鑒定意見的概念范文

導語：如何才能寫好一篇鑒定意見的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(上海市金匯高級中學，201103)

概念是事物的本質屬性，合理準確地建立概念的重要性不言而喻。本文對橢圓第一定義教學的多種方式進行分析研究，以說明“實驗型學習”在數學概念建立的必要性、合理性表達以及數學概念本質的意義揭示等方面的優越性。

一、教學案例

【案例1】

教師打開PPT課件，呈現出一幅天體運行圖，同時說道：“大家對橢圓圖形都不陌生，比如月球繞地球運行或地球繞太陽運行的軌道。那么什么是橢圓呢？”見學生沒有什么明確的回應，教師立即開始板書：“橢圓定義：……”然后，教師解釋定義中的“定點”“定長”等要素。

【案例2】

課前，教師在黑板上掛了一塊KT板。課始，教師開門見山地說：“這節課我們學習橢圓，請大家先看我做一個實驗。”然后，教師拿出一根細繩和兩顆按釘，將細繩兩端分別系上按釘。接著，教師一邊操作，一邊講解：“這是一根沒有彈性、固定長度的繩子，現在我把它兩端的釘子分別插在KT板上，然后用筆尖拉緊繩子，此時筆尖所在點到兩個釘子所在點的距離之和就是繩子的長度。我隨意拉動繩子，筆尖落在另一點，這個點仍保持到兩個釘子的距離之和為繩長（不變）。看我再不停地拉動……”隨著教師的動作，KT板上出現了橢圓的痕跡。在學生觀察橢圓的過程中，教師提問：“你能準確地說出什么叫橢圓嗎？”在學生描述定義的過程中，教師一邊糾正和簡化學生的語言，一邊標記兩個定點的位置：分別標上字母F1、F2。隨后，教師拔下其中一顆按釘，拉緊繩子，再把這顆按釘插在KT板上，同時問道：“你認為兩個定點之間的距離和繩子的長度應該符合什么關系呢？”經過分析后，教師給出橢圓的定義，并再次解釋定義中的各要素。

【案例3】

教師用手電筒從不同方向照射實物圓錐體模型，讓學生觀察其投影。由此，得到橢圓的“形象”。然后，教師通過案例2中的實驗給橢圓下定義。

【案例4】

教師用幾何畫板課件演示：拖動圖1中的點M，顯示出平面截圓錐面所得截線的各種情形。當畫面靜止在圖1中的情形時，教師提問：“請大家看，圖中的截線是什么曲線？”學生回答：“橢圓。”教師表示肯定后，用課件出示圖

【案例5】

教師打開幾何畫板課件，呈現出一個圓，如圖3所示。教師提問：“這是什么圖形？”學生齊答：“圓。”教師在課件中拖動“圓心”，圖形發生變化：重疊在一起的兩個點（焦點）分離，圖形由圓變為橢圓，如圖4所示。教師提問：“你發現圓變成了什么圖形？”學生齊答：“橢圓。”教師追問：“那么什么是橢圓？如何下定義？”學生紛紛議論：“好像圓變成了橢圓，一個圓心變成了兩個圓心。”“圓半徑不變，但橢圓好像有兩條半徑。”“肯定不能叫圓心、半徑，兩個中心也不對，動點P到兩個定點的連線是變化的。”“不過兩條線段總長不變。”學生討論，教師巡視，并對聽到的簡單問題當即予以回答。然后，教師在課件中將動點P到兩個定點的距離測量出來，并將它們的和計算出來（界面如圖5所示），同時說道：“有些同學認為動點到兩個定點的距離之和不變，我們用計算機來驗證一下吧。”接著，教師在課件中不斷移動點P，同時說道：“果然不變。你能準確地給橢圓下定義了嗎？”學生得出包含定點與定長的初步定義。此后，教師又在課件中拖動定點F1、F2，橢圓變得越來越扁平直到消失，并反復演示。學生很快明確了定長和定點之間距離的關系：F1F2≤PF1+PF2。最后，教師將橢圓的完整定義寫在黑板上。

二、案例分類及評價或改進

以上7個案例，形式上都是做數學實驗，但反映出執教者對數學概念形成的認知心理的研究水平以及對“實驗型學習”的理解和態度是不同的。“實驗型學習”所提倡的數學實驗類型，主要是案例5、6、7所代表的“模擬實驗”和案例2、3代表的“實物實驗”兩大類。

案例1是比較普遍的“PPT圖片展示”。但這種方式不屬于“實驗型學習”，因為對于高中學生來說，看到橢圓圖片與聽到橢圓描述沒有什么區別，都沒有實質性的實驗功能，不能說明任何“原理”，不能有效地調動思維活動。實際上，用PPT、flash等非數學教學專業軟件演示的“實驗”，都不是真正意義上的數學實驗，反而具有更強的灌輸、說教性質。

案例2是多數教材都采用，多數教師都用過而且仍在運用的“實物實驗”。但有人認為這種方式過時了，沒有必要了，因為用多媒體動畫制作軟件可以制作出那種效果。另外，案例2的引入不自然，可以用案例3的“實物投影”作為鋪墊。

案例3是在案例2的“實物演示”之前，先用“實物實驗”呈現橢圓的形象。這里暗含了人類發現橢圓的“歷史事實”，即人類是從自然的光學現象中發現橢圓的。這種設計有讓學生經歷初始狀態和發現過程的意圖。不過，這里可以將用作投影的實物改為圓形硬質紙片（或瓶蓋之類的圓形物件），因為這比圓錐體模型更容易獲得，產生的現象更明顯，而且更符合認識發生的原始狀態。

對案例2和案例3的手工畫圖，要注意用動作展示思維。教師演示時，可先將兩顆按釘固定在一起，將細繩兩端分別系在按釘上，將筆套入細繩中，拉直畫圖，一邊畫，一邊讓學生描述畫圖的法則，說出圓的定義。這樣可以讓橢圓概念出現得更自然、直觀，學生體驗得更深刻、透徹，也能更有效地調動學生思維的主動參與。

案例4、5、6、7都是運用幾何畫板進行“模擬實驗”（不依靠實物，而用計算機處理數學模型的實驗）來幫助學生建立概念，但對幾何畫板的作用和用法有不同的理解。

案例4的課件制作太難，技術要求和時間投入過高，不具有推廣價值。不僅如此，用不同的平面去截圓錐，是已經抽象概括并數學化了的想法，不可能是學生的自然想法；而且教師按這一順序引出橢圓概念，很難避免概念循環的錯誤，即用橢圓解釋橢圓。

案例5的優點是直觀，演示效果好，適合學習能力水平較弱的學生。但這種做法需要事先制作課件，使得兩個焦點可以自由移動，而且已經用到了橢圓的性質，只是玄機暗藏在畫面背后，學生不知道而已。因此，對資質好、能力強的學生，這種方式就會顯得“真實性不夠”，看不到現象的源頭，不如改進過的案例2，用實物演示圓變為橢圓的過程。

案例6是對圓上一個動點作一個變換（橫坐標不變，縱坐標按一定比例壓縮），實驗從學生已知的圓開始，過程明白無疑，現象真實可信，而且解析思想表現得簡潔深刻。但缺陷是，兩個焦點是“構造”出來的，教學過程中若處理不好，會出現因果倒置的邏輯問題。

案例7與案例6-樣，初始問題、條件都很明白，定長線段和定點（焦點）都是現場作出來的，因而后面基于此的各種構造都不會有疑義。優點是幾何本質突出、探究空間大、開放性強（如由“和為定值”很容易聯想“差為定值”“積、商為定值”等等，并很容易做類同的實驗），適合資質好、能力強的學生。但同時這也是缺點，若面對的學生能力不夠，依賴性較強，采用這種方式就很可能出現啟而不發的場面，也可能因部分特別“好事”的學生提出一些教師預料不到的問題或進行想當然的操作嘗試，使得課堂很難把控（當然，把控課堂是一種“中國特色”）。

案例5、6、7的優缺點都是相對而言的，沒有固定的標準。教學中要根據學生的實際情況進行選擇、借鑒、改造，即因材施教是基本的原則。由此也說明，“實驗型數學學習”是能從實踐上打破“一個模子的教育”的有效方式。

三、案例中的關鍵問題研究

教學情境的創設，是教學中常談的問題，而信息技術往往能在這方面發揮作用。因為多種媒體的綜合運用，可以具體地制造視覺、聽覺甚至觸覺和嗅覺信息，創設出設計者想象中的“真實”情境。但教學這一內容時，首先要考慮的是，情境是為建立橢圓的概念服務的，因此，要在學生的視野內，先呈現橢圓的形象，再分析它的特征屬性，根據特征屬性下定義。案例1并沒有在視覺上呈現橢圓，而只是用概念“衛星的橢圓軌道”來描述橢圓，對學生觀察、認識橢圓圖形的特征屬性沒有作用；案例4則刻意追求了實驗的形式，而忽視了實驗的目的，操作復雜，理解困難。其余5個案例都注意了概念形成的基本過程，即首先呈現具象，然后動態觀察規律，抽象出本質屬性，最后將其形式化、符號化。

