律師法實施細則范文

導語：如何才能寫好一篇律師法實施細則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關鍵詞 轉讓方式 拼裝 報廢機動車 法律適用

一、法條的文義解讀及存在的困惑

《侵權責任法》第51條規定“以買賣等方式轉讓拼裝或者已經達到報廢標準的機動車，發生交通事故造成損害的，由轉讓人和受讓人承擔連帶責任。”從法條的文義規定可以看出，本條分別規定了適用情形、責任形態以及責任主體。而適用情形即本文試圖研究的部分。要適用本條，除滿足一般的侵權責任構成要件和一般交通事故的構成要件之外，最關鍵的在于對交通工具的特殊要求，即必須存在拼裝、報廢機動車一方，且對拼裝、報廢機動車的使用是基于“以買賣等方式轉讓”這一層法律關系。那么，這就存在以下幾點困惑：

首先，如何界定“以買賣等方式轉讓”這一行為。這種列舉加概括的立法形式，并不能很明確的指引司法實踐。關于“買賣”的內涵，在法律術語中并沒有明確規定，但可從《合同法》對“買賣合同”的定義中得知，包括兩個方面：一是有償；二是所有權讓渡。那么，是否意味著此條中的“轉讓”一定要是有償和所有權讓渡呢？

其次，如何界定“拼裝或者已經達到報廢標準的機動車”。根據《報廢汽車回收管理辦法》第2條的規定，所謂“報廢車”，包括汽車、摩托車、農用運輸車，是指達到國家報廢標準，或者雖未達到國家報廢標準，但發動機或者底盤嚴重損壞，經檢驗不符合國家機動車運行安全技術條件或者國家機動車污染物排放標準的機動車。所謂“拼裝車”，是指使用報廢車發動機、方向機、變速器、前后橋、車架（通常統稱為“五大總成”）以及其他零配件組裝的機動車。從其概念中可知，衡量標準有兩個：安全標準和環保標準。那么，這兩種標準的拼裝、報廢機動車是否一視同仁呢？

二、法律適用的立法考量

（一）立法目的上考量

在拼裝、報廢機動車發生交通事故的情形，其原因不僅僅在于運行過程中駕駛人的行為，還在于機動車本身不符合國家機動車上路運行的強制標準。機動車是一種特殊的物，其處于靜止狀態時是普通物件，并不存在任何危險，而在其處于運行狀態時，即機動車與人力結合時才被法律視為高度危險活動，道路交通事故是機動車在運行時發生的。對于符合國家機動車運行條件的機動車而言，只要人力得當，這種高度危險活動是可控的、是安全的；而對于不符合國家條件的拼裝、報廢機動車而言，即使人力得當，也極容易導致危險發生，這種危險活動是難以控制的、是不安全的。因而，拼裝、報廢機動車對于交通運行安全來說，相當于一個不定時的炸彈，是隨時隨地都可能引發交通事故的，且后果通常非常嚴重。而這種不定時炸彈的存在，源自市場上存在這種炸彈的流通，流通的主體則是轉讓人和受讓人。

在機動車交通事故中，同樣是機動車買賣行為，一般機動車的轉讓人不承擔賠償責任，而拼裝機動車的轉讓人則要和受讓人承擔連帶責任，原因何在？根本原因在于機動車本身安全性問題，后者提供了不符合國家機動車標準且存在不合理危險的機動車。根據確定路交通事故責任主體的危險責任理論，后者正好符合危險責任理論，將其控制下的存在不合理危險的機動車投入流通市場，既開啟了其不可控的危險，也從中獲得了不菲的轉讓利益。一般情況下，轉讓人是危險源的提供者和制造者，從中享有了轉讓的利益；而受讓人則是危險源的開啟者，從中享有了運行支配和運行利益。兩者行為的結合，直接造成了交通事故的發生，缺少任何一方，也就不存在“以買賣等方式轉讓拼裝、報廢機動車發生交通事故”的情形。所以，本條從交易環節的視角，明文規定責任主體為交易環節中的轉讓人和受讓人。其目的是將提供危險機動車的主體和進行人力運行控制和運行利益的主體納入到了責任主體范圍，這不僅有利于機動車的管理和道路安全的維護，而且也有利于及時全面的保障受害人的合法權益。如此規定有利于預防并制裁轉讓、駕駛拼裝的或者已達到報廢標準的機動車的行為，更好地保護人民群眾的生命財產安全；在受害人有損害時，也可以根據本條獲得較為充分的損害賠償。

（二）規范體系上考量

2009年12月26日通過并頒布的《侵權責任法》，已于2010年7月1日起施行，其中第六章用了6個條文來規制“機動車交通事故責任”，分別為機動車發生交通事故造成損害承擔賠償責任的原則性規定（第48條）；租賃與借用機動車（49條），以買賣等方式轉讓并交付但未辦理所有權轉移登記的機動車（50條），以買賣等方式轉讓拼裝的或者已達到報廢標準的機動車（51條），盜竊、搶劫、搶奪機動車（52條）四種特殊交通事故如何承擔賠償責任的問題；以及交通肇事逃逸后的責任承擔問題（52條）。而第48條“機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任”，其指向的正是《道路交通安全法》第76條有關歸責原則的規定，該條作為確定道路交通事故賠償責任的一般性規定，具有普適性，同樣適用于拼裝、報廢機動車交通事故之責任承擔問題。從整個規范體系上來看，如果機動車的所有權和使用權是合一的，即未發生任何形式上或實質上的分離，則直接適用《道路交通安全法》第76條即可；如果機動車的所有權和使用權是分離的，一種是如第49條規定的使用權合法讓渡，一種如第50條的所有權和使用權形式上分離，一種是如第52條的所有權和使用權因非法行為而實質上分離的，分別適用法律規定即可。以上法律規定情形，是否適用所有機動車發生交通事故呢？尤其是像拼裝、報廢機動車這種本身即存在不合理危險、為法律所禁止上路運行的機動車。

由于我國實行機動車報廢制度和嚴禁拼裝機動車，轉讓拼裝或者已經達到報廢標準的機動車，屬于違法行為，在轉讓人和受讓人的主觀上，具有某種共同的過錯，即對違法機動車的高危險性明知或放縱，對拼裝、報廢機動車發生交通事故造成損害結果的放任。在轉讓人和受讓人之間存在共同的間接故意，又發生了交通事故造成損害，構成共同侵權行為。如果一視同仁，則在法律適用上，拼裝、報廢機動車的原所有人（轉讓人）沒有責任，那么共同侵權行為人之一將不必為自己的違法行為承擔責任，有失法律之公允公平之法理。所以，從打擊和制裁此種違法行為來看，應將拼裝、報廢機動車的交通事故侵權與一般機動車的交通事故侵權分而治之。

三、適用情形的重新審視

（一）“以市場流通行為界定“轉讓”

關于“轉讓”是否一定“有償”或是否限定為“所有權讓渡”問題。與“有償”相對應的便是“無償”，比如贈與、借用等；與“所有權讓渡”相對應的便是“使用權讓渡”比如出租、借用等。

從立法目的上看，無論是買賣中的轉讓人，還是贈與人、出租人、借用人，作為拼裝、報廢機動車的原所有人或所有人，其行為都將拼裝、報廢機動車投入了流通市場，即都是提供不符合國家安全技術條件和存在不合理危險的機動車的主體。所以，從本質上講，無論有償與否，無論所有權轉讓與否，在提供危險機動車的行為上并無任何差異，主觀上都明知機動車的非法性和危險性，都屬于立法目的規制的對象。如此限定既不利于機動車的管理和道路安全的維護，也不利于及時全面的保障受害人的合法權益。從規范體系上看，如果限定為“有償”或“所有權讓渡”，則會出現同樣是拼裝、報廢機動車發生交通事故，只因使用的方式不同而承擔的責任不同的問題。若是買賣，則轉讓人和受讓人承擔連帶責任；若是出租出借，所有人承擔過錯責任。這樣反而有一種錯誤的立法導向，即鼓勵對拼裝、報廢機動車的出租出借使用，更容易導致拼裝、報廢機動車的上路駕駛。所以，從規范體系上看，不宜將“轉讓”限定為“所有權讓渡”。

