下能夠注意的標準來判斷，短時間內不關閉空調決不至于導致空調起火，反之，即使戚某當時未離開住所，亦不能預見到空調在正常使用過程中會引發火災。因此其短時離開住所但未關閉空調的行為不屬于違反自己應當承擔的注意義務。另外，過錯的大小程度可能會影響到最終民事責任的承擔。

有觀點認為一般火災侵權糾紛應當適用過錯推定原則，其理由主要在于有利于被害人的救濟和舉證。但筆者認為侵權責任法中已經明確規定適用推定過錯責任原則的法定情形，即監護人責任、用人者責任、違反安全保障義務的侵權責任、無民事行為能力人在學校受到傷害的責任、物件損害責任、機動車造成非機動車駕駛人或行人人身損害責任等情形下，才能適用過錯推定原則，除這六種情形之外，一般侵權行為不應再適用過錯推定原則。

（二）僅以空調生產廠家為被告，該案件的性質為特殊侵權之訴，則應當適用無過錯責任原則

如果原告僅空調生產廠家時，其訴訟事由為產品責任侵權糾紛，應當適用無過錯責任原則。在分析產品責任侵權行為的構成要件時，被告是否有過錯不再作為承擔侵權責任的要件，其余三要件仍需具備。在本案中，空調廠家所生產的空調突然起火，已經違反了產品質量法中產品安全保障義務，違反了其不作為的義務；空調引發的火災造成了A1003和A1103室內財產物品損失，三個事實之間環環相扣，在空調起火和損害結果之間存在因果關系；有財產損害結果的發生。因此，空調廠家毫無疑問應當對自己生產的產品負責，承擔侵權賠償責任。在適用無過錯原則歸責的侵權案件中，舉證責任實行倒置，被告應承擔主張其免責的舉證責任，如果被告不能舉證是受害人的過錯造成或是屬于產品責任免責的三種事由下，被告應當承擔侵權賠償責任。

（三）以戚某和空調生產廠家為被告，該案件的性質為共同侵權之訴或數人侵權之訴，應當按照侵權行為的類型適用不同的歸責原則

在本案的處理中，爭議較大的是如果原告以戚某和空調生產廠家二者為被告提訟，則戚某和空調生產廠家的行為應當屬于共同侵權行為或是數人侵權行為，抑或是共同危險行為，應當適用何種歸責原則，最終兩被告應承擔連帶責任還是按份責任。

1、如果原告兩被告承擔共同侵權之連帶責任或是數人侵權之按份責任，應當適用過錯責任原則

侵權責任法第8條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”對于共同侵權責任的本質特征，學術上存在較多爭議，主要可以分為主觀說和客觀說兩種理論，主觀說觀點認為只有數個行為人具有主觀上的共同過錯，才能構成共同侵權行為，承擔連帶責任；客觀說則認為數人的侵害行為直接結合造成了一個共同的分割后果，即行為人之間雖然沒有意思聯絡，但各行為人的行為相互關連，具有共同的原因力，且損害結果是不可分的侵權，才構成共同侵權行為。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》有條件地吸收了客觀說理論，該解釋第3條第1款規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。”第2款規定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因為比例各自承擔相應的賠償責任”。該司法解釋關于“侵害行為直接結合”和“間接結合”的規定，是司法實務中較難認定的一個問題，直接結合或間接結合的區別在于行為是否獨立對損害結果發生影響。如果數人的行為對于損害結果不能分割，都是損害結果發生的必要因素，是損害發生的共同原因，可以認定為直接結合；反之，如果數人的行為對損害的發生具有獨立的作用，原因力可以分割，能夠比較的，是非必要的因素，就屬于間接結合。首先，兩種情況下行為人的行為性質有區別，直接結合情況下屬于共同侵權行為；間接結合情況下，行為人的行為不構成共同侵權行為，是無意思聯絡的數人侵權。其次，行為人所承擔的法律后果也有區別，直接結合情況下共同侵權人之間應當承擔連帶責任，間接結合情況下行為人應按照原因力大小各自承擔按份責任。