教師與學生的經驗背景不同，建立概念的基礎方式也不同。學生在沒學過橢圓之前，對橢圓確切的幾何特征是不清楚的，根本不會想到“距離和為定長”之類，簡單的印象就是“壓扁的圓”。案例5、6就是出于對學生經驗背景和認知心理的思考，由圓說起，過渡到橢圓。案例5不僅是話題過渡，而且通過拖動圓心，使圓變為橢圓的過程自然地表現出圓與橢圓的關系；案例6還同時表現出了代數變換與幾何現象之間的關系。這種順應學生心理的做法，能促進學生新認識的有效建構。而案例4用平面截圓錐面得到橢圓的形象，則是在對橢圓的本質屬性十分清楚的情況下，為了此后與其他圓錐曲線的定義形式保持一致，運用“思維返溯”去構造橢圓和其焦點，然后再解釋這樣構造出來的圖形符合橢圓的定義。這樣是不可能幫助學生形成概念的，弄不好就只能硬灌，而且是“反灌”。

課件的優劣是相對于具體上課的需要和用法而言的，概念課應特別重視概念從直觀到抽象的形成過程的表現。因此，課件應在概念的形成過程和變抽象為直觀上下功夫，千萬不可“怎樣巧妙怎樣做”，甚至“怎么困難怎么做”。有不少教師的潛意識中存在求難、求巧的傾向，覺得問題太簡單、太直接了，就沒有價值，不夠刺激了。其實，按一般審美心理分析，“難”導致的心理反應首先是“煩”，其次是“玄”；只有當主體真切感受到“明白無疑，簡潔而深刻”時，心理反應才能是“美”“妙”。案例4的設計者之所以犯這樣的錯誤，很可能是因為想把一個做得很成功的課件（平面動態截圓錐面）用到課堂上。這個課件所要求的制作技術的確很高，用于解釋圓錐曲線的統一性很好，但卻不適合用于橢圓概念的教學。

四、通過“實驗型學習”建立數學概念的意義探討

造成數學概念教學困難的原因是多方面的。首先，在應試的功利性動機的驅使下，師生對解題教學的重視遠遠超過概念教學，用于解題訓練的時間與精力遠遠多于用于剖析概念形成的過程。其次，生存環境的快速變化，使得大量無序的信息蜂擁而至，學生已經習慣于用眼睛而不是用頭腦處理信息，追求數量大和速度快，不求理性，也無暇思索。因此，數學概念幾乎成為了“差不多”“有印象”的同義詞，而追根溯源、求本究理的心理機制的淡化，則是數學概念學習的最主要障礙。事實上，數學概念涉及數學的本質，理應給予更多的重視。

對于建立數學概念是否需要運用實驗的方法，一般有以下不同的看法：

1．數學概念離不開抽象思維以及嚴謹的數學語言表述，而抽象與嚴謹正是學生疏遠數學的原因。實驗能將復雜、抽象的原理和計算結果，通過信息技術表達得生動、直觀，甚至借助實物調動觸覺、嗅覺等多種感官。

2．借助信息技術進行的數學實驗，只能表現“描述式”的數學內容，而對于表現需要深層思考的數學概念，恐怕是無能為力的。

3．概念是事物本身屬性的規定，并沒有什么道理可說，基本上不存在什么需要嘗試、猜想、探究的東西，所以在數學概念教學中，無需做實驗。

4．把一些需要用抽象形式表達的數學對象表達得太形象，本身就破壞了數學的嚴謹性，這種形象化的做法不利于學生（尤其是“學優生”）學會真正的數學。

篇2

關鍵詞 刑事訴訟法 修正案 鑒定證據 鑒定意見

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

一、刑事鑒定證據制度的概念與意義

鑒定證據是指具有專門知識的鑒定人員通過科學方法、運用專業知識對案件當事人提出的證據進行司法鑒定，得出科學客觀的鑒定意見，稱作鑒定證據。鑒定人員在對證據鑒定之前，通過對案件事實的客觀判斷，以書面形式或者專家證言的言辭方式進行陳述，實質是通過對事實判斷后形成的客觀意見。證據的基本屬性包括：客觀性、關聯性以及合法性。對證據的鑒定無一例外的應具備這些屬性，因為它屬于法定證據。對證據的客觀性鑒定要求材料設備與意見應與實施情況一致；對證據的關聯性不僅要求證據本身與案件事實存在關聯性，能對案件起到證明作用，而且要求鑒定材料設備、鑒定原理、鑒定意見之間具有內在的因果聯系；鑒定證據的合法性要求其形式和實質內容都應合法，例如鑒定人應具有法定的鑒定資格，鑒定機構應具有對證據鑒定權的法定資格。

鑒定證據制度在刑事訴訟中具有重要的價值，不僅影響著刑事訴訟的公平與效率，保護當事人合法權益，同時也在一定程度上解決了專業難題，從而查明案件事實，弄清證據與案件事實之間的關系，合理有效的解決專業事實的爭議問題，最終實現司法公正。因此，對證據的科學鑒定也是在證據制度中最有效、最可靠、最有利的證明方法。

二、鑒定證據制度在新刑訴法及其解釋中的體現

在2012年頒布新《刑事訴訟法》并于2013年1月1日起正式實施的大背景下，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安機關分別公布了對《刑事訴訟法》的相關解釋，并都在證據一章中對鑒定意見的審查等內容予以詳細規定說明，對在案件審理過程中，如何科學、客觀、準確的采納鑒定意見具有重大意義。

（一）新《刑事訴訟法》中的相關規定。

新《刑事訴訟法》將“鑒定結論”改為“鑒定意見”；規定當事人享有對鑒定意見的質證權，當事人可以聘請專家輔助人輔助質證；取消省級人民政府指定醫院的鑒定權；對鑒定意見存在質疑，當事人有權提出申請對證據進行補充或者重新鑒定；確立鑒定人出庭作證制度，強化對鑒定人的人身保護，具體表現在：增加公訴人、當事人或者辯護人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭，鑒定人應當出庭作證。經法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見則不得作為定案依據；對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中出庭作證其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取如不公開個人信息、不表露外貌、聲音、對其近親屬進行專門且有針對性的保護性措施，維護鑒定人的人身安全。

（二）《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中的相關規定。

最高人民檢察院在2012年11月22日公布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中規定了鑒定程序、鑒定費用以及多重鑒定、違法鑒定的法律責任等問題。規定鑒定程序的啟動由檢察長批準，并由檢察院技術部門有鑒定資格的人員進行，對于確實有必要聘請其他鑒定人員的須經鑒定人的所在單位同意；檢察院應為鑒定提供必要材料，不得強迫或暗示鑒定人員做出某種鑒定；對于提供虛假鑒定應當承擔法律責任；檢察機關可以對鑒定意見予以審查，確有必要的可以補充鑒定；對于提出重新鑒定要求的應由請求方承擔鑒定費用，鑒定過程中違反鑒定程序的，費用則由人民檢察院承擔。

（三）《公安機關辦理刑事案件程序規定》中的相關規定。

公安部2012年12月13日公布的《公安機關公布的辦理刑事案件程序規定》中規定：鑒定證據的啟動程序需經縣級以上公安機關負責人批準后并制作鑒定聘請書，由具有專門知識的有鑒定資質的相關人員作為鑒定人對案件證物進行鑒定；對于作出的鑒定意見偵查人員應當予以審查，對于予以采納的鑒定意見應當告知案件的當事人；在鑒定意見存在明顯遺漏、不完整或有新的證據并對案件影響重大等情況下應補充鑒定；在違反鑒定程序、鑒定機構不合格、鑒定意見依據不足或有關材料被毀損的情況下應當予以重新鑒定；在重新鑒定的情況下應當另行指派或者聘請鑒定人。

（四）最高法院關于適用《刑事訴訟法》的解釋中的相關規定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用的解釋》。其中關于鑒定證據制度的相關解釋主要表現在鑒定意見的審查與認定中，解釋中重點規范了鑒定意見應著重審查的內容以及鑒定意見不得作為定案根據的情形。規定在鑒定人不具備法定資質、不具有專業職稱、材料被污染或與樣本不一致、缺少簽名蓋章、與案件待證事實沒有關聯性等情況下的鑒定意見不得作為定案的根據。

（作者：燕山大學文法學院 訴訟法學專業研究生）

參考文獻：

[1]王繼福.論科技證據在我國民事訴訟中的適用[J].社會科學家，2009，145（05）.