所以，界定“轉讓”行為，關鍵在于該行為是否促進此類機動車在市場上的流通，如果促進此類機動車在市場上的流通，其行為的性質都離不開提供了危險機動車這一事實。因此，無論有償與否，無論所有權讓渡與否，只要促進此類機動車在市場上的流通，都可界定為“轉讓方式”，都應該直接適用第51條。這一點也在《侵權責任法（二次審議稿）》的征求意見中也得到了印證，有意見認為，實踐中對拼裝、報廢機動車轉讓的形式不僅有買賣一種，而且采取任何方式轉讓或者交易拼裝、報廢機動車的行為都是絕對禁止的，建議對各種轉讓形式都予以規范。

（二）以不合理危險理解“拼裝或者已達到報廢標準的機動車”

如前所述，“報廢標準的機動車”的認定標準有兩個：安全標準和環保標準。與《報廢汽車回收管理辦法》相配套的《汽車報廢標準》、《機動車運行安全技術條件》等規定，也都是從這兩個標準進行界定的。《侵權責任法》第51條中的標準是否也包含這兩個標準呢？

篇2

關鍵詞：明清時期 監察官 法律責任

一、監察人員的職責和要求

監察官代表國家行使監察權利，為了便于其權利的行使和在行使職權時不受到阻礙，正統四年（1439年）定："凡都察院并監察御史、按察司，綱紀所系，其任非輕，行事之際，一應諸衙門官員人等，不許挾私沮壞。違者杖八十。若有干礙合問人數，敢無故占吝不發者，犯人同罪。"這種保障是非常有必要的。監察官是為維護封建專制統治而服務的，因此，相比于其他官員他們往往具有一些特殊的權利，但統治階級為防止其權利過大，對其做出了一定的限制，實現了其權利義務的對等性。

1、必須認真履行職責，積極行使監察權

設置監察機構以及監察官的目的是為了維護國家的利益，維護皇帝的統治，為此，統治者都希望監察官能做到盡職盡責。對于不積極履行監察職責的官吏，皇帝動之以情，曉之以理。永樂元年十一月"命六科辦事官百事，上初即位，欲周知民隱，命吏部尚書蹇義等，凡郡縣考滿至京，選其識達治體者，今于六科辦事，俾各言所治郡縣事。卒無言者。"上諭給事中朱元貞等曰："郡縣豈無一事可言？今在朕左右，尚默然。況遠在千萬里外乎？卿等可以朕意渝之，何利當興，何弊當革，皆無隱。若今不言，有他人言之，則無所逃罪。"皇帝對行使監察職責不力的官吏加以指責，同時對那些積極履行職責時觸犯龍顏的官吏，皇帝自己做出了深刻的反省，并以自己真心實意的反悔為例，來勉勵和督促監察官吏更加勤奮工作。"

2、對監察官行為上的要求

監察官由于其職務的特殊性，皇帝對監察官的行為做出了一些特殊的規定，"風憲官當存心忠厚，其于刑獄尤須詳慎，若刻薄不仁，專行酷虐"，"風憲須持身端肅，公勤謙慎，毋得褻慢怠情。"在日常的工作中要求監察官"凡飲食供帳，只宜從儉，不得逾分。"針對御史出巡行使監察職能，又做了進一步的細化，與我們今天的監察法規相差無幾。要求御史"所至之處，須用防閑，未行李之先，不得接見間雜人"。 "凡官吏稟事，除公務外，不得間此地出產何物，以防下人窺伺作弊。""分巡所至，不許令有司和買物貨，及盛張筵席，邀請親識，井私役夫匠，多用導從，以張聲勢，自招罪愆。""巡按之處，不得今親戚人等于各所屬衙門 囑托公事及營充勾當。"

二、明清時監察官違紀的法律責任

1、不得奏事不實

明清帝王對此非常重視，頻頻下詔，嚴加申飭，務求做到指實陳奏。洪武十年（1377年）七月即巳諭之曰："朕命汝等出巡，事有當言者，須以實論列，勿事虛文。凡治以安民為本，民安則國安。汝等當據法守正，慎勿沽譽要名。朕深居九重，所賴以宣德意通下情者，惟在爾等。其各慎之。"規定凡糾舉之事，必須要注明年月，并要附上相關的證據，不得捕風捉影。清朝前期科道官員們若需奏事，必須一事一奏，禁止在一張奏狀上羅列多個事項。對言官奏事不實者，則予以相應的處罰。 順治十一年（1654年）奉上諭："凡言官務在知無不言，言無不實，庶使僉壬屏跡。中外肅清。若緘默苛容、顛倒黑白、徇私報怨，明知奸惡、庇護黨類，不肯糾參而證陷良善、驅除異己、混淆國是者，定行行重治。"

2、不得泄漏本章

凡科道官員奏請皇帝的奏折，不能互相通知，也不能與親戚朋友商量。如果將應奏之事自行泄露給他人和私自存底稿者，都要處以重罪。順治十八年題準，"言官題奏，應密不密者，罰俸六月。"雍正三年（1725年）奉上諭："自今以后面奉諭旨者，亦俱著繕寫進呈，若不繕寫進呈，但私相傳播及私自記載者，即系假捏旨意，定當從重治罪。" "凡奉旨事件未到部之先即行抄傳者，該科給事中罰俸六個月。"

3、不得結黨營私

萬歷四十一年（1613）五月己巳，諭吏部都察院曰："年來議論混淆。朝廷優容不問、遂益妄言誹陷。致大臣疑畏，皆欲求去，甚傷國體。自今仍有結黨亂政，顛倒足非。誣詆要譽者，罪不宥。"科道官員為風憲之臣，關系到吏治風俗，只有本身公正無私，才能彈劾他人。雍正四年（1726年）又奉上諭："……從前圣祖仁皇帝見科道官員朋比作奸、互結黨與，潛通聲氣，網利徇情，私賣本章，嚇詐財賄。薦舉悉出于請求，參劾多由于囑托，至于請開捐納，請開礦廠種種情弊，不可枚舉。"因此，科道官員"若緘默茍容，顛倒黑白，拘私報怨，明知奸惡，庇護黨類，不肯糾參，而誣陷良善，驅除異己，混淆國是者，定行重懲。"為了進一步防止科道官員挾私報復，雍正十三年規定："科道被人參劾后，并不靜聽部議，候旨裁奪，倚恃言官之職，妄行具折陳辯者，降三級調用。"

4、不得貪贓受賄

設立科道官員就是為了制止各級官吏貪贓枉法，澄清吏治。清時期規定，若科道官員收受他人財物，交其他官員加重處罰。縱觀明清之世，風憲官吏因貪贓枉法被判處死刑的比比皆是。

三、規定監察官違紀責任的作用

在明清的政治體制中，對監察人員的嚴格要求，使國家的監察事務才能在一個高效有序、嚴肅合理的平臺上進行運作。反映了明清時期統治者對法律監督的重視，通過嚴格的法律規范來整飭吏治，起到清明吏治的功效。對監察官的諸多行為的嚴厲禁止，在一定程度上預防了監察官的違法違紀行為，使監察法具有針對性和實用性。它既可以預防或減少監察官是追違法行為的發生，同時還可以為監督、檢查和考核監察官提供全面而又具體的法律依據。

參考文獻：

[1]李東陽等敕撰.《大明會典》，江蘇廣陵古籍刻印社，1989年版.

[2]懷效鋒點校.《大明律》，法律出版社，1999年版.

[3]沈之奇撰，懷效鋒，李俊點校.《大清律輯注》，法律出版社.

[4]昆岡編輯.《欽定大清會典》 昆岡編輯，新文豐出版公司，1976年版.

[5]張友漁，主編《中華律令集成?清卷》，吉林人民出版社1991年版.

[6]趙爾哭，柯助態等.《清史稿》，中華書局點校本，1977年版.