從本案的事實進行分析，如果戚某和空調生產廠商的行為構成共同侵權行為，首先原告需證明兩被告必須在主觀上都存在故意或過失，其次，兩主體的共同行為所致損害是同一的，不可分割的；再次，兩主體的行為與損害結果之間須有因果關系。如果戚某和空調生產廠商的行為構成數人侵權行為，則原告需證明兩主體各自的行為對于損害的發生具有獨立作用，屬于損害發生的非必要因素，原因力大小不同，但各主體行為間接結合后造成了同一損害，其他證明責任同上。筆者認為，戚某出門未關閉空調時在主觀上不可預見到空調起火，其主觀上既無故意，也不是過失，其行為并非導致損害結果發生的因素，因此不能認定其從事了共同侵權行為或無意思聯絡的數人侵權行為。

2、如果原告要求兩被告承擔共同危險行為的連帶責任，應適用過錯推定原則

共同危險行為是共同侵權行為中的一種特殊類型，又被稱為準共同侵權行為。侵權責任法第10條規定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。”可見，共同危險行為必須由數人實施；數人行為的性質須有危險性；數人具有危險性的共同行為是致人損害的原因；損害結果不是共同危險行為人全體導致，但不能判明其中誰是加害人。從本案事實分析，戚某短時出門未關閉空調的行為不存在危險性，關鍵還是在于戚某本人的常識及對損害可能性認識上來看，其無法預見到未關閉空調的行為存在導致他人損害的可能性。因此，戚某和空調生產廠家的行為不構成共同危險行為。值得注意的是，與共同過錯責任適用過錯責任原則不同的是，在認定共同危險行為時應當適用過錯推定原則。受害人無法確定加害人，因此推定共同危險行為人具有共同過錯，如果共同危險行為人認為他沒有共同過失，應當舉證證明，否則共同危險行為人之間應當承擔連帶責任。在本案中，被告戚某提供的消防部門出具的火災事故責任認定書已經足以排除戚某失火的過失，因此，能夠確定具體侵權人為空調生產廠家。

三、結語

引起火災侵權事故的原因是多方面的，因此在處理火災侵權糾紛時，應當按照侵權主體是否單一，侵權責任的性質等因素進行判斷，分別適用不同的歸責原則，在原被告之間分別適用不同的舉證責任分配方式。如果火災事故是單一主體行為導致，則應當區分屬于一般侵權行為還是特殊侵權行為，分別適用過錯責任原則或無過錯責任原則；如果火災事故是多個主體的行為導致，則應當區分數人的行為是屬于共同侵權行為、無意思聯絡的數人侵權行為、還是共同危險行為，共同侵權行為和無意思聯絡的數人侵權行為應適用過錯責任原則，共同危險行為應適用過錯推定原則，從事共同侵權和共同危險行為的數人之間應當承擔連帶責任，而無意思聯絡的數人侵權行為則應根據多個主體過失大小或原因力比例，各自承擔按份責任。

參考文獻：

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[2] 楊立新.法律適用[J].火災事故責任的性質及其民事責任，2002（08）：26.

篇5

關鍵詞：政府法治；法律顧問；律師

十八屆四中全會報告里談到要建立普遍的政府法律顧問制度，為法治政府建設注入了強有力人力資源基礎。但現實中對政府法律顧問的作用還認識不夠。有必要加以研究。政府法律顧問在參與政府立法、涉法、為政府決策提供法律咨詢和法律意見、參與調處社會矛盾以及政府參與行政復議和訴訟等方面，取得了顯著的成績，其作用主要有：

一、推進法治政府建設

（一）當好立法助手。立法是利益的界定和分配，立法的過程就是各利益主體相互博、相互妥協的過程。因此，立法者必須具有中立性才能把握好利益在立法中的協調。擔任政府法律顧問的律師相比公職律師或政府法制機構工作人員而言具有更大的獨立性，因此也具有較強的中立性。政府法律顧問在參與政府立法的過程中更能考慮社會公眾特別是弱勢群體利益或公共利益，從法律方面提出修改和補充建議。2001年2月28日重慶市人大委托重慶索通律師事務所起草完成《慶市物業管理條例（草案）》，在全國開創律師受托起草地方性法規先河之后，委托立法已成為各地人大改革立法模式的一大趨勢，特別是委托律師起草法案的情況越來越多。作為政府法律顧問的律師、法學教授等更有可能接受委托起草法案或對其他單位起草法案提出意見，從而使地方立法更具合法性、針對性和可操作性。

（二）為政府重大決策當好參謀。能進入政府法律顧問的律師、教授，審判人員等均具備專業的法律知識，豐富的處理訴訟和非訴訟的實踐經驗。政府法律顧問參與政府重大決策的合法性、合理性審查，參與政府組織的涉及區域經濟社會發展的重大決策和專業性決策的研究會議，對重點工程、政策處理、投資、采購法律風險等提供法律意見，為政府決策提供法律上的幫助和支持。