[2]劉葉濤.證據與探究：走向認識論的重構[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

[3]劉立霞 刑事司法的理念更新與制度完善 [J].人民檢察2005，6-8（2）

[4]陳海平 進路選擇、障礙化解、制度預置 [J].重慶社會科學2005，79-83（10）

篇3

【關鍵詞】鑒定結論；專家證言；鑒定人；專家證人

西方國家證據制度的歷史發展沿革與其訴訟模式的變化有著密切的關系，證據制度的歷史沿襲著從古時的神明裁判到封建時代近乎絕對的人證制度，再到現代物證制度的發展。然而，由于訴訟模式的不同，不同國家自身司法證據制度的具體發展方向也有所不同。在現代物證中的鑒定結論是大陸法系的一個概念，英美法系與之相對應的概念是專家證言。但是兩者決不可以混同，它們之間也絕非僅是概念稱謂上的名詞區別，而是深深根植于兩大法系訴訟模式的巨大差異之中：

1 在主體方面的有關規定

大陸法系國家實行鑒定人制度，即鑒定結論是由法律認可的鑒定機構中的鑒定人做出。鑒定人的主體資格有非常嚴格的標準，一般說來必須持有國家管理機構頒發的相關的資格證書才有資格作出鑒定結論。這種對專門性問題的鑒定，即使沒有相應的法定鑒定部門，法院也會指定某一專業鑒定部門進行鑒定。

而英美法系實行的是專家證人制度，即專家證言由專家證人提供。而在英美法系國家成為專家并不要求相關人員必須獲得某種資格證書，而是只需要相關人員憑借豐富的實際經驗或是通過認真的學習研究就有資格在控辯雙方面前就某一科學、行業的某一具體領域提出明確的意見，并有可能為法庭及陪審團采信。無論是有名的外科醫生、生物學教授，還是普通的汽車修理工、電器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作專家證人，只要他們熟悉并勝任自己的工作，無論資歷深淺、是否出名，都被稱作是其各自領域的真正專家。[尾注：高忠智：《美國證據法新解》，法律出版社2004年版，第150頁。]其次，羅馬法中有所謂“鑒定人是關于事實的法官”這樣一句古諺，而受傳統羅馬法影響的大陸法系國家，實施鑒定的決定通常是由法院做出并由其指定鑒定人。比如，德國刑事訴訟法第73條規定：有關要請誰擔任鑒定人及請多少人數，此原則上乃由法官或者是檢察官決定之，并且需與該所選聘之鑒定人約定在一定期間內提出鑒定書。[《德國刑事訴訟法》，第78條。]因此，大陸法系國家的司法鑒定結論由于是由法院指定鑒定人并收集證據，使其難免要加入個人主觀意見，有作出不公平判決之嫌，而在英美法系國家由于有當事人對抗制的特點，當事人擁有更多的權利，對于是否聘請專家、具體聘請哪位專家皆由當事人自行決定。根據美國聯邦證據規則第706條規定：“法院可以根據自己的決定或者當事人的申請任命一名專家證人，當事人可以提交一份專家證人名單，然后由法官在名單中挑選專家證人。”[《美國聯邦證據規則》，第706條。不過這種情況也是建立在當事人所選定的專家證人范圍基礎之上的。許多大陸法系國家例如德國始終堅持“鑒定人純粹只是‘法院的助手’”也就是說，鑒定人應像法官一樣保持中立。相應地，大陸法系各國普遍規定了鑒定人的回避條款，包括自行回避及當事人申請回避。如法國民事訴訟法第234條規定：“對技術人員，得依申請回避之相同理由申請回避。”而德國刑事訴訟法第22條也規定了法定回避理由，對于應該回避而未回避的，將以程序不合法為由將案件發回重申。而在英美法系中，專家證人只由一方當事人選定并收取報酬，不可避免地會帶有有利于本方當事人的傾向，而且只要是某一領域的專家，無論是否和當事人有利害關系，都可以作為證人，因此也就無須規定回避條款。最后，由于大陸法系國家通行的慣例是把鑒定人作為法官的輔助人，因此在德國、法國等國家都賦予鑒定人在了解案情事實方面比英美法系國家的專家證人更多的權利，德國刑事訴訟法就規定鑒定人為鑒定方便可以檢閱卷宗，可以在訊問被告人或證人時在場并直接對其發問。而英美法系國家的專家證人只能就案件所涉及的特定領域或專門問題出具意見書，而無權參與對事實的調查等各項具體工作。

2 證據的特性及效力

鑒定結論是指有鑒定資格的專業人員就案件的專門問題向司法機關提供的結論性意見。它不是對案件事實的客觀記錄或單純描述，而是鑒定人在觀察、檢驗、分析等物質性活動的基礎上得出的某種主觀性結論，是一種意見性證據，而不是對事實與法律的裁判。而且鑒定結論必須是一種中立性證據，具有相對的獨立性。而專家證言是指具有某一專門領域專業知識、技能或經驗的人，以現有的案件情況為條件，進行專業推斷而得出的專門性意見，包括專家所作的書面鑒定結論和專家證人向法庭提供的證言。專家是由一方當事人聘請的，其報酬當然由當事人承擔，其所做出的專家證言往往有利于本方當事人，而英美法系的對抗制訴訟制度也決定了對方當事人也可以聘請專家證人，雙方可以在訴訟中就鑒定及證據問題進行控辯對抗。

鑒定結論和專家證言不同的特性決定了它們的效力同樣存在差異：鑒定結論只是證據形式的一種沒有預先的證明力，只有經過相應的查證屬實才能作為確定案件事實的有效依據。但在實踐中，由于它是建立在一定科學知識基礎之上、出自一定權威機關的，人們往往賦予它更高的權威性。這就在事實上出現了僅以鑒定結論作為認定案件事實依據的情況，當兩個或兩個以上鑒定結論有矛盾時，法官往往采信級別較高的機構做出的鑒定結論。這種實質上違反了運用證據基本規則的做法，已經成為一種默認的慣例。而英美法系的專家證據制度規定專家證據并沒有優于其他證據的必然優位效力，法官也同樣沒有必然接受某一或某幾項專家證據的義務。如果專家意見看來并不合理，則法院可任命其他專家。因為專家證人與律師一樣是受當事人聘請或委托提供服務并接受其報酬，所以專家證人無意識、甚至有意識地提供傾向于本方當事人的證詞就在所難免了。專家證言的公正性無法得到保障，導致其越來越難以得到法官的信任，而出庭雙方很可能就同一問題提供互相沖突乃至完全相反的專家證言，這也是對法官自由裁量能力的考驗。

3 兩者的適用審查方式不同

作為一種證據，在對鑒定結論和專家證言的合理性、合法性、科學性進行全面審查之前，二者都沒有絕對的適用效力。由于兩大法系訴訟模式的不同，它們具體的審查方式各有特點：

在大陸法系國家，由法院指定鑒定人作出司法鑒定結論。這就必須必須對司法鑒定進行全面審查：首先，鑒定客體必須與有關案件相關，只有為了查明具體案件的真實情況，才可以對有關的專門問題做鑒定結論，而對其他無關內容則不予鑒定。其次，鑒定必須僅限定于事實問題，即具有一領域鑒定資格的專業人員才能參于與案情有關的科學技術方面專門問題的鑒定工作，鑒定結論的主、客體要件必須同時具備。然后，應對其科學性進行審查。這是最重要的一項審查，因為其檢驗手段、方法、時間、程序是否正確直接關系到鑒定結論的可靠性、真實性，包括審查鑒定材料、審查鑒定方法是否恰當、審查鑒定時間是否恰當以及鑒定人是否適格。就主體來講，非經司法機關委托私自做出的鑒定結論不可以在訴訟中使用，同時，鑒定人必須是控辯雙方以外的保持客觀立場的中立人士，這就排除了涉案的偵查人員、公訴人員、審判人員或律師出任鑒定人的可能。必須在程序和實質上進行嚴格審查才能保證鑒定結論的公正及有效。

在英美法系國家，當事人在案件被受理后即有權向法院提出申請將其選定的專家證人帶入法庭。法院會對專家證人進行相應資格審查，主要是以詢問的方式查明證人的文憑、從業領域及時間長短、職位、著作以及可能擁有的證書等，同時還要看其是否有過違反職業道德的不良記錄。而且在審判實踐中，專家證人也都應出庭接受質詢。如果應出庭的一方專家證人不具有法定排除事由而不出庭，則無法對抗對方當事人及其聘請的律師、專家證人對該專家證人意見所持有的異議。

上述幾方面的比較再次清楚的說明，訴訟模式的不同會導致司法證據制度具體發展方向的不同，鑒定結論和專家證言的區別是根植于兩大法系訴訟模式的巨大差異之中的。

【參考文獻】

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[2]德國刑事訴訟法[Z].

[3]畢玉謙.民事證據判例實務研究[M].法律出版社，1999.

[4]司法鑒定結論在刑事訴訟中的正確使用[Z].

[5]關于民事訴訟證據若干問題的規定[S].最高人民法院，2002（4）.