篇3

一、行政法律責任的認定

對我國注冊會計師來說，在所有的法律責任中，行政責任是一種專業法律責任。行政法規較之刑法與民法這兩種責任來說，對注冊會計師的約束有其特殊之處，即主要強調行業處罰。

對于注冊會計師這個高風險性的新興行業，政府管理部門陸續出臺了很多法律、法規來規范注晤會計師的行為，其中，涉及注朋會計師行政責任的法律規范包括:1994年1月1日起施行的《中華人民共和國注冊會計師法》，1994年7月1日起施行的《公司法》，1998年12月31日頒布的《中華人民共和國證券法》(1999年7月1日執行)，以及《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》(1998年1月14日執行)、《行政訴訟法》等。這些法律、法規的規定，有些是直接的，有些是間接的，有些地方的闡述還比較抽象與原則，因此，要真正提高注冊會計師的行政責任意識，還有待加強宣傳。但不管怎樣，這些法律、法規的制定，已經為我國注冊會計師行業明確其行政法律責任提供了直接的法律依據。

二、民事法律責任的認定

1986年，為了保障公民、法人的合法民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化事業的需要，根據憲法和我國實際情況，在總結了民事活動的實踐基礎上，我國制定并頒布了《民法通則》。《民法通則》第二條明確規定了“中華人民共和國民法調整平等民事主體的公民之間、法人之間、法人和公民之間的財產關系和人身關系”。由此可見，我國民法的功能主要是調整社會關系中各公民與法人之間的財產關系與人身關系，使得各主體之間有一個相對平等的地位，以保持社會秩序的穩定性。

《中華人民共和國注冊會計師法》對注冊會計師這一特殊職業的權利和義務進行了法律上的限定。該法的頒布標志著會計師事務所和注冊會計師作為當今市場經濟中的民事主體正在走向成熟，法律界和注冊會計師界都用一種嶄新的眼光來衡量他們的工作以及應承擔的民事法律責任。

根據民法以及《中華人民共和國注冊會計師法》第四十二條，注冊會計師只有在有過錯情況下才要承擔責任，因此，無過錯責任不適用于注冊會計師。我國注冊會計師的過錯民事責任主要在《中華人民共和國注冊會計師法》中加以規定，其他相關法律進行協調。由于我國法律中尚無對注冊會計師無過錯責任的規定，因此注冊會計師在卷人法律糾紛時，只要有充分的證據說明自己無過錯，那么就不必承擔民事責任。在目前的許多案例中，由于債務人自己的過錯而造成了損失，但原告也要無過錯的注冊會計師承擔部分民事責任，顯然是違反民法通則的精神。

三、刑事法律責任的認定

《中華人民共和國刑法》第二百二十九條規定:“承擔資產評估、資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

《中華人民共和國注冊會計師法》第三十九條款規定:會計師事務所、注冊會計師違反本法第二十條、第八十一條的規定，故意出具虛假的審計報告、驗資報告，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

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[關鍵詞]注冊會計師；民事責任；比較；建議

注冊會計師民事法律責任是指注冊會計師因違反法定義務或約定義務所應承擔的民事法律后果。注冊會計師民事法律責任體系是一個廣泛涉及注冊會計師行業監管模式、會計師事務所組織形式、歸責原則、“利害關系人”的界定、民事訴訟方式、違規懲罰力度等多種制度安排的綜合體系。雖然最高法院2007年6月實施《關于審理涉及會計師事務所審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》，在注冊會計師民事責任方面作出了一系列新的規定，但筆者通過注冊會計師民事法律責任的中美比較，發現我國在諸多方面仍然存在缺陷，需要結合我國國情加以改進。

一、影響注冊會計師民事法律貴任的主要因素

(一)會計師事務所的組織形式

會計師事務所有獨資、普通合伙、有限責任合伙、公司等多種組織形式。事務所的組織形式不同，事務所及其注冊會計師需要承擔的法律責任就不同。獨資和合伙的事務所屬于非法人實體，本身不能獨立承擔民事責任，事務所經營失敗帶來的風險需要由投資人或合伙人共同承擔，所以獨資事務所的投資人對事務所的債務承擔無限責任，合伙事務所的合伙人對事務所的債務承擔無限連帶責任。有限責任合伙制會計師事務所以全部資產對其債務承擔責任，各合伙人僅對個人執業行為承擔無限責任，對其他合伙人或未在其監督或控制下的合伙代表人在從事合伙業務過程中的過錯、不作為、疏忽或瀆職行為引起的合伙債務或責任不承擔責任。公司制事務所是獨立法人實體，能夠將投資者個人資產和公司資產有效區分開來，所以公司以其全部資產為限對公司債務承擔責任，投資者以其出資額為限對公司債務承擔責任。

(二)行業監管模式

監管模式不同，對會計師事務所及注冊會計師進行質量監控檢查的機制不同，注冊會計師不當行為被發現的概率就不同，進而注冊會計師民事法律懲罰機制威懾力的大小也就不同。在行業自律監管模式下，注冊會計師微觀層面的事務如資格認定、執業技術規則和職業道德規范的制定以及對這些規則執行情況的監督等均由行業自律組織來實施，政府不加干預。這種模式往往會導致行業利益高于公眾利益，缺乏實質上的監督。在政府監管模式下，由政府對注冊會計師行業管理的微觀層面的事務實施控制，政府與注冊會計師行業職業組織之間是領導與被領導的關系，注冊會計師行業職業組織章程需由政府批準，某些職業服務的定價由政府管理或制定。這種模式下，監管的權威性和注冊會計師行業的獨立性都較強，而且公眾利益和國家利益往往高于行業利益。在獨立監管模式下，政府部門根據法律的要求將監管權委托給一個既獨立于政府又獨立于注冊會計師行業的第三方機構，這個機構是一個民間組織。而不是政府部門，也不是行業協會，它往往要接受某一政府部門的領導和監督。為了保持第三方機構的獨立地位，往往通過立法明確規定其經費來源、組織機構、構成人員以及一些相關的運行機制。這種模式有利于在行業利益和公眾利益之間尋找平衡。

(三)“利害關系人”的界定

利害關系人的界定同樣是影響注冊會計師不當行為被發現的概率的一個重要因素，它直接關系到注冊會計師需要對哪些“利害關系人”承擔法律責任，誰有權對注冊會計師的不當行為提訟，決定了不當行為曝光可能性的大小。如果將“利害關系人”界定為“已知第三人”，則屬于適用了較輕的民事法律責任；如果將“利害關系人”界定為“所有可合理預見的第三人”，則屬于適用了較重的民事法律責任；如果將“利害關系人”界定為“可預見的第三人”，則適用民事法律責任的輕重程度介于前二者之間。

(四)訴訟方式

訴訟方式有單獨訴訟、共同訴訟和集團訴訟之分。訴訟方式不同，涉及注冊會計師不當行為提起民事賠償的原告人數就不同，注冊會計師不當行為被處罰的概率也就不同。單獨訴訟是指原告方和被告方都只有一個人的一對一關系的訴訟。共同訴訟是指原告方或被告方或者原、被告雙方均是兩個或者兩個以上的多數人的訴訟。共同訴訟人是利益相關、一致的團體。集團訴訟是指一個或數個代表人，為了集團成員全體的共同的利益，代表全體集團成員提起的訴訟。集團訴訟規定法院公告期間沒有明確申請排除于集團之外的，視為參加訴訟。法院對集團所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力。而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些沒有預料到的相關主體，也具有約束力。顯然，集團訴訟方式下提起民事賠償的原告人數最多，可以加大違法成本，阻卻證券欺詐。

(五)懲罰力度

對注冊會計師不當行為懲罰力度的大小不僅直接關系到利害關系人的損失能否得到相應的補償，而且關系到注冊會計師違法成本的大小，以及注冊會計師民事法律懲罰機制的威懾力。如果選擇較重的懲罰力度，則可以殺一儆百，讓那些試圖以身試法者望而卻步；如果選擇較輕的懲罰力度，即使注冊會計師不當行為被發現的概率和被處罰的概率很高，那也只是“高高舉起，輕輕放下”，那些不惜一切代價攫取個人利益的注冊會計師難免會頻頻挺身試法。

二、中美注冊會計師民事法律責任相關制度選擇的比較

(一)會計師事務所的組織形式

美國會計師事務所雖然有獨資、普通合伙、有限責任合伙、有限責任公司、專業服務公司、股份有限公司等多種形式，但總體而言，以合伙制為主。而且據調查，美國有30％以上的會計師事務所選擇的是有限責任合伙型。

我國的會計師事務所90％以上都是有限責任公司制。這種形式的會計師事務所只承擔有限責任，不論事務所出現多大的問題。事務所成員只將其出資額作為賠償底線，即使鋃鐺入獄，也能后顧無憂，明顯成為會計師事務所逃避法律責任的有利工具。而在美國，由于這種形式的事務所信譽度不高，現在很少被采用。

(二)監管方式

美國在安然事件爆發后，根據《薩班斯――奧克斯利法案》的規定成立了上市公司會計監督委員會。負責監管上市公司審計，檢查、調查和處罰審計上市公司的會計師事務所和注冊會計師，美國注冊會計師監管體制由原來的行業自律為主過渡到政府監督下的獨立監管為主，加大了監管力度。

我國目前雖然實施的是政府監管為主、行業自律為輔的監管模式，但在實際運行中，中注協不想脫離財政部門，也不想將原財政部門委托行使的行政權力歸還給財政部門，財政部門由于受到人力等原因的限制，仍然依賴于注協的管理。從形式上看，注協的