（三）為行政執法把關。我國目前正處于經濟社會發展的大好時機，但同時各種社會矛盾不斷激化。行政爭議越來越多，并呈現數量大、法律關系復雜、解決77難度大等特點。一是行政案件增多。隨著政府職能的轉變，政府作為行政主體和民事主體參與經濟社會活動越來越多，同時人們法制意識和維權意識的增強，人們對具體行政行為的不滿越來越多，政府不斷成為行政案件的被告。因此，政府需要政府法律顧問代表政府出庭依法維護政府的合法決定。如奉化市原奉幫服裝城征地拆遷案件中，百名群眾狀告該市工商局財產侵權，律師全程介入行政復議、行政訴訟的一審、二審，直到案件圓滿解決。二是突發事件或時有發生。在面對突發事件或時，政府需要法律顧問從法律角度引導人民群眾通過合法的途徑表達自己的愿望和訴求，防止過激事件發生。三是征地拆遷工作矛盾多。征地、拆遷一直是政府工作的難點。人民群眾法制意識越強，征地拆遷的法律程序越嚴，需要處理的法律問題也越多，這些需要配備專項的法律顧問幫助政府妥善處理，以減少糾紛，獲得較好的社會效益。政府法律顧問要充分發揮法律服務職

能運用法律手段為政府定期排查、及時調處、妥善解決諸如土地使用、拆遷安置、環境保護、勞動爭議等各類矛盾糾紛，擔當起政府與廣大群眾之間獨特的法律橋梁。如2003年至2005年期問，深圳市政府法律顧問室共辦理市政府及各部門轉來函件近600份，出具法律意見或建議580余件，辦理行政應訴案件及民事案件60余宗，收回財政欠款近億元。其中，市政府法律顧問室在深圳市大型國企國際招標招募改革工作、農村城市化的工作、地鐵四號線、南坪快速等重大市政投資項目事宦、市財政周轉金欠款案等多起重大事項中直接承擔具體法律事務或出具法律意見，為確保政府依法行政發揮了重大作用。[1]

二、大力促進律師業的發展

中國律師業經過30年突飛猛進的發展，取得了巨大成就。中國律師業目前已基本建立起向社會提供法律服務的社會職業律師隊伍。中國律師在國家政治、經濟和社會生活中發揮越來越重要的作用。但中國律師業的專業化僅僅最近幾年才成為討論的焦點。一些小的律所或欠發達的地區的律所，主要還是從事刑事辯護和簡單民事訴訟。隨著市場經濟的完善，證券、金融、知識產權、房地產、投資、涉外等業務逐漸成為律師業的主要收入來源。只有專業化才能深入化，因此，在東部發達地區的律師事務所和律師逐漸朝著專業化發展。以深圳為例，深圳的法律服務市場目前比較成熟，許多律師事務所都是自愿改制為專業化的律師事務所。政府法律顧問制度的建立是律師業專業化的又一體現。建立律師、法學教授等人員參與政府法律顧問不僅有利于提高參與者整體行業的社會地位，有助于律師、法學研究業務的發展，而且有助于提高律師、法學研究者行業專業化、社會化分工程度，有助于律師行業發展上規模、上檔次、上水平。另外，建立政府法律顧問制度有助于律師、法學研究者參政議政。目前，我國律師參政議政的主流渠道是通過擔任人大代表、政協委員甚至轉而擔任國家機關官員以實現參政議政而言.其作用固然十分重要，但能獲此資格的畢竟僅限于少數律師，其影響尚不廣泛。

因此，我們應當積極考慮傳統方式所屬部門的法律顧問應當成為律師同仁們關注的另一種參政議政式。正如孔子所言：“施于有政，是亦為政，奚其為政”。律師可以憑借其擔任政府“高參”的特殊機會，參與國家的執政與施政過程，并以此推動中國法治建設的進程[2]同時，建立政府法律顧問制度也是加強律師隊伍統一管理，提高律師隊伍整體素質的重要措施。因此，建立政府法律顧問制度，更好地發揮律師的社會功能，無疑是進一步發展和完善我國律師制度的一項重要內容。政府法律顧問是律師業一項新型的法律服務。無論從新形勢發展的需要還是從政府依法行政的角度而言，建立政府法律顧問制度都是非常必要的。