注釋：①高忠智：《美國證據法新解》，法律出版社2004年版，第150頁。

篇4

關鍵詞：鑒定結論 鑒定意見 證據屬性

自“鑒定結論”作為刑事訴訟的法定證據種類開始，許多刑事訴訟法學者和司法實務者都對這種以“鑒定結論”形式表現鑒定證據的方式進行質疑和抨擊，他們認為：在司法鑒定中，由于鑒定人對相關知識和專門性問題可能存在不同的觀點和判斷，以及科學技術在具體運用中的差別，形成的結論并不是確定和唯一的，并不當然地是對鑒定問題的定論，鑒定結論的提法違背了鑒定的自然科學屬性和法律屬性，并提出了用“鑒定意見”來取代“鑒定結論”的觀點。這種觀點反映到法律層面并逐漸被立法者所接受。2012年3月14日通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》在第四十八條列舉證據種類時將“鑒定意見”取代“鑒定結論”作為該證據種類的稱謂。

一、“鑒定意見”的表述符合鑒定證據的自然屬性

（一）鑒定意見直白了鑒定證據的主觀性

證據的本質屬性是其客觀性，證據都是客觀存在的，任何刑事案件的出現、發展必然是在一定的空間、時間、人員等條件下發生，犯罪行為與該種條件相互作用的結果即為證據。證據可以痕跡、物品等物理性的形式出現，也可以耳聞目睹、感知判斷等精神性的東西出現。所以，在刑事證據體系中，從形式上存在主觀證據、客觀證據之分。

鑒定的本質是鑒定人客觀見之于主觀的行為，鑒定結果僅僅是鑒定人個人獨立的認識和判斷，表達的也只是鑒定人自己的個人意見。即使是技術依賴性很強的鑒定結果，也不是儀器檢測直接得出的結果，仍是鑒定人對檢測結果的分析判斷，屬于鑒定人的主觀認識。其中儀器僅僅是幫助鑒定人作出分析判斷的輔工具。鑒定過程是鑒定人發揮主觀能動性的過程，形成的結果具有濃郁的個人色彩。不同的鑒定人因其專業水平的差異和鑒定方法的不同，對同一鑒定客體所做出的鑒定結果也很可能不一致。所以，鑒定證據屬于主觀證據的范疇。

“鑒定意見”直截了當地表明鑒定結果只是鑒定人對某一事實問題的看法和主張。突出了鑒定結果是“鑒定人的”、“看法”等主觀色彩很濃的特征。

（二）鑒定意見表明了鑒定證據的言詞性

鑒定是指具有專門知識的人運用自己的專業知識、經驗和技能，輔之以現代的先進科學儀器對案件中的專門性問題進行的說明和解釋。鑒定結果的形成過程是鑒定人專業知識的外化過程，同時鑒定結果只有載體化為鑒定人的語言或文字才具有證據上的意義。由此，鑒定證據從本質上來說屬于言詞證據，鑒定結論作為法律概念源于大陸法系，與英美法系的專家證言異曲同工。

鑒定證據采用“結論”的表述方式極易被視為最終的判斷，甚至被蒙上權威性的色彩，成為不可質疑的終結性論斷。同時，實踐中這一證據卻常以“出示”的形式進行認證，在法庭上多數由公訴人或者當事人、審判人員當庭宣讀來替代鑒定人出庭作證，通常不需要當面質證就被法官所采信。這無形中強化了這一證據的物證性質，而弱化了其作為言詞證據的本質。鑒定意見通常表明鑒定結果僅僅是鑒定人對某一事實問題的看法和主張，凸顯了鑒定證據的言詞性，當鑒定人出庭宣讀鑒定意見，接受控辯雙方的質詢時，鑒定意見就轉變為鑒定人的陳述。

二、“鑒定意見”的表述揭示了鑒定證據的法律屬性

（一）鑒定意見體現了鑒定證據地位的平等性

由于“結論”詞義本身的定論性以及在實踐運用中鑒定結論的客觀性質被擴大，以至于在司法實踐中形成了“鑒定結論”的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言的證據運用思維，鑒定結論成了認定案件事實的“最佳”證據。所以，以“結論”的形式來表達鑒定證據自然而然地凸顯了它在證據體系中的特殊地位。在辦案實踐中容易造成對鑒定結論的過分依賴，一旦案件缺少鑒定結論，即使其它證據確實、充分，辦案人員也覺得不踏實；一旦有了鑒定結論，往往認為證據鐵板釘釘，而忽視了對其它證據的認真審查。“鑒定意見”則表明鑒定證據僅是某一訴訟參與人主觀的認識和見解，只是眾多證據中的一個。法官有權采信，也有權不采信。“鑒定意見”否定了鑒定結論的終局性意義，揭開了這一證據種類權威化了的神秘面紗，將它從“神壇”拉到“人間”不再擁有相較其他證據的優越性。

（二）鑒定意見蘊意了鑒定證據的應質證性

新刑訴法第四十八條在列舉了8種證據種類后注重說明：“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”刑事證據雖然是客觀的，但刑事案件的特殊性決定了每一個證據不一定是全面的，許多證據在形成及收集的過程中會依賴于種種主客觀因素，當這些主客觀因素存在某些不當時就會影響到證據的真實性。證據本身不真實更遑論其能夠證明案件的真實了。所以證據必經查證、查實，這是使用證據的根本原則。

“結論”意指對人和事物最后的論斷。“鑒定”本來就是帶有很強專業性、技術性的活動，所形成的鑒定結果必然具有高度的專業化。再對這種結果冠以“結論”的稱謂，似乎這種結果已蓋棺定論，不可動搖，這讓不懂專業的辦案人員望而卻步，對結果的真實性不能懷疑，也不敢懷疑，更不要說對此進行質證了。而“意見”一詞本義是人們對事物所產生的看法和想法，體現了個人主觀上對客觀事物和人物的見解，通常只是表達自己的觀點。“鑒定意見”只是鑒定人自己對專門問題所作出的分析判斷，是一種在未經查證屬實前效力尚有待于判斷的證據，其正確與否要從實際出發進一步的規劃和整理，必須經過相應程序的質證。法院對鑒定結果的認定必須建立在對鑒定書面意見或鑒定人當庭口頭陳述的審查判斷基礎上，這讓鑒定結果真正回到了其作為證據必被質證的本來面目。

總之，“鑒定意見”更符合鑒定證據的本質屬性，是對鑒定證據種類名稱的科學表述。“鑒定結論”修改為“鑒定意見”是人們在司法實踐中對鑒定證據認識深化的結果。是刑事證據制度的進步，必將極大地推動我國刑事訴訟活動的開展。

參考文獻：

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[3]宋隨軍.刑事訴訟證據實證分析[M].法律出版社，2006.

篇5

關于非法行醫罪的主體問題

非法行醫罪的主體問題之爭紛繁復雜，但歸結起來有四點：一是一般主體與特殊主體之爭；二是執業資格之爭；三是超地點、超類型、超范圍行醫之爭，即所謂“三超”之爭；四是集體執業醫師擅自從事個體執業之爭。執業主體之爭導致司法界在追究非法行醫罪過程中罪與非罪、此罪與彼罪的標準不統一，甚至混亂。

1.一般主體與特殊主體之爭。

一般主體說認為，作為犯罪主體的“未取得醫生執業資格的人”，既可以是無醫療技術的一般公民，亦可以是有一定的醫療專業技術但未取得醫生執業資格的人，還可以是有取得醫生執業資格但不具備從事特定醫療業務資格的人員。筆者對這一觀點不敢茍同。一般主體說把非法行醫罪的主體擴大化，超出非法行醫刑事立法的本意，模糊了罪與非罪、此罪與彼罪的界限，造成法律實施的困難。

一是此罪設立的目的在于打擊、遏制危害中國多年的無證行醫之禍害。一般主體說擴大了打擊面，必然把本不應追究刑事責任的醫療技術事故或并非“嚴重不負責任”的醫療責任事故的主體列入被追究刑事責任的主體范疇。如有執業資格的內科醫生從事外科手續，由于技術原因和不負責任?非嚴重不負責任?造成醫療事故，如果行為人被列入非法行醫罪的主體，那么，其就應當按照非法行醫罪被追究。二是非法行醫罪比醫療事故罪處刑重得多。寬嚴程度不同證明兩者立法的價值取向是不能等同的。把同一行為適用于不存在法規競合的兩罪可能引起司法混亂。如合法行醫的個體醫生因超范圍行醫造成就診人死亡的，按照一般主體說的觀點，應定非法行醫罪；按照特殊主體之說，應定醫療事故罪。三是對以上兩種行為追究刑事責任技術上有困難。醫生的行為往往是職務行為，醫生因服從安排從事非本職的診療活動造成的醫療技術事故和醫療事故?非嚴重不負責任?，如果按非法行醫罪追究，應追究誰呢？

特殊主體說認為，非法行醫的主體是特殊主體，即未取得醫生資格的人。立法本義是非法行醫罪限定在未取得醫生執業資格的人的范圍之內，也就是排除已取得醫生執業資格的人實施本罪的可能性。