行政管理職能被剝離，成為真正的行業自律性組織，而實際上，其作為財政部門下屬差額預算撥款單位的實質并未改變，獨立性難以得到保障。加之政府部門多頭監管、相互推諉等現象的存在，監管不到位的缺陷明顯存在。

(三)“利害關系人”的界定

美國法律關于“利害關系人”的界定經歷了一個變化的過程，由最初的堅守合同相對性原則而拒不承認對第三人的民事賠償責任，發展至需要對“已知第三人”承擔責任，再發展至對任何“可以合理預見的第三人”承擔責任。時至20世紀90年代，又重新回歸到“已知第三人”標準。

我國《關于審理涉及會計師事務所審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》明確規定，會計師事務所應當對所有合理依賴或使用其出具的不實審計報告而受到損失的利害關系人承擔賠償責任；與利害關系人發生交易的被審計單位應當承擔第一位的責任i會計師事務所僅應當對其過錯及其過錯程度承擔相應的賠償責任。通過以過錯程度為基礎的比例責任以及相應的責任順位來認定會計師事務所及相關當事人的責任問題。

(四)訴訟方式

在涉及證券市場民事侵權案件時，美國允許采用集團訴訟方式。不論投資者是否明示主張訴訟權利，只要不明示放棄。訴訟代表人和律師應將其納入原告范圍。只有在規定時間內明示不加入訴訟的，法院才根據“選擇退出規則”將其排除在訴訟之外。集團訴訟判決直接擴張于未明示把自己排除于集團之外的成員。

我國規定，虛假陳述證券民事賠償的原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。共同訴訟屬于由代表人進行的訴訟。代表人訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，沒有采取明示授權方式加入共同訴訟的投資者，即使因虛假陳述導致其股價損失，也不能享有共同訴訟間接原告的地位，判決、裁定的結果不能對其自然擴張適用。只有在權利人獨立提訟后，人民法院才裁定適用對群體訴訟的判決和裁定。

(五)懲罰力度

從美國注冊會計師法律責任的演變歷程看，較重的懲罰力度始終是美國法律所遵從的規則，敗訴的被告注冊會計師不僅耍補償原告遭受的損失，還要支付3－5倍的懲罰性罰款。

我國在對注冊會計師不當行為的處罰上一直以來都是重刑事和行政責任，輕民事責任。雖然2007年6月最高法院實施的《關于審理涉及會計師事務所審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》中取消了訴訟前置程序，實施了舉證責任倒置。但是在對敗訴的注冊會計師不當行為的懲罰性處罰方面，并沒有任何新的舉措。

三、改革我國注冊會計師民事責任體系的建議

美國不論是從公司治理結構的完善程度看，還是從注冊會計師行業發展歷史及法律規范的健全程度看，與我國相比都明顯存在優勢。但是美國的注冊會計師民事法律責任體系恰恰選擇了比較嚴厲的制度安排。我國的注冊會計師行業經過近30年的發展，雖然成績不可否認，但在法律法規、監管及注冊會計師行業本身的健康狀態方面仍然存在諸多缺陷。況且，我國公司治理結構中“一股獨大”、“大股東占資”等問題時有發生，更應該選擇較嚴厲的民事法律責任制度。鑒于此，筆者建議：

(一)在會計師事務所組織形式的選擇上，目前應該以特殊的普通合伙制為主

這種形式的事務所類似于美國的有限責任合伙，在債務責任的承擔上，如果一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。合伙人執業活動中因故意或者重大過失造成的合伙企業債務。以合伙企業財產對外承擔責任后，該合伙人應當按照合伙協議的約定對給合伙企業造成的損失承擔賠償責任；合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。

(二)真正做到政府監管為主，行業自律為輔

加強注冊會計師行業監管，一方面需要從明確政府監管主體、加強監管人員的培訓和考試選拔、建立監管主體的責任追究機制、強化社會監督的作用等方面人手加強政府監管；另一方面需要從機構設置、職責劃分、內部管理等方面入手加強行業自律管理，真正做到以政府監管為主、以行業自律為輔。

(三)加大存在重大過失責任的注冊會計師的責任承擔

在對待注冊會計師給“利害關系人”造成的損失的賠償界定方面，鑒于注冊會計師的社會公共監督的“經濟警察”功能及其侵權責任的特殊性，對于注冊會計師因沒有保持最起碼的職業謹慎，對業務或事務不加考慮，滿不在平等重大過失造成的損失，對已知第三人和預見第三人應與被審計單位共同承擔連帶賠償責任。對可合理預見第三人按責任程度比例承擔賠償責任。

(四)引入集團訴訟

從證券市場群體性民事訴訟的效益性、公平性以及對欺詐行為的嚇阻性分析，美國式集團訴訟應是我國證券民事群體性訴訟的發展方向。集團訴訟能形成有效化解社會矛盾、維護社會穩定的機制，加大違法成本，阻卻證券欺詐，產生訴訟的規模經濟。

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關鍵詞：監理責任 安全責任 安全監理工作

1.涉及監理民事責任的法律規定

《建筑法》、《合同法》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、法規都對監理的違約責任作了原則規定。具體分析監理行為應該承擔的安全責任如下：

1.1監理單位不承擔建設工程的業主和承包人之間的任何違約責任

“監理單位是建筑市場的主體之一”。監理單位并不對建設工程的質量、投資和工期的合同目標承擔任何實施義務。建設工程的質量、工期和安全實施責任應該體現在《合同法》之中。《合同法》第二百六十九條明確規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”。合同的主體是發包人和承包人，并不包括第三方監理單位。

《合同法》第二百八十一、第二百八十二條明確規定了承包人對合同工期、安全的責任和對工程質量的全部終身責任；第二百八十三、二百八十四、二百八十五、二百八十六條則明確了發包人對工期、費用的分擔責任，但沒有任何發包人對工程質量的分擔責任。從上述我們可以得知，《合同法》明確了合同主體雙方對“建設工程合同” 目標（質量、安全、工期、投資）的實現責任。

1.2監理人對實現工程合同目標應負的責任

雖然監理對合同目標不負直接實施責任，但這并不意味著監理不負其它責任。監理單位（監理人）對建設工程合同目標的實施履行監督、檢查和驗收的義務。監理要對其履行監督、檢查和驗收的義務中不符合約定的行為承擔責任。

2.涉及監理行政和刑事責任的法律規定

《建筑法》第四十五條明確界定：“施工現場安全由建筑施工企業負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理”。第七十一條規定：“建筑施工企業的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依法追究刑事責任”。這些條款十分明確，施工安全責任應由承包單位負責，不是由監理單位代為負責，這符合“誰生產，誰負責”的安全基本原則。依法而論，作為咨詢服務的監理企業和監理人員根本無力承擔工程施工過程中的安全責任。

3.目前監理在建設監理工作中涉及安全生產的法律及法規淺析

3.1中華人民共和國建筑法

第五章“建筑安全生產管理”從36條到51條共16條，對建設方、設計方、施工方均有具體要求，對監理方卻無具體要求，但這并不說明對監理在安全生產管理上沒有要求，只是明確了一個間接的要求。其中第38條就明確規定了：“建筑施工企業在編制施工組織設計時，應當根據建筑工程的特點制定相應的安全技術措施；對專業性較強的工程項目，應當編制專項安全施工組織設計，并采取安全技術措施”。因為監理必須對施工組織設計進行審核和批準，所以監理在某些問題上是應該承擔其相應的責任。

3.2建設工程質量管理條例

第8章《罰則》中第74條是違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的問題，也即“造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接人依法追究刑事責任”。該條款明確界定了如果監理“違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故”，那么才能追究監理的責任。

3.3建設工程安全生產管理條例

本條例是建設工程安全具體實施的主要法規。牽涉到監理的是第十四條，“工程監理單位應當審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案是否符合工程建設強制性標準。工程監理單位在實施監理過程中，發現存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改；情況嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監理單位應當及時向有關主管部門報告”。我們將工程監理的安全責任概括起來：一是審查安全技術措施或專項施工方案；二是發現了安全事故隱患應及時處理（要求整改、暫停施工）。監理不可能一直盯在施工現場，對施工現場的動態了如指掌。因此如果是未發現的隱患引起的安全事故，監理不應該承擔責任；三是必要時及時報告。