三、大力推進依法行政工作

法律顧問，尤其是律師等法律工作者已然成為政府的高級智囊和參謀，為政府分憂解難，提供優質高效的服務。律師等法律專業群體在為政府服務中具有獨特優勢：

（一）為政府依法決策提供法律支持。律師、基層法律服務人員運用精通法律知識、掌握法律技能的優勢，為政府決策和履行職責提供合情、合理、合法、科學、高效的法律意見和建議。這些前置性法律服務，直接影響和滲透到規范性文件制定、體制改革和機制創新等眾多領域。同時，在參與政府重大項目投資的法律可行性論證、重大決策的研究咨詢過程中，協助相關部門采取切實有效的法律手段促進依法行政機制的建立，確保政府依法決策和依法行政。

（二）是為維護社會穩定提供法律保障。由于律師等法律專業人士具有相對獨立的地位，易于得到上訪人的理解和信任，從而緩和了他們和政府的對立情緒，避免了過激行動的出現。律師在參與接待中積極引導上訪群眾按正常程序反映自己的問題，根據上訪人的反映，分別按相關法律及政府規定給予解答，提出合理合法的建議，并為群眾指出解決涉法問題的法律途徑和方法。在解答過程中，積極宣傳解釋法律知識，耐心做好息訴罷訪工作，這種橋梁和紐帶作用是其他任何職業都不能替代的。

（三）是為政府及其工作人員提供法律培訓。要從根本上保證政府行政行為的合法性，首先要提高執行行政職能的政府工作人員的素質。作為政府法律顧問的律師可以根據顧問單位的日常工作情況，及時地有針對性地對政府工作人員進行法律培訓，提高政府工作人員的法制素質，保證其在執行公務的過程中，嚴格依法行政，從而從根源上保證政府行政行為的合法性。

參考文獻：

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(一)行政調解缺乏程序保障

英國著名行政法學家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才能變得讓人忍受。”(1)因此，一切權力的行使必須具備法定程序，行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現之一，其行使調解職權時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現。目前，我國現行法律、法規及規章中有關行政調解的規范基本上未涉及調解程序，比如，當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等，均未作相應規定。如此，對行政主體來說，調解缺乏程序規制，容易滋生行政權力的濫用，服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言，調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑，從影響調解協議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。

(二)行政調解生效時間不明

行政調解生效與否關系著行政主體的調解職能是否履行完畢，關乎著當事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規定：“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議……經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質。”該規范性文件雖然規定行政調解協議經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質，對雙方當事人具有法律約束力，但此處的“雙方當事人簽字或蓋章”是在調解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調解書送達后簽名或蓋章并不明確，而實際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調解達成協議后必須制作調解書送達當事人后才能生效，有的只要求當事人在調解筆錄上簽字或蓋章，并經調解人員簽字審核后即生效，而有的則根據不同的情況分上述兩種處理。行政調解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調解司法確認的工作量。

(三)行政調解救濟機制缺失

法彥有云：“有權利必有救濟”，否則紙面上的權利將成為一張“空頭支票”，無從兌現。目前對于當事人以行政調解協議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟，《若干意見》第二十條規定了向有管轄權的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調解協議等形式。對行政調解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規定，但對于當事人請求變更、撤銷行政調解協議作何處理?包括《若干意見》在內的其他司法規范性文件、司法解釋、行政法規、法律均沒有作相應的規定，法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當事人的權利得到及時、有效的救濟。

針對行政調解法律適用存在的上述問題，筆者認為應當從以下幾個方面予以解決：

1、強化行政調解的程序保障

“調解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當規制，缺乏最低限度要求的正當程序的保障，當事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態，就不可能有公正與合法的調解結果。”(2)相對于實體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調解程序的意義，因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障，最好的實體權利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調解的程序保障，筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規定》第八章的規定，即明確規定當事人申請行政調解的期間、調解的基本原則、調解時限、當事人在調解過程中的具體權利與義務、調解協議涵括的內容及調解不成時的處理方式等等。

2、明確行政調解的生效時間

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規定調解協議生效時間以制作調解書送達當事人簽收為原則，以當事人在調解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認為，對于行政調解的生效時間可以參照前述規定，明確各行政主體在自己職權范圍內哪些糾紛的調解不需要制作調解書送達當事人，而只需雙方在調解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時履行、當事人要求無需制作調解書及其他不需要制作調解書的情形，只需雙方當事人、主持調解人員、記錄人員在調解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應當制作調解書送達當事人簽收才具有法律效力。