以上兩種觀點分歧在于如何認定和理解“未取得醫生執業資格”這一概念上。筆者同意特殊主體說。

2.執業資格之爭。

司法界對只有醫師資格而未取得醫療執業許可證的人，能否成為本罪主體也有爭論。其實，我國《執業醫師法》第8條、第13條和第14條已有明確的規定：“國家實行醫師資格考試制度”，“國家實行醫師執業注冊制度”，“未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動”。國務院《醫療機構管理條例》以及《醫療機構管理條例實施細則》也有類似的規定。從邏輯上說，取得了醫生執業資格的人當然具有執業醫師資格，但取得了執業醫師資格的人不一定具有醫生執業資格。醫師資格考試合格，只意味取得了執業醫師資格，滿足了醫生執業資格的條件之一。簡而言之，是否能成為本罪的主體，以醫生執業資格為標準，而不是以執業醫師資格為標準。醫生執業資格與執業醫師資格是不同的兩個概念。一般來說，非法行醫罪的犯罪嫌疑人和被告人，由于兩個概念的混淆，出現法律上的認識錯誤或出于狡辯，把自己在法律上構成犯罪的行為認為不與構成犯罪。但這不影響本罪的認定。當然，具有醫師資格的人行醫的危害往往會小一些，但這不能排除其成為本罪主體的理由。因此，只要未取得行醫執業證書的人，即“未取得醫生執業資格的人”行醫就可以成為本罪的主體。

3.“三超”執業之爭。

具有醫生執業資格，但超執業地點、超執業類別、超執業范圍執業的人是否構成本罪，也構成主體之爭。“三超”之爭與一般和特殊之爭有交叉，但不盡相同。因為，雖然“三超”包括國家、集體和個體醫生，但本文的“三超”只就個體執業者而言。持肯定的觀點認為，取得醫生執業資格，但超出了衛生行政部門核準的范圍行醫，造成就診人死亡的，應以非法行醫罪認定。理由是，盡管行為人在核準登記的范圍內具有行醫資格，但超出了類別和范圍行醫，與其他人員的非法行醫并沒有本質的區別，按照非法行醫罪處理不僅符合客觀實際，而且也有利于遏制亂診治行為的發生，有效保護就診人的身體健康。筆者認為這一觀點在道理上是說得過去的，代表了相當部分人的立法價值取向和價值目標，是追究非法行醫刑事責任的價值判斷，更適用于立法領域。但在現有的刑法體系中卻是站不住腳的。因為如果按照肯定說觀點執法，那么，非法行醫罪與醫療事故罪在現有的刑法中不是互相彌補而是互相沖突的關系，必然打破現有的平衡而無法建立新的平衡?參考第1點論述?，也就是通常說的合理而不合法。我們是在司法的領域討論非法行醫罪，因此，我們更需要的是事實判斷，而不是價值判斷。超執業地點有兩類情形：一是超出執業注冊機關的轄區范圍，所謂異地執業。這一情形應按非法行醫論處。因為個體執業醫生異地行醫應在行醫地的執業注冊機關中重新注冊，這有利于列入當地衛生行政管理機關的管理。二是未超出執業注冊機關的轄區范圍的本地變更執業地點。這種變更不應視為非法行醫，因為其未超出執業注冊機關的轄區范圍，仍在執業注冊登記機關的管理范圍內。

4.集體執業醫師擅自從事個體執業之爭。

在具有集體執業資格的醫療機構中行醫的人員，擅自從事個體行醫的，是否構成非法行醫主體呢？《醫師執業法》第13條第4款規定：“醫療、預防、保健機構可以為本機構中的醫師集體辦理注冊手續。”在這種情形下，是否意味著這些機構中的醫師便具有個體執業資格呢？答案顯然是否定的。《醫師執業法》第19條規定：“申請個體行醫的執業醫師，須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，并按照國家有關的規定辦理審批手續；未經批準，不得行醫。”因此，這些機構的醫生未經批準從事個體行醫的行為與這些機構無關。因醫療事故造成就診人傷亡的，不能適用醫療事故罪，也不能讓擅自從事個體行醫的人員的所在單位支付醫療事故補償費；而是屬非法行醫。情節嚴重或造成就診人傷亡的，以非法行醫罪追究之。但如果這些醫療機構的醫生在非職責范圍和職責崗位，包括業余或離退休人員，無償為人民群眾進行診療活動，或于緊急情況下搶救危重病員而發生失誤造成不良后果的，一般不應追究責任。

關于非法行醫罪的現有偵查模式問題

目前，往往是非法行醫導致就診人傷?這里指“嚴重損害就診人健康的”?或亡才會引起刑事訴訟。在“情節嚴重的”這一刑級追訴非法行醫罪的實屬罕見。因此，非法行醫罪的典型立案偵查模式是：受害人或家屬因出現就診人傷或亡而報案——公安機關就傷亡事實提請當地醫療事故技術鑒定委員會?以下簡稱鑒定委員會?進行鑒定——公安機關根據鑒定委員會的鑒定和行為人致人傷亡的其他證據提請檢察院批準逮捕犯罪嫌疑人。這一偵查模式存在的主要問題：一是直接在“嚴重損害就診人健康的”或“造成就診人死亡的”這一刑級進行調查取證，就事論事；對“情節嚴重的”視而不見，在事實和證據材料中未曾反映。一旦檢察院以“嚴重損害”和“死亡”的直接原因不是嫌疑人所致而不予批準逮捕，公安機關只好釋放犯罪嫌疑人。如果檢察機關不向公安機關提出補充偵查意見，公安機關又因偵查策略的偏差導致復議的理由不足，受害人或其家屬不會行使申訴權，那么，案件便以此了結。嫌疑人自恃無罪，不但可能使受害人的賠償遇到困難，易激化社會矛盾，而且可能仍將繼續危害社會。二是檢察機關作出逮捕決定，并依法提起公訴，法院如果以“嚴重損害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致為由而判其無罪?事實上，這是某些法院處理此類案件的通例?，公安機關往往也因此不再以其他犯罪事實追究犯罪。行為人逍遙法外，受害人的附帶民事訴訟一樣無著落。

影響這一偵查模式的因素有如下幾點：一是什么是“情節嚴重的”，法律并無規定，司法機關難于認定；二是受害人或其家屬往往非到傷亡事件發生不報案；三是公安機關警力有限，往往忙于應付比非法行醫罪更為嚴重的刑事犯罪，無暇顧及于此；四是衛生行政部門對個體行醫有行政管理的職能，對轄區的個體行醫情況較為了解，但由于查處不力或以罰代刑，極少向公安機關移送案件；五是檢察機關的立案監督、偵查指導不到位；六是非法行醫者往往得到當地政府官員和居委會、村委會干部默許，長期非法行醫而不受追究。

關于非法行醫罪的司法鑒定

非法行醫罪的醫療鑒定目前處于無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態，已經到了非規范不可的時候了。

一是沒有專門的鑒定機構。目前，公安機關在無奈之下只好委托醫療事故技術鑒定委員會?下稱鑒定委員會?或委托法醫鑒定中心?下稱鑒定中心?作鑒定。鑒定委員會是醫療責任事故和醫療技術事故的法定鑒定機構，“是本地區醫療事故技術鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結論才能作為認定和處理醫療事故的依據”。換言之，鑒定委員會出具的鑒定意見是處理醫療事故或者認定醫療事故罪的依據，無可爭議地具有法律效力，其效力淵源是國務院《醫療事故處理辦法》。但是否對認定非法行醫罪也具有法律效力呢﹖顯然，依照《醫療事故處理辦法》所作的鑒定意見認定非法行醫罪是不夠的。鑒定中心的法醫學鑒定，是指具有法醫學鑒定人資格，受司法機關指派、聘請或者委托，就所交付的事物進行研究認定，作出的具有法律效力的鑒定結論。但對非法行醫罪的鑒定是否具有權威性呢？對非法行醫罪的認定，只憑法醫鑒定同樣是不夠的。目前，公安機關在處理非法行醫的司法鑒定的問題上，普遍要求既有鑒定委員會的鑒定，又有法醫學鑒定人的鑒定意見。但即使這樣，也不足以認定非法行醫罪。原因是非法行醫罪與醫療事故罪在行為要件的要求上是不同的。因此，至少在作為認定非法行醫罪的證據這一意義上，兩種司法鑒定意見的法律地位是不明確的。

二是非法行醫罪的司法鑒定意見的內容不統一。鑒定中心的意見著重傷亡原因，而鑒定委員會的鑒定意見著重分清責任。即使同是鑒定委員會的鑒定意見，其內容要求和文書格式也有千差萬別。如筆者手頭上，有同是關于查明非法行醫造成就診人死亡的鑒定委員會的兩份鑒定，其中一份內容有“事件經過”、“分析意見”?包括死因?和“綜合意見”?包括事故的責任?，認定犯罪嫌疑人應承擔相應的法律責任。而另一份卻是死因和誘因兩部分，沒有對犯罪嫌疑人是否負法律責任提出意見。這與其說是鑒定委員會鑒定，不如說是法醫學鑒定人的鑒定意見。

三是司法機關對鑒定的采信不統一。目前，在對作為證據的采信上，有幾種不同的觀點，但基本是責任說和傷亡原因說兩種。前者傾向于鑒定委員會的意見，后者則傾向法醫學鑒定人的鑒定意見。不同的采信引起迥異的法律后果。如上所述，同是關于查明非法行醫造成就診人死亡的鑒定委員會的兩份鑒定，死因種類相同，一個死于“甲狀腺功能亢進癥并甲狀腺危象”，另一個死于“心、肺炎癥改變，導致心肺功能障礙”，死亡的直接原因均與犯罪嫌疑人的診療措施無直接的因果關系，但兩非法行醫人一個被判處十年有期徒刑，一個不予逮捕。兩者分歧的焦點在于行為人是否要負“造成就診人死亡的”刑事責任。