《條例》還有一些條款，如“工程監理單位和監理工程師應當按照法律、法規和工程建設強制性標準實施監理，并對建設工程安全生產承擔監理責任” ， 這一條從法律制定的角度來說是一個兜底性條款，即賦予一定的自由裁量權，這顯然是不合理的。建設部王素卿司長在全國建設工程監理工作會議上的總結講中， 很客觀地對這種情況進行了總結，她說：“由于條例只是對監理企業在安全生產中的職責和法律責任作了原則上的規定，因此各地在實際操作中理解和掌握的尺度不盡相同，致使一些地方把監理的安全責任無限擴大。為此，我們協會將積極配合省建設廳組織力量，對如何理解和實施國務院條例的監理安全責任條款，如何科學的界定監理法律責任等問題作進一步的研調，統一執法標準，防止執法不慎而挫傷安全監理的積極性。”從中可以看出國家在對待《條例》中安全監理責任劃分的問題上對監理具有一定保護性的，而不是通常所認為的只要出現了安全事故監理就要承擔責任。

3.4建筑工程監理規范

在監理規范3.2.2款“總監理工程師應履行以下職責”的第6條規定：“審定承包單位提交的開工報告、施工組織設計、技術方案、進度計劃”。我認為如果沒有進行施工組織設計的審定，或審定的施工組織設計對安全施工存在有問題，監理就有一定的間接責任；如果施工單位不提交、或編制的施工組織設計存在違反強制性規定的問題，總監理工程師沒有發現問題，應該負有相應的責任。

4.建筑工程安全事故責任淺析

建筑工程安全事故可以分為兩大類：第一類是由于工程質量引發的安全事故。從以上法律及法規可以知道：凡是因為工程質量而引起的安全事故，監理工程師都有直接或者間接的責任。第二類是由于施工單位在施工過程中因為主觀或者客觀因素造成的安全事故，可以分為意外安全事故和違章安全事故。意外安全事故往往是不可預測的，是由各種各樣的客觀因素偶然發生所導致的。

5.監理要承擔的安全生產監理責任

由于監理的原因導致安全事故或安全問題的發生，監理應承擔安全生產監理責任。對于不可抗力或非監理的原因而導致安全事故或安全問題的發生，監理不應承擔責任。

5.1安全監理責任的界定必須以法律法規和監理合同為依據。判定監理是否應承擔安全生產監理責任，首先必須依據法律法規，即《建設工程安全生產管理條例》和相關的法律法規。超出法律法規范圍的，監理不應承擔安全監理責任。其次應依據委托監理合同的內容和范圍是否包括安全監理以及合同約定的監理責任邊界，如果建設單位沒有把安全監理的權利交給監理，監理如何來承擔安全監理責任？否則，容易造成監理工作開展的難度，隨意擴大或縮小監理責任。

5.2安全監理責任的一般形式表現為過錯，即監理在執業過程中，存在故意或者過失的過錯行為，而且這種過錯行為的后果導致了安全問題或安全事故的發生。

5.3安全監理責任的實質是補充責任。把安全監理責任作為一種補充責任，是相對于施工單位安全生產責任而言的。施工單位是安全生產的主體，在任何情況下，因為施工單位原因而導致的安全事故，施工單位都應當負主要責任，而其他責任因素則只能是一種補充責任。因此，即使是監理的過失沒有發現安全隱患或者發現了安全隱患沒有及時提出，而造成了安全事故，監理所承擔的責任也只是一種補充責任，施工單位應當承擔主要責任。除非監理指令錯誤，施工單位已提出，監理仍強行要求施工單位執行而引發了安全事故。但這種情況的發生是微乎其微的。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國建筑法》

[2]《中華人民共和國合同法》

[3]《建設工程安全生產管理條例》

[4]《建設工程質量管理條例》

[5]《建筑工程監理規范》（GB50319-2000）

[6]朱岐春，王清潑.監理工程師安全責任分析. 《河南水利與南水北調》.2007年第11期

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關鍵詞：食品安全責任保險；必要性；法制手段

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）36-0128-02

一、舌尖上的安全之任重

最近，紀錄片《舌尖上的中國》在中央電視臺熱播，節目一經推出，在微博等網絡平臺上也引起了系列的熱議。節目采取寫實的手法講述中華美食的多個側面，從而向世界展示了食物給中國人的生活所帶來的禮儀、倫理、感情等方面的文化特質。紀錄片向世界傳達了一個擁有悠久飲食文化的傳統國度，也意想不到地在這個國度上刮起了一陣新的“美食風”。

舌尖上的美食可以陶冶我們的生活，固然誘人，然而，舌尖上的安全卻關乎我們的生命，更加不容忽視。2009年的人大、政協兩會上，曾有多位委員提出國家應該實施食品安全強制責任保險來解決我國目前的食品安全問題[1]。古語云，“民以食為天，食以安為先”。但縱觀我國這十年來的食品市場，卻實在稱得上是險象環生，2003年金華火腿敵敵畏、2006年的蘇丹紅成分咸鴨蛋、2008年震驚全國的三鹿毒奶粉事件，2011年4月，滬上一些華聯超市和聯華超市的主食專柜的染色饅頭亦嚇壞了一些消費者，2011年11月快餐巨頭麥當勞旗下產品麥樂雞又被爆出含橡膠添加劑。嚴峻的事實告訴我們，對于追求美食文化的中國民眾和政府來說，妥善解決與防御食品安全問題的課題，任重而道遠。

如何才能有效地制止食品安全事故的發生？人們開始進一步地深思：不再一味地督促政府加強市場監管與處罰、不再單一地譴責商家利令智昏，而是開始將目光投向了保險公司在食品安全領域的風險管理手段，嘗試著以政府的宏觀法制手段及相關法規立法來輔佐食品安全責任保險對我國食品市場的規制。首先，在《侵權責任法》和《食品安全法》的基礎上，進一步以行政法規或地方性法律文件等多種形式加強對食品市場安全程序的把關。其次，在國務院食安辦、衛生部、質檢總局等職能部門的監督下，關注生產、運輸、流通及消費領域中，設立更為細化的、具有各領域專業知識、自上而下的政府監管部門。希望可以做到在潛移默化中為民眾創造一個和諧共贏的食品市場。

二、我國食品安全責任保險之分析

根據我國現有的相關規定，在食品安全事故發生之后，受害者想要獲得賠償或爭取救濟，一般可以采取以下兩種可行的方法。第一，食品安全事故的受害人可以從食品的生產者或者銷售者中選擇其一去提起侵權賠償，并要注意時效問題。第二，食品安全事故的受害人還可以從政府方面去獲取相應的賠償和救濟。但是，在實務操作中，第一種途徑可能出現生產者或經營者因為索賠數額太大而無力承擔或企業本身就不正規的弊病。此外，受害者舉證困難的問題也常常使得維權之路難于蜀道。而第二種途徑，必然將導致政府的財政負擔增加，分享掉納稅人原應用于市政建設的貢獻。正是因為上述兩種方法所存在的漏缺及問題，第三種更為理想的解決方法開始進入人們的視野——由資產較為雄厚的第三方保險人通過理賠的方式為事故受害者提供相應賠償。

（一）食責險之定義

無論是國內或是國外，對“食品安全”這一概念的理解都經歷了一個漫長而漸進的衍變過程。先后融入了食品安全保質期、食品倉儲條件、導致食品事故是由于過失還是故意等與時俱進的參考因素。

食品安全責任保險作為產品責任保險的一種，是指因被保險人生產或銷售的食品存在缺陷，導致使用者或第三者人身傷害及財產損失，依法應由被保險人承擔賠償責任時，保險人在約定的保險責任及賠償限額內予以賠償的一種保險[2]。

（二）食責險之優勢

從政府角度而言，食責險具有減輕政府應對緊急食品安全事故的負擔的優勢。通常而言，國家地方各級人民政府的相關部門在多年來，一直承擔著食品事故受害者的救濟、安頓、補償以及污染物的收集、清理、處理等事項[2]。可見，由于制度的不盡完善，政府機構在食品事故領域一直以來都承受著巨大的經濟壓力。資金雄厚的大型保險公司介入，可以為受害者進行最快的賠償金支付，既減輕了政府財政及人力的壓力，又有利于事故后期的社會局勢穩定。

從食品生產者角度而言，食責險為生產者的利益起到了高效的保障。對于食品生產者來說，想要在出售的商品中徹底地消除掉食品安全事故可能帶來的風險，整個過程必須運用多種高昂的技術與設備，其中的成本必將是昂貴的。而這些巨大的成本通常又被生產者在銷售時轉嫁給了基礎消費者，雖然會有些觀念先進且有實力的消費者甘愿為更加安全的食物買單，但對于社會上更加多數消費者而言，這樣的成本轉嫁是不能接受的。而此時食品安全責任保險的出現，正適時地為食品生產者們提供了一條緩解的途徑。