篇7

實踐中，不符合法定程序收集的、可能影響司法公正的其他證據如電子數據是否屬于立法上需排除的非法證據?有一種觀點認為，電子數據常常是以書證、物證形式存在，應適用刑訴法第54條，但筆者認為，電子數據不是書證，也不是物證。理由是:

1.刑訴法第48條已將“電子數據”規定為一種證據類型，明確寫入法律，確立了電子數據的獨立地位，可見，電子數據不是物證、書證，盡管在某些時候形式上體現為物證、書證。

2.2010年“兩高三部”聯合《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》時，采用羅列的方式分別明確了對書證、物證、電子證據的審查內容，即要審查電子證據存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質是否與打印件一并提交;是否載明電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等五項內容，這種羅列也說明，電子數據不同于物證、書證。

3.《最高人民法院關于適用的解釋》中第94條專門規定了電子數據的審查、適用規則，明確規定“電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據:(一)經審查無法確定真偽的;(二)制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。”這一規定，對電子數據也是區別于書證、物證看待的。

實踐中，電子數據在收集上存在諸多違法和不規范的情形，因電子數據本身的無形性、易損性、依賴性、智能型等特點，因違法取得和不規范取得往往會導致案件無法偵辦，影響公正。對于這些“非法證據”應怎樣依法確定和排除亟待作出明確解釋。

篇8

以色列研究人員找到一種讓截癱人士和“閉鎖”綜合征患者與外界溝通的方法,甚至還能利用他們的鼻子操控輪椅。

研究小組利用一個可以將鼻壓轉化為電子信號的設備,成功地令“閉鎖”綜合征患者在不依賴刺激物的條件下書寫信息,并能令截癱患者有效地操縱電子輪椅。

這種“鼻息控制器”通過一條橡皮管戴在鼻子上,這與醫院病人用于吸氧的管子沒有什么不同。但并非所有人都能使用這種鼻壓裝置,因為研究發現在健康對照組中有1/4的人對軟腭的控制不足。軟腭是鼻腔通道的一部分,可以讓你控制吸氣強度。但對那些有著足夠軟腭控制能力的人來說,鼻息控制器能讓試驗對象享受到新的自由度。

研究者先對36位健康者通過控制鼻壓來玩電子游戲的反應時間和精確度進行測試,同時測試他們使用鼠標和游戲控制桿的能力。研究小組發現,對軟腭擁有良好控制的人,其鼻息控制的可靠度與熟練使用鼠標和游戲控制桿的可靠度相當。

研究小組對3名“閉鎖”綜合征患者進行試驗,這種疾病使患者只能通過眨眼睛來和別人交流。其中2人很快就學會利用字母選擇和組詞程序進行溝通和表達。

對那些有著行動或交流障礙的人來說,鼻息控制器能為他們提供一種使用各種設備的方式,從而提升他們的生活品質。

小腿粗老人患心臟病幾率低

法國科學家發現,小腿粗并非壞事,這可能預示著心血管功能良好,發生血栓和心臟病的危險也越小。

法國國家健康和醫學研究院的?蘇里克博士及其同事共同完成了這一研究。

專家調查了法國第戎蒙彼利埃及波爾多的6200多名居民,其年齡在65-84歲。

結果發現,與小腿細的老人相比,小腿粗的老人發生頸動脈斑塊的幾率要低29%。

專家指出,小腿的粗細與向大腦供血的關鍵通道頸動脈密切相關,小腿越粗,頸動脈出現斑塊或阻塞的危險就越小,發生血栓和心臟病的危險也越小。

專家已將小腿周長作為診斷頸動脈硬化的新指標。

上班路途遙遠易出現疼痛焦慮等健康問題

上下班路途太遠,耗時太長,是許多大城市上班族面臨的問題。一項調查指出,上班路途遠近,與健康密切相關。

研究者調查了近千名公司雇員,結果發現,上下班時間單程多于90分鐘的人,超過1/3經常出現脖子疼或背疼。而交通時間短于20分鐘的人,只有不到1/10的人會出現此種情況。此外,上班路途遙遠的人更容易出現焦慮、失眠等問題。對此,研究者建議,上下班時最好先步行一段路,再乘坐交通工具。(李姜)

英國研究發現重色輕友是普遍現象