在非法行醫罪的司法鑒定上造成如此大分歧的原因是鑒定機構和鑒定內容缺少相應的法律法規或司法解釋。筆者認為，經過法律認可，醫療事故鑒定委員會可以同時作為非法行醫的鑒定委員會；由國務院作出《非法行醫處理辦法》，對鑒定委員會的法律地位和性質、職權和職責、鑒定書的格式、鑒定書的內容、鑒定結論性意見的內容以及鑒定的法律效力等加以明確的規定。

關于非法行醫罪的認定

非法行醫罪，《刑法》規定了三個法定情節，并相應規定了三個有梯度的刑級。在三個法定情節以及三個刑級的認定的司法活動中，也出現了相當不協調的現象。一是對什么是“情節嚴重的”，法律并無規定。一般認為，“情節嚴重的”應該包括非法行醫屢禁不止，有嚴重違反醫德的行為，騙取大量錢財，缺乏基本醫學知識、亂醫亂治、欺騙就診人，以迷信、愚昧、野蠻的方法醫病治病，等等。筆者認為，由于誤診、誤治或延誤搶救時間使就診人病情加重的，也應在此之列。設立非法行醫罪以來，以“情節嚴重的”這一低刑級追究非法行醫罪的極少，司法層面上爭議不多，而較多地停留在學術上。但目前無牌庸醫泛濫、江湖郎中橫行、地下診所猖獗、冒牌醫生為害，這一刑級的非法行醫罪務必引起立法界和司法界的重視。盡快對“情節嚴重的”作出司法解釋，加大對非法行醫罪的查處力度是當務之急。二是對什么是“嚴重損害就診人健康的”、“造成就診人死亡的”存在較大分歧。主要在于對非法行醫行為與危害結果的因果關系的確定上。

目前，司法界較為突出的有事實上因果關系的假如說、實質要素說，以及法律上因果關系的直接原因說、同等價值說等等不一而足。假如說的觀點認為，假如沒有非法行醫者的行為，就診人所受的損害仍會發生，非法行醫者的行為就不是損害的原因；反之，則構成損害原因。此說無法回答就診人不被非法行醫者診療或者不為非法行醫者誤診、誤治、延誤就診時機，是否會出現傷亡的問題。實質要素說認為，如果非法行醫者的行為是實實在在地足以引起損害結果的因素，它就構成事實上的原因。但怎樣認定“實實在在地足以引起”，法醫學鑒定也有不同的標準。同等價值說認為，造成損害的所有條件具有同等價值，因而都是法律上的原因。這一說法使歸責直截了當，考慮到了就診人傷亡的誘因，但有量刑過重之嫌。直接原因說，過分強調就診人本身的病因，否認非法行醫者的行為因素。

篇6

一是完善了會計檔案的定義和范圍；

二是明確了會計電子檔案管理要求；

三是增加了實行會計檔案僅以電子形式歸檔保存的管理要求；

四是進一步完善了會計檔案的鑒定銷毀程序；

五是明確了會計檔案出境的管理要求；

六是對會計檔案向單位檔案管理機構移交的時間做了更加靈活的規定；

七是對定期保管會計檔案保管期限作了調整，延長了憑證、賬簿和輔會計資料的保管期限。

下面對電子會計檔案的定義和范圍、電子會計檔案管理要求、會計檔案可僅以電子形式歸檔保存的管理要求、會計檔案的鑒定要求和銷毀程序5個方面的修訂進行說明。

提出電子會計檔案概念

新《辦法》第三條明確“通過計算機等電子設備形成、傳輸和存儲的會計檔案”是電子會計檔案。本概念既參照了《電子檔案管理基本術語》（DA/T58-2014）中的電子檔案的概念，又不同于下定義，而是以范圍界定的方式確定了什么是電子會計檔案。在這個表述中，特別強調了電子會計檔案的原生性，即是通過計算機等設備形成的，以區別于將紙質會計檔案掃描形成的數字化副本。

提出會計電子n案管理要求

與原《辦法》相比，新《辦法》此次修訂最主要的內容就是電子會計檔案管理的要求，主要修訂要點如下：

一是明確了“單位可以利用計算機、網絡通信等信息技術手段管理會計檔案”，這與原《辦法》中“具備采用磁帶、磁盤、光盤、微縮膠片等磁性介質保存會計檔案條件的，由國務院業務主管部門統一規定，并報財政部、國家檔案局備案”的要求是截然不同，不用報備即可利用計算機、網絡通信等信息技術手段管理會計檔案。

二是對電子會計檔案移交與接收提出了要求。要求電子會計檔案移交時將電子會計檔案及其元數據一并移交，且文件格式應當符合國家檔案管理的有關規定；特殊格式的電子會計檔案應當與其讀取平臺一并移交。

電子會計檔案接收分為單位內部會計部門向檔案部門移交的接收和單位之間的移交接收。對于前者，要求“單位檔案管理機構接收電子會計檔案時，應當對電子會計檔案的準確性、完整性、可用性、安全性進行檢測，符合要求的才能接收”；對后者，要求“檔案接受單位應當對保存電子會計檔案的載體及其技術環境進行檢驗，確保所接收電子會計檔案的準確、完整、可用和安全”。

三是要求電子會計檔案的銷毀由單位檔案管理機構、會計管理機構和信息系統管理機構共同派員監銷。

修訂會計檔案可僅以電子形式歸檔保存的管理要求

為確保電子會計檔案的真實、完整、可用、安全，對于電子會計資料僅以電子形式歸檔保存的方式，新《辦法》提出了如下要求：

一是形成的電子會計資料來源真實有效，由計算機等電子設備形成和傳輸；

二是使用的會計核算系統能夠準確、完整、有效接收和讀取電子會計資料，能夠輸出符合國家標準歸檔格式的會計憑證、會計賬簿、財務會計報表等會計資料，設定了經辦、審核、審批等必要的審簽程序；

三是使用的電子檔案管理系統能夠有效接收、管理、利用電子會計檔案，符合電子檔案的長期保管要求，并建立了電子會計檔案與相關聯的其他紙質會計檔案的檢索關系；

四是采取有效措施，防止電子會計檔案被篡改；

五是建立電子會計檔案備份制度，能夠有效防范自然災害、意外事故和人為破壞的影響；

六是形成的電子會計資料不屬于具有永久保存價值或者其他重要保存價值的會計檔案；

七是電子會計資料附有符合《中華人民共和國電子簽名法》規定的電子簽名。

以上要求中：第一、七項規定是確保電子會計檔案的真實，第二、三、六項是確保電子會計檔案的準確、完整、可用，第四、五項規定是確保電子會計檔案的安全。單位內部生成的電子會計資料僅以電子形式歸檔保存必須同時滿足第一至六項規定；單位外部接收的電子會計資料僅以電子形式歸檔保存必須同時滿足第一至七項規定。

修訂會計檔案定期鑒定程序

定期鑒定是檔案工作的一個重要環節，它是優化檔案資源，去除無利用檔案，確定檔案存銷的又一次鑒選。會計檔案也不例外。一般來說，各單位應對保管期滿的會計檔案進行鑒定，并根據鑒定結果采取相應的處置。原《辦法》規定了會計檔案銷毀的具體程序，要求“單位負責人在會計檔案銷毀清冊上簽署意見”，但未明確銷毀前的鑒定工作和有關責任，這在一定程度上將銷毀的最主要責任歸于單位負責人，致使大多數單位不敢銷毀會計檔案，那怕已到保管期限。大量已失去保存價值的會計檔案占據了儲存空間，造成了資源浪費。

根據新《辦法》要求，單位不僅“應當定期對已到保管期限的會計檔案進行鑒定，并形成會計檔案鑒定意見書“，而且“會計檔案鑒定工作應當由單位檔案管理機構牽頭，組織單位會計、審計、紀檢監察等機構或人員共同進行”。參加人員至少應包括會計機構、審計機構、紀檢監察人員，必要時還應法律部門參加。“經鑒定，仍需繼續保存的會計檔案，應當重新劃定保管期限；對保管期滿，確無保存價值的會計檔案，可以銷毀。”

由于各單位每年都會產生會計檔案，每年都有會計檔案保管期限到期，是否需要每年進行鑒定呢？ 這完全取決于企業的實際情況。如果每年到期檔案量不大且庫房空間充足，可幾年鑒定一次，如果每年到期會計檔案量比較大，且庫房空間有限，可每年開展一次鑒定工作。

會計檔案定期鑒定時為什么要會計機構、審計機構、紀檢監察人員參與呢？因為檔案部門不一定能全部掌握本單位哪些會計涉及未結清的債權債務和未了事項，這些只有會計機構、審計機構、紀檢監察機構人員共同參與才能全部掌握。設有法律部門的單位，還應請法律部門人員也參與會計檔案的定期鑒定工作。這都是避免將涉及未結清的債權債務和未了事項的會計檔案被銷毀的有效措施，是保護單位的合法權益和經濟利益的需求。