從消費者角度而言，食責險有利于其權利的保障。隨著我國訴訟法的發展，共同訴訟或代表人訴訟等方式在食品訴訟領域屢不鮮，但是在本質上，沒有專業知識的消費者仍是無法徹底改變消費者的弱勢地位的，追索賠款困難的局面仍是食品事故領域的常態。責任保險機制的采用，由保險公司介入負責償付相應賠款，避免了消費者因企業破產等原因而無錢可拿，在最優程度上減少了消費者的訴訟成本。

三、加大以法制手段推進食品安全責任保險的必要性及措施

（一）加大以法制手段推進食責險的必要性

目前而言，根據《中華人民共和國食品安全法》的相關規定，國務院于2010年決定設立國務院食品安全委員會，內設15個部門，主要職責是：分析食品安全形勢，研究部署、統籌指導食品安全工作。但若是僅僅依靠我國現有的食品行政安全體系及零散的法律及行政法規，食品市場后續發展的安全保障是明顯不足的。加強國內立法政策對風險責任的規制與系統完善，尤其在傳統民商事侵權法領域，應該加強立法者們對“食品責任風險”這一新興概念的重視程度，開啟我國食品責任保險飛速發展的腳步。縱觀國際領域，各種種類的專項產品責任法規在瑞士、德國、比利時等責任保險發展步伐較為先進的歐洲國家早已屢見不鮮；而以民商事法律詳盡完善著稱的美國，不僅有基礎性的責任法律，還獨具匠心地通過了《聯邦純凈食品與藥品法》、《聯邦食品標簽法》等單行法，形成了一整套完整的責任法體系[3]。反觀我國的相關立法，2009年6月1日，新《中華人民共和國食品安全法》正式開始實施，與1995年的舊法相比，新法首次借鑒了發達國家的懲罰性賠償制度，此外，還提出了食品安全標準這一在國內市場從未出現過的新概念，這在一定程度上加大了食品企業所要面臨的索賠風險和法律風險，由此來強迫食品企業必須購買保險來轉移可能造成的損失。但是，可以看到，這樣的法律規制是僵硬的，一旦食品企業找到比購買食品保鮮更優的避免風險方案，懲罰性賠償制度則將再次成為擺設。

（二）以法制手段推進食品安全責任保險的一些建議

首先，以法制手段讓生產經營者們意識到食品安全責任保險能夠為他們帶來轉移規避應擔食品事故責任風險的益處。重要的是，必須要有相應的有強制力的法律法規存在以規范市場上所有的相關食品責任保險，明確生產銷售者的權利義務，規范相關過程中的操作流程。顯然，近年來陸續頒布的《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品衛生法》三部法律法規的相關產品責任規定在歸責原則方面是明顯不夠完善的，更從未明確規定對食品生產銷售者適用的嚴格責任原則。有了嚴格的歸責原則，杜絕了生產商與銷售者的僥幸心理，誘使他們直面食品安全責任保險的存在。

第二，食品生產企業信用等級考核及公開制度的引入。不同于媒體對不合格食品生產企業的曝光，這里的“食品生產企業信用等級”，源自大陸法系中行政法學對社會管理的手段，既政府相關職能部門通過采用定時公告、系統記錄、檔案保存、政府獎懲信息公開等方式按年、按季度、按月將食品生產企業的原貌展現在大眾面前，讓食品企業畏之、敬之、從而遵之。可以說是食品安全領域的“揭開公司的面紗”。

第三，不同于國內多個部門分段式的監管手段，港澳臺特區的行政機關更偏愛采用一個監管部門全權主管監督，其他部門分包管理的手段，分包的部分包括了從食物生產到營銷的整個鏈條，這也為我國食品行政監管工作提供了一個很好的參考。

第四，以法制的手段呵護食品保險業各類險種的發展與成長。必須要注意的是，保險法律關系錯綜復雜，相應的法律規范必須精細、周全、科學，以確保雙方當事人權利義務的動態平衡。引用一句保險法名言——如禁止抗辯規則的缺位，可能使締約時的告知瑕疵成為一柄“達摩克利斯之劍”，高懸于投保人之上；而無區別地全面導入禁止抗辯規則，又可能為逆向選擇、道德風險的保險欺詐行為敞開方便之門，足見任何保險合同規則都必須仔細權衡、反復考量，避免以偏概全[4]。只有相關法律法規涉入食品保險領域，對適宜食品生產者和消費者們的保險品種及合同保駕護航，食品安全責任保險業才能安全運行。

四、舌尖上的寄望

千百年來，中國人一直秉持著以酸甜苦辣咸五味為基礎的食品飲食文化，俗話說，才下舌尖，又上心頭。五味讓中國人在體會我們各自的況味時，找到了一種特殊的表達語境。在中國人的廚房里，某種單一地味道很難獨自呈現，正如現今的食品安全問題，很難光靠工商部門正面打擊監督就能治愈，五味最佳的存在方式，是調和以及平衡，就像推進食品安全責任險的方法一樣，重在剛柔并濟地運用好法制手段加以調和。這不單是中國歷代廚師不斷尋求的完美狀態，也是政府多年來在食品安全責任領域所追求的圓滿方案，更是我們中國人在為人處事，甚至是治國經世上所追求的理想境界。

參考文獻：

[1]劉銳，蔣兆強，胡世洪，何坤霖.推進食品安全責任保險的必要性及其影響因素分析[J].現代預防醫學，2010，（7）：1255.

[2]段勝.構建我國食品安全強制責任保險之我見[J].上海保險，2009，（1）：54.

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(1)產品責任、涉外產品責任的涵義。

涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性,其特殊性表現在它的涉外因素:或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產品責任的歸責原則、構成要件、主體、舉證責任、責任范圍以及責任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿易的迅猛發展,產品跨國界的快速移動,使產品責任的國際性加強,某一涉外產品責任有可能適用到不同國家的法律.準據法不同導致的判決結果也截然不同.所以研究涉外產品責任的法律適用就成為現代國際私法一個重要的課題.

(2)涉外產品責任法律適用的原則及當前國內外立法。

伴隨著世來源:（）界經濟一體化的進程,產品責任立法顯示出了國際化趨勢.目前產品責任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關于人身傷害和死亡的產品責任歐洲公約》、《歐共體產品責任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產品責任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產品責任的具體法律法規.但《民法通則》、《產品質量法》和《消費者權益保護法》等構筑起了產品責任法律制度的框架,另外,《工業產品質量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛生法》以及最高人民法院的有關司法解釋也是產品責任制度的內容之一。

2西方國家涉外產品責任的法律適用

(1)美國涉外產品責任的法律適用。

20世紀60年代以前,美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法,但由于損害發生地常屬偶然,與當事人之間并無實質上重大牽連,因此,以侵權行為地法為準據法時,不僅不能促進該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此,美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結果的發生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀60年代后,絕大多數州都相繼放棄了這個原則,轉而采用最密切聯系原則。

(2)英國、加拿大涉外產品責任的法律適用。

在具有涉外因來源:（）素的侵權行為訴訟中(包括涉外產品責任訴訟),英國、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時,也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時,也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。

(3)歐洲大陸涉外產品責任的法律適用。

聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時,一般都適用法院地本國法。德、法、荷三國往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法(大多數場合侵權行為地就是法院地)的適用分不開的。當今侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位,但歐陸各國摒棄了傳統原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法,轉而適用以侵權行為地為主,同時根據“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯系地法等法律選擇規范。其中,最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法(或稱當事人共同屬人法)。

其一,將最密切聯系原則引入侵權責任領域,使涉外產品責任法律適用日趨靈活。

其二,以保護受害人利益為導向,在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。

其三,“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。

其四,將有限的意思自治引入侵權責任領域,尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。

3我國現行的涉外產品責任法律適用制度及缺陷

1993年《產品來源:（）質量法》第二條規定:“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動必須遵守本法。”這一規定將產品責任義務主體的范圍限制在中國境內,而對外國產品可能在中國境內引起的產品責任沒有包括在內。這一規定顯然不利于我國消費者向外國生產者或出口商提起產品責任訴訟,也不利于我國法院對涉外產品責任案件行使管轄權。