具體鑒定時，可先由檔案部門會同會計部門通過逐卷、逐份檔案閱讀的方法，提出初步的鑒定結論。鑒定時應考慮本辦法第十九條的要求。鑒定結論可以是銷毀或繼續保存期限。初步鑒定結論提出后，形成初步鑒定意見，然后召開鑒定小組或委員會會議，對初步鑒定意見進行討論審定，形成正式鑒定意見書。經鑒定可以銷毀的會計檔案，編制銷毀清冊。

修訂會計檔案銷毀程序

由于會計檔案包含較多的敏感信息，因此，會計檔案銷毀工作重點防止會計檔案信息外泄，因此新《辦法》首先要求對可以銷毀會計檔案，“單位檔案管理機構編制會計檔案銷毀清冊，列明擬銷毀會計檔案的名稱、卷號、冊數、起止年度、檔案編號、應保管期限、已保管期限和銷毀時間等內容”。

為了防止錯誤銷毀會計檔案，新《辦法》還設置了銷毀前再次確認程序，要求“單位負責人、檔案管理機構負責人、會計管理機構負責人、檔案管理機構經辦人、會計管理機構經辦人在會計檔案銷毀清冊上簽署意見”。

監銷是保證銷毀工作按照規定程序和要求進行的一項制度安排。原《辦法》規定，“銷毀會計檔案時，應當由單位檔案機構和會計機構共同派員監銷。國家機關銷毀會計檔案時，應當由同級財政部門、審計部門派員參加監銷。財政部門銷毀會計檔案時，應當由同級審計部門派員參加監銷”。

會計檔案銷毀屬于單位的內部管理事務，國家機關銷毀會計檔案再由財政部門、審計部門派員監銷，既增加了行政管理成本，也難以真正發揮監督作用。為此，新《辦法》刪除了財政部門、審計部門派員監銷的規定，同時進一步明確了單位內部組織監銷的有關要求，即“單位檔案管理機構負責組織會計檔案銷毀工作，并與會計管理機構共同派員監銷。監銷人在會計檔案銷毀前，應當按照會計檔案銷毀清冊所列內容進行清點核對；在會計檔案銷毀后，應當在會計檔案銷毀清冊上簽名或蓋章。”

新《辦法》還規定，“電子會計檔案的銷毀還應當符合國家有關電子檔案的規定，并由單位檔案管理機構、會計管理機構和信息系統管理機構共同派員監銷。”

篇7

【摘要】針對醫療損害監管法律依據不健全、缺乏有效工作機制等現實問題，分析醫療損害行政監管的重要性和必要性，剖析目前行政監管工作中存在的主要問題，提出健全相關法律法規、建立行政責任追究工作機制、規范醫療損害鑒定模式等對策。

關鍵詞 醫療損害；行政監管；問題；對策

Problems and Countermeasures in Administrative Supervision on Medical Malpractice/CONG Jing，WANG Yihong，LIANG Qingyu，et al.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：103-105

AbstractBased on the problems， such as defective laws and regulations on supervision of medical malpractice and lacking of effective working mechanism， the meaning of administrative supervision on medical malpractice and current problems in practice were analyzed， and countermeasures were put forward including formulating relevant laws and regulations， establishing work mechanism of administrative responsibility investigation， and standardizing authentication mode of medical malpractice， etc.

Key wordsMedical Malpractice； Administrative Supervision； Problem； Countermeasure

First?author’s addressHealth Supervision Institute of Shanghai Municipal Health Bureau， Shanghai， 200031， China

自2010年7月1日《侵權責任法》實施以來，上海市各級人民法院委托醫學會開展醫療損害鑒定的案件數量日益增多，鑒定意見認定為“構成醫療事故”的數量有所減少。據上海市醫學會統計顯示，2013年全市申請醫療損害鑒定607起，鑒定結果陽性（結論為醫療損害）率為47.7%，同期醫療事故鑒定168起，鑒定結果陽性（結論為醫療事故）率為46.1%。醫療損害與醫療事故均對醫療質量與安全造成了極大威脅。如何對醫療損害中違法行為進行有效的行政監管，對保障醫療安全與提高醫療質量意義重大，同時對衛生行政監管工作也提出了新要求。

1概念

1.1概念界定

《侵權責任法》第七章規定的“醫療損害責任”，從民法角度明確提出“醫療損害”概念。其第54條規定：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。造成醫療損害的行為主要包括醫療機構或醫務人員侵犯患者知情同意權或隱私權、未提供與當時醫療水平相應的診療服務、診療活動違反相關法律法規或規范的規定、未妥善處置病歷資料、使用有缺陷的醫療相關用品等。從概念界定范圍看，醫療損害范疇大于醫療事故范疇。

1.2內涵

《侵權責任法》作為民事法律規范，從民事法律關系角度對醫療損害作出界定，明確了醫療損害的歸責原則，即過錯責任原則。構成過錯責任需具備4個條件：（1）法定醫療機構及醫務人員的診療行為；（2）患者診療活動中受到損害，有損害結果，該損害結果必須具備客觀性、真實性及確定性；（3）醫療機構及醫務人員的診療行為與患者的損害結果之間有因果關系；（4）醫療機構及醫務人員有過錯［1］。 《侵權責任法》對行為人應當盡到的義務、發生損害之后如何救濟，滿足哪些要件主張損害賠償及賠償范圍等內容作出規定，而對有過錯的行為人如何實行行政管理并未涉及。

2醫療損害行政監管的重要性和必要性

2.1重要性

行政責任是指行政法律關系主體因違反行政法的規定而應承擔的法律后果，其實現方式主要是對違法行為人施加行政處罰及行政處分［2］。對醫療損害的行政監管屬于行政法范疇，主要是指衛生行政部門對違法行為人和相關組織機構進行行政責任追究的制度，監管對象及內容包括醫療機構或醫務人員的行為、醫療損害的預防和救濟制度等。

《侵權責任法》實施后，醫患糾紛發生時，患方更傾向于通過醫療損害鑒定途徑獲得經濟賠償，而不再進行醫療事故鑒定。醫療侵權案件的法律責任追究，應既有民事責任又有行政責任，甚至是承擔刑事責任。各種法律責任的承擔在法律依據、制度價值、責任確定方式、責任承擔方式和責任大小等方面都存在不同程度的差別。就行政責任承擔而言，其法律依據是行政法律法規，制度價值主要是保護公共利益和懲戒加害人，行政責任的確定與否不允許和受害當事人協商。責任承擔方式包括警告、罰款、暫扣或者吊銷執照等，責任大小主要取決于主要加害人所犯過錯的嚴重程度［3］。在醫療損害發生后，不能因為醫療機構或醫務人員承擔了賠償的民事責任，就免去對其行政責任或刑事責任的追究。衛生行政部門通過對醫療損害中違法行為實施者的有效行政處罰，可以對醫療不良安全事件的發生起到積極的警示、預防和教育作用。

2.2必要性

醫療損害中違法行為行政責任追究缺位的現狀已影響到了醫療質量安全的有效監管。醫療損害同醫療事故一樣，存在造成人身損害的過錯或過失診療行為，這些行為若違反了衛生法律法規，行為人不僅要承擔民事賠償責任，也會受到行政責任追究，即行政處罰。法律上的行政責任既不同于補償受害人物質和精神損失為主的民事責任，也不同于以懲罰為主的刑事責任，而是著眼于整肅公共秩序、補救公共利益和損失，兼有補償性和懲罰性，重點在于預防新的醫療損害或醫療事故發生［3］。

對醫療損害中違法行為的行政責任追究，一方面通過對違法行為的實施者進行有效的行政處理，以達到警示與教育目的；另一方面可杜絕和防范衛生行政監管的缺位和不當，更好地發揮醫療安全監管效能，并減少醫療過失行為的發生，同時有提高醫療質量、控制醫療風險、緩解醫患糾紛、維護社會穩定等作用。

3存在問題

3.1醫療損害的發現渠道不暢

當前，醫療監管制度中缺乏明確的醫療損害報告制度，致使衛生監管部門無法在第一時間掌握醫療損害發生情況。根據原國家《衛生部關于做好<侵權責任法>貫徹實施工作的通知》（衛醫管發［2010］61號）的相關規定：各級醫學會繼續依法履行醫療事故鑒定等法定鑒定職責；對于司法機關或醫患雙方共同委托的醫療損害責任技術鑒定，醫學會應當受理，并可參照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》等有關規定，依法組織鑒定［4］。各級醫學會承擔了全部的醫療事故技術鑒定和絕大部分醫療損害技術鑒定工作。因此，與各級醫學會建立長效信息溝通制度有益于衛生行政監管部門全面、及時掌握醫療損害情況。《醫療事故處理條例》規定了醫療機構在發生醫療事故后，應按照規定向所在地衛生行政部門報告；而對醫療損害是否須向衛生行政部門報告則無法律法規規定。

近年來，上海市的醫療損害鑒定主要以患方起訴，由法院委托醫學會鑒定為主，醫療機構沒有向所在地衛生行政部門上報醫療損害的法定義務。衛生行政部門獲取醫療損害案件資料的途徑有投訴舉報、日常監督檢查、醫學會報送、上級衛生行政機關交辦和下級衛生行政機關報請等。衛生行政部門正因無法及時、全面掌握醫療損害發生情況而陷入對違法行為不作為或作為不及時的尷尬境況。