中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的,不作侵權行為處理。顯然,這是一條涉外侵權行為之債的沖突規則,但它并沒有進一步規定涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產品責任案件中,我們無法確定一個發生在中國境外的產品責任侵權行為,依行為地法和中國法均構成侵權時,應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任?又如,當產品責任的受害方為中國人(即原告)時,我國法院是否可以根據行為地法(外國法)來確定賠償的數額?顯然,根據《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則,并不能推導出對涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用。

4我國涉外產品責任法律適用制度的完善建議

(1)加入1972年《產品責任法律適用公約》。

大多數學者普遍認為,加入1972年《產品責任法律適用公約》(以下簡稱《公約》)對解決產品責任的法律沖突具有重要意義,我國在條件成熟時應考慮加入。

我國加入該《產品責任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對發達國家制定,很多規定適用嚴格責任原則。我國目前正處于發展中時期,產品質量還不及發達國家水平,公約對產品責任者的處罰非常嚴厲,會加重我方的賠償責任,適用公約將不利于我國的對外經濟貿易,尤其是對出口貿易十分不利。盡管如此,1972年海牙國際私法會議制定的《產品責任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約,加入此公約,推行競爭機制,有利于我國產品質量迅速提高,有利于我國健全市場經濟機制、推進市場經濟法治。因此我國在條件成熟時適時加入《公約》,對于我國以后涉外產品責任法律適用問題的進步和完善將有很大的引導和幫助。

(2)制定一部專門的《產品責任法》。

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關鍵詞：注冊會計師 法律責任

1注冊會計師法律責任的含義

所謂注冊會計師的法律責任是指注冊會計師因違約，過失或欺詐對審計委托人，被審計單位或其他有利益關系的第三人造成損害，按照相關法律規定而應承擔的法律后果.注冊會計師的法律責任主要包括行政責任、民事責任和刑事責任。這三種責任可單處.也可并處.行政處罰對注冊會計師個人來說，包括警告、暫停執業、吊銷注冊會計師證書，對會計師事務所而言，包括窯告、沒收違法所得，罰款、暫停執業、撇銷等.民事貴任主要是指賠償受害人損失，刑事責任主要是指按有關法律程序判處一定的徒刑.一般來說，因違約和過失可能使注冊會計師負行政責任和民事責任.因欺詐可能會使往冊會計師負民事責任和刑事責任。

2注冊會計師法律資任的成因

引起注冊會計師法律責任的不僅有會計師事務所和注冊會計師自身的原因，還有整個杜會環境和市場機制的因素。

2.1關于注冊會計師法律資任確定的法律依據不完德在西方，審計準則是判定注冊會計師法律責任的，要依據，但是在我國，審計準則的地位在法律上卻沒有得到確認，目前我國關于民事責任和刑事責任的裁定和執行權歸屬于人民法院。審計準被許多法官視為純粹的行業標準不足以作為注冊會計師的辯護依據，而且涉及注冊會計師行業的訴訟案件往往專業性很強技術復雜程度很離，法院很難獨立對案件作出合理界定。

2.2注冊會計師法律貴任內涵的擴充注冊會計師傳統法律貴任的含義僅限于財務報表符合社會公認會計原則的公允性。但各方面使用者和利益集團近年來不斷要求注冊會計師對被審計單位的會計差錯、管理舞弊、經營破產可能性及違反有關法律行為都應承擔檢查和報告責任，從而促使許多會計職業團體在20但紀80年代后期修訂有關審計準則(我國從2007年1月1日起開始實行新的審計堆則)要求注冊會計師在進行財務報表審計時.必須設計和實施必要的審計程序，為發現錯誤與舞弊提供合理的保證，從而實質上擴充了注冊會計肺法律責任的內涌。

2.3社會公眾對審計的期望值過離社會公眾對注冊會計師的要求過高，絕大同對肘務報表的擔保或保證，完全可以信翰。實際上，由于被審計單位內部控制固有的局限性及受審計技術和成本的限翻，加上現代審是建立在對內部控制評價基礎之上的審計冊會計師不能通過審計查出企業的所有錯和舞弊，而社會公眾不予理解，一旦發現所據的財務報表存在錯報和漏報，以致影響了們的決策，就會把注冊會計師送上披告席種審計期望差異的存在，使注冊會計師不斷道遇法律訴訟。

2.4注冊會計師缺乏嚴格遵循執業準則的環保陣我國上市公司大多是從不具備上市條的國有企業轉化而來根本不具備上市條件國有企業為了上市，只能靠作假帳“包上市，加上會計服務市場竟爭激烈，注冊會師為了承攬業務，遷就披審計單位造假幾成了一種“理性選擇”。

2.5會計師事務所方面的原因首先會計師事務所和被審單位之間關密切，被審單位為了取得對自己有利的審計果，通過關系人，事先已與受托的會計師事所有了某種肚契，在這種情況下，注冊會計難以保持獨立性。其次，會計師事務所質盤控制政策和程不完善目前會計師事務所特別是中，漆務的質址控制制度不完善，即使實施了質是控制度，也只是停留在最墓本的審計工作底稿審核上，沒有建立起全過程全方位的質監體系。會計師事務所為了獲利，總是想方法.壓縮沖成本，簡化審計程序，為了爭客戶，往往不惜降低審計質是滿足客戶過分要求。出具虛假報告。

2.6注冊會計師自身的因斑注冊會計師的專業水平、分析判斷能以及是否能做到客觀公正，并保持應有的職謹懊，這些都對提高審計質有重要影隨著我國對外開放怪度的提高，企業會計則、審計準則與國際逐步趨同，要求審計員要不斷加強后續學習和培訓。但我國的冊會計師資格最初是通過考核和認定取得的這一部分人年齡偏大，接受新知識的能力受限制，加上許多通過考試取得資格的注冊會師也時后續教育重視不夠，不去拓展自己的識面，以適應業務發展日益復雜的需要，導我國注冊會計師整體素質與容觀要求還有大距離，注冊會計師不能做到客觀公正，實求是地進行執業操作，使審計結論產生偏引起審計風險.

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關鍵詞：證券市場;民事責任;構成要件

操縱證券市場民事責任構成要件指在一般情況下構成該類侵權行為民事責任所必須具備的條件。一般侵權行為構成要件包括主觀過錯、違法性、損害事實、因果關系四方面。結合證券市場司法實踐，本文將操縱證券市場民事責任構成要件列為：責任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責任的因果關系。

一、責任主體

基于投機博利或轉嫁風險的心態而持續性進行違法爆炒、惡炒，甚至聯手托市或共同打壓目標證券的行為人均應成為操縱證券市場民事責任的主體，具體包括發行人、發起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監事、高級管理人員等。

二、操縱者主觀過錯

一般認為操縱市場主觀為故意。英、美、德等主要發達國家先后已經放棄了謀取利益的主觀目的，我國新《證券法》也刪除了“獲取不正當利益或者轉嫁風險”主觀目的要件。

故意作為一種主觀心理狀態難以被察覺。而操縱市場表現形態多種多樣，操縱行為科技含量高，操縱手段隱蔽使得行為外觀與正常交易行為無明顯的差別，判斷標準和方法專業性加強，這些都不是處于市場弱勢地位的受害者能力所及的范圍。同時，操縱市場的社會危害性極大，追究操縱者民事責任的目標不是要求在知道有操縱行為的情況下不進行交易，而是要求不能從事操縱行為，因此，操縱證券市場者使用過錯推定的歸責原則。凡實施了《證券市場操縱行為認定辦法》規定的連續交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等市場操縱行為的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操縱證券的主觀故意。

三、操縱者客觀上實施了操縱違法行為

操縱證券市場行為的違法性已為《證券法》等法律法規和相關司法解釋所認定，操縱證券市場行為侵害他人權益應依法承擔法律責任，法律規定對操縱證券市場的違法制裁包括刑事制裁、行政處罰和民事索賠。

依我國證券法相關規定，操縱市場行為主要有：一是連續交易操縱，又稱連續買賣，行為人通過單獨或合謀利用資金、持股或信息優勢聯合或連續買賣，進而操縱證券交易價格、證券交易量。其特點：利用資金、持股、信息優勢，交易具有連續性，操縱證券交易價格或交易量的程度具有限制性。二是相對委托，又稱對稱，行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式進行證券交易，進而達到影響證券交易價格、證券交易量的目的。其特點：證券的相互買賣具有同種性、交易方向在交易時間與交易價格上具有相似性。三是沖洗買賣，又稱洗售，行為人通過在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，從而實現影響證券交易價格、交易量得目的。實踐中，沖洗買賣通常由同一行為人同時委托兩家證券公司就同一證券進行價格相同數量方向相反的買賣。

此外還有蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格或特定時段交易的操縱方法。

鑒于操縱證券民事侵權行為的特殊性，對于操縱行為的證明責任，若按通常的誰主張誰舉證原則，并不能滿足法律公平的要求。但若操縱市場行為己經被中國證監會或其他行政機關的行政處罰決定或有關刑事處罰判決所確認，則原告可直接憑上述決定或判決事實而主張民事賠償。因此在證券市場尚不完善的時期，行政處罰前置無疑是合適的選擇。

四、操縱行為所造成的損害結果

操縱行為造成的損失應是確定的差額損失和實際損失，原則上不含賬面損失。損失可按證券實際的合同價格或交易價格與如未受欺詐證券的真實價值之差額的方法來計算。應包括利息損失和投資差額損失部分的傭金和印花稅的間接損失。對上市公司發行的股票因操縱行為而被停止交易時，投資者的損失客觀存在卻難以確定，為保護其利益，推定損害事實存在，以該股票停止交易前一日的收盤價為基準計算損失。

五、操縱證券市場民事責任的因果關系

對操縱行為與投資者損失之間因果關系的證明，采取推定原則。原告在證明操縱行為與交易行為之間存在因果關系后，法官可以據此直接推定原告的損失與操縱行為之間具有因果關系。具有以下情形的，應認定存在因果關系：一是行為人實施了《證券法》第77條規定禁止的操縱證券市場行為。二是投資者投資的是與操縱證券市場行為有直接關聯的證券。三是投資者在操縱證券市場行為實施日起至結束日買入該證券并產生虧損。四是投資者在操縱證券市場行為實施之日至結束日期間賣出該縱的證券發生虧損。同時，被告則可通過證明原告惡意投資、證券市場固有風險所致損失、投資者在操縱證券市場行為實施之日前已經賣出該證券或在操縱證券市場行為結束之日及以后進行的投資等因素來免責。

依相當因果關系論，投資者根據社會經驗和證券市場常識只需證明在通常情況下，行為人的操縱證券市場行為可能導致投資者損失，即認定因果關系存在。在證明被告的違法行為可能導致原告的損失時，法官可參考操縱行為和損失發生的時間、操縱行為的潛在作用、連續性和作用范圍、影響股價變動的其他因素及其作用力等因素進行認定。

參考文獻：

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關鍵詞：注冊會計師；法律責任；審計職責

一、引言

自20世紀60年代中期以來，在美國等一些注冊會計師審計制度較為發達的國家里，相繼出現了因注冊會計師職業不當，審計報告存在問題，投資人和債權人過分信賴其審計結果，從而遭受了巨額損失的現象。因此，注冊會計師的被股東和債權人控告的案例急劇增加，訴訟爆炸也由此產生。

隨著我國市場經濟的逐步發展，給注冊會計師的出現創造了的條件。但是自其產生以來，委托、利益主體并沒有真正形成，不具備注冊會計師賴以生存和發展的優良條件。此外，我國目前在理論層面對注冊會計師審計責任的研究較多，實踐層面還在進一步探索。

科學并合理地界定注冊會計師審計的法律責任，需在其審計能力與社會責任、自身利益與社會利益之間重新做出制度安排，尋求新的平衡點，并把注冊會計師審計的法律責任置于公司治理結構的框架下，在上市公司、注冊會計師與信息使用者三方之間實現一種利益與損失的平衡（蔣，2010）。

二、注冊會計師法律責任的現狀與問題

（一）注冊會計師法律責任的涵義。注冊會計師的法律責任是審計責任中核心的一部分，是指注冊會計師在承辦業務的過程中，未能履行合同條款，或者未能保持應有的職業謹慎，或出于故意沒有按專業標準出具合格報告，致使審計報告使用者遭受損失，依照有關法律法規，注冊會計師或注冊會計師事務所應承擔的法律責任。

（謝榮，2002）曾提出用兩維審計職責域界定注冊會計師審計責任。他認為，審計職責是一個由審計目標范圍和審計行為依據所組成的二維職責域。（顏，孫，& 牟，2004）認為審計真正的目標是完成公眾委托，滿足公眾期望，所以可以把公眾期望作為審計職責域的一個維度，把公眾期望獲得法律和判決的支持度作為審計職責域的范圍。

（二）注冊會計師法律責任的問題現狀。通過對我國注冊會計師被案進行了解分析，發現其主要以行政性質的處罰為主，較少有對其民事責任的追究。《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》由我國最高法院于2002年1月出臺，自此，投資者依據法律索取各方面的賠償有了法律支撐。但關于“重大遺漏是否屬于虛假陳述”這個問題，我國的不同法規之問有所差異，應該根據哪部法律哪條法規進行判斷就成了一大難題（徐 & 俞，2010）。

三、注冊會計師法律責任的成因

注冊會計師訴訟案急劇增加的背后，有其多方面的原因，其中其法律責任占有不可忽視的影響地位。以下簡要分析引起注冊會計師法律責任的因素。

（一）社會環境因素。隨著我國市場經濟的蓬勃發展，注冊會計師被社會大眾予以較高的期望值，他們希望企業所有的錯報都被注冊會計師一一查出，沒有任何差錯。然而社會公眾對注冊會計師行業的了解不夠充分，缺乏相關認識，一些不合理的期望與要求施加給注冊會計師。會計信息使用者和利益相關者也希望注冊會計師能查出被審單位報表中存在的一切錯誤和舞弊行為。實際上，這種做法使得會計責任和審計責任沒有得以明確區分。

（二）經濟因素。注冊會計師行業的競爭隨著市場經濟的發展愈演愈烈。在增加業務量、爭奪客戶、追求經濟利益的驅使下，部分事務所在選擇客戶時，沒有保持應有的職業謹慎，沒有采取相關措施對被審計單位的情況進行充分了解。一些注冊會計師更是為了自身利益，置職業道德和法律責任于不顧。更甚者，其對被審計單位的不合理要求沒有明確拒絕，對財務報表中的舞弊聽之任之，出具虛假審計報告，使投資者和債權人蒙受損失。

（三）法律因素。隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展，審計相關法律法規已滯后于經濟發展的速度。經濟在發展，行業環境隨之改變。由于對會計信息的認識不同，從而產生了很多民事糾紛。然而，相關法律法規并不完善，這是注冊會計師法律責任產生的法律因素。

（四）注冊會計師及被審計單位因素。首先，由于一些注冊會計師的過失、違約和欺詐行為，給被審計單位和利益相關者帶來經濟損失。其次，某些被審計單位上下串通一氣，且內控體系沒有得到很好的實施，高層管理者權利過大，做出一些違反法律法規的事情。這也是注冊會計師法律責任形成的重要因素。

四、解決注冊會計師法律責任問題的思路與對策

（一）會計師事務所建立健全質量控制制度。注冊會計師在完成審計工作后應向委托人提供合法、公允的審計報告，這是起審計工作的最終產品。虛假的審計報告會給投資者、債權人以及利益相關者帶來經濟損失。隨著經濟形式發展的多樣化，審計工作也越來越復雜，只有健全質量控制制度，才能確保會計師事務所的長遠發展。

（二）建立健全行業內誠信體系。充分發揮行業內部的白律管理作用，建立誠信記錄制度，誠信查詢和信用評級制度等；建立對犯錯者的懲罰制度，加大懲處力度。建立健全行業內誠信體系，樹立起誠信標桿，要求事務所做到靠質量得到長遠發展，而不是依靠迎合被審計單位的一切要求而謀得客戶。

（三）國家和社會的應對之策。成立專業的注冊會計師法律責任鑒定委員會。政府應加強對會計師事務所和被審計單位的監督與監管。證監會、財政部等相關部門應該密切關注審計市場，對存在違規操作的公司和個人加大懲處力度，使其犯罪成本高于收益。建立健全審計法律責任的法律法規。

五、結束語

我國注冊會計師法律責任的產生和發展才經歷了短短的幾十年的時間，作為法律界和會計界共同關注的問題，相關的理論和實踐研究都在進一步的發展中。本文選取了其中一些焦點提出了自己的看法，但并不是對所有的問題都能提出完善的解決方案，由于作者學識和眼界的局限性，看待問題與討論問題所涉及的范圍與角度可能會比較狹窄，因此有很多相關的問題沒能想到完美的解決辦法，還希望能夠起到拋磚引玉的作用，讓更多的專家投入到探究注冊會計師法律責任制度的問題上來，共同推進我國制度建設，為社會主義市場經濟建設做出更大的貢獻。

（作者單位：河北大學管理學院）

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