3.2醫療損害的行政處罰依據不足

我國現有衛生法律法規中，包括《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《醫療事故處理條例》等，均無明確對醫療損害案件是否應予以立案處罰、如何啟動行政處罰程序、如何認定醫療損害后果和情節等進行規定。

實際工作中，醫療損害的違法行為人主要涉及醫療機構和醫務人員。以醫務人員作為行政相對人，可以適用《執業醫師法》第37條的規定。以醫療機構作為行政相對人時，則無法律法規作為適用依據。衛生監管部門在醫療損害違法行為情節認定時，主要以法院審查確認或生效判決的醫療損害鑒定書作為行政處罰依據之一。醫療損害鑒定書則是參照《醫療事故分級標準》確定，即出現了醫療損害技術鑒定參照醫療事故技術鑒定分級標準定級定責，而對醫療損害卻無法按照醫療事故的法律法規依據進行行政處理。

2013年，為探索創新醫療安全監管工作制度，上海市衛生行政部門在部分區縣開展醫療損害中違法行為的行政查處試點工作，對25起醫療損害案件進行了行政處理，案源主要是投訴舉報和日常監督檢查等。衛生監管部門對23起醫療損害案件進行立案調查，其中對16起醫療損害違法行為的涉事醫務人員作出“警告”行政處罰。該16起案件均因違反衛生行政規章制度或技術操作規范造成患者人身損害，包括漏診誤診、治療與搶救不及時、病情觀察不仔細等。對8家涉事醫療機構發出《衛生監督意見書》。現有法律適用條款無法全面涵蓋醫療損害鑒定書中涉及的違法行為處理。

3.3醫療損害違法行為的判定依據不完整

行政違法行為是指公民、法人或其它組織實施的違反行政法律規范，依法應當受到行政處罰的行為或不作為行為，主要構成要件有：（1）行為人具有行政責任能力；（2）實施了法律規定的應受到行政處罰的違法行為；（3）有法律規定的行政責任形式；（4）嚴格遵守法定程序等。實施行政違法行為是行政相對人承擔行政責任的基礎。行政處罰中的過錯推定原則與民法有所不同，可以理解為行政相對人一旦實施了行政違法行為，只要不能證明自己主觀上無故意或者過失，則推定其有故意或過失并依法承擔行政責任［5］。

在醫療損害違法行為的認定過程中，衛生行政監管部門以醫療損害鑒定結論中的分析說明和鑒定意見為主，輔以當事人陳述、證人證言等證據為判定依據。鑒定書主要以過失責任認定為主，往往沒有指出具體過失環節。由于衛生監督工作人員并不一定具備醫學專業背景，對于難以確定醫療損害具體過失環節、具體違法行為實施人的情況，一般需通過專家咨詢程序。咨詢專家的專業類別、資質要求，以及咨詢程序是否合理，法律法規尚未作出具體規定。

4建議

4.1制訂醫療損害行政監管法律法規

《侵權責任法》實施以來，醫療損害的民事責任承擔已經自成體系［3］，醫療事故概念的生存空間逐漸減小。醫療損害的民事責任被高度重視，而行政責任被迫“擱置”，出現對醫療損害的處理“一賠了之”的趨勢［4］。現有衛生法律法規已經不能滿足當前衛生監管中出現的新問題。面對日益增多的醫療損害案件，衛生行政部門應該如何作為，成為當前亟待解決的問題。

通過制訂或完善現有法律法規，一方面要規定醫療機構對醫療損害事件的上報要求及懲戒機制，建立與各級醫學會的信息溝通報送制度，使衛生監管部門及時全面掌握醫療損害信息；另一方面，要明確醫療損害中違法行為的認定程序和方法、處罰依據與標準、裁量標準等，明確醫療機構和醫務人員在醫療損害事件中應承擔的行政責任和義務，以及衛生監管部門的職責和任務，使行政監管發揮最大效能，杜絕行政職能的缺位或作為不當，更好地貫徹和落實依法行政理念。

4.2建立行政責任追究機制

通過建立并不斷完善衛生監管部門內部工作制度和機制，明確市、區（縣）各級衛生監管部門的工作職責和權限。對醫療損害案件中違法行為的行政處罰啟動程序、行政責任認定方式方法、行政處罰裁量、處罰后續監管等給予保障。可以對醫療損害在防范、處置和行政責任追究方面實現全面的行政管理，既要確保違法行為受到懲戒，又要使違法行為人合法權益得到保障。同時加強衛生監管部門行政執法的內部監督管理，使衛生行政監管發揮作用。

只有完善現有醫療安全監管工作機制，規范醫療損害行政處理環節，并不斷加以實踐和完善，增強行政執行效率，解決實際工作中遇到的難題，才能順應現狀。

4.3規范醫療損害鑒定模式

實踐中，曾有投訴舉報人提供非醫學會出具的醫療損害鑒定書，要求行政部門對其違法行為進行行政處罰。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》（法發〔2010〕23號）相關意見，具備醫療損害鑒定資質的鑒定機構均可以接受法院、醫患雙方的委托出具醫療損害鑒定書。格式規范、內容全面的鑒定書是行政處罰證據的重要內容，其對診療過失環節的描述和確認直接影響到行政監管部門對違法行為過失環節、違法嫌疑人的確定。因此，有必要協調多方出臺相關法規或政策，不僅要規范醫療損害鑒定書的格式和內容，而且要明確醫療損害鑒定機構的設置條件、資質要求、鑒定程序等，并明確其在衛生行政處罰中的法律地位。

參考文獻

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［3］劉宇，尹紹尤，陳倩.侵權責任法實施后醫療事故概念的重新定義［J］.中國衛生法制， 2012，20(2)：55-57.

［4］劉志勤.醫療損害去刑事、去行政“化解”對醫療安全管理的影響［J］.醫院院長論壇，2013，7(4)：53-56.

［5］江偉波，王曉雁，蘇剛.如何正確認識行政違法行為［N］.中國工商報，2017-1-16(3).

通信作者：

楊波：上海市衛生局衛生監督所科長

E-mail：acumen09@sina.com

收稿日期：2014-08-22

篇8

【關鍵詞】證據；種類；標準

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01―051―02

各國有關證據的種類和分類在立法上和法理上差異較大，但是進行這兩種歸類的目的卻有著相似之處：其一，無論是證據的種類還是證據的分類都是經過邏輯思維而制定的，必須以明確、有效和實務的可操作性，為審判人員提供查明案件事實的證明手段，以達到科學、準確、高效地認定案件事實為宗旨。其二，歸類的標準要具有明確性、恒定性、避免產生含混不清和模棱兩可的局面。同一類證據材料在同一標準下，只能歸屬于某一特定的項類，項類之間不得相互交叉，互為包容。

一、問題的提出

法學中有兩種基本的證據觀：一種是事實說；另一種材料說。事實說認為，與待證事實相關聯的一切事實都是證據，證據是第一性的。材料說則認為，證據不是客觀事實本身，而是客觀事實在人們意識中的反映，它是第二性的。我國立法中原先將證據定義為：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”這是一種事實說的立場。而在其后的種類劃分中又不自覺的將證據載體歸入了證據。但新修訂的刑事訴訟法采用了材料說的立場，將證據定義為：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”同時，將證據歸類為八種。這在一定程度上解決了證據劃分起點的邏輯錯誤，但是劃分標準的多重性、位階不清問題依舊存在，導致不同類別的證據存在交叉與重合，“身兼多職”，無法滿足證據學對證據歸類的宗旨性目的。

二、學界對證據種類的不同觀點

近年來，有多位學者相繼，對證據的種類問題提出了看法。這些看法可歸納為四種：

（一）物證、書證、人證

裴蒼齡教授提出：“證據只有三種，即：物證、書證、人證。其中人證有兩種含義：一指人作出的證明（指陳述）；二指人通過陳述提出的證據（指被人陳述的事實）。”并指出，“三種證據之外，不可能提出第四種證據。”與此同時，裴教授在秉持實質證據觀的基礎上否定了勘驗、檢查筆錄和鑒定意見的獨立的證據資格，認為它們僅僅是反映了物證的物證資料，不是證據。

（二）物證、書證、人證、鑒定意見、其他證據

第三種觀點認為證據有五種，即物證、書證、人證、鑒定意見、其他證據。這種觀點肯定鑒定意見證據資格的同時，又規定了“其他證據”這一類，將一些無法歸入前四類的證據歸入其中，隨意性過多，種類劃分標準模糊。

（三）修正派

修正派主張對我國法律上規定的證據作出必要的修改，龍宗智教授在《證據分類制度及其改革》一文中提出改革證據分類制度，需要將“勘驗、檢查筆錄”改為“偵查、審判筆錄”，將“鑒定結論”改為“鑒定意見與鑒定人陳述”，同時，將證人證言擴大解釋為包括普通證人證言與專家證人證言兩種類型。

（四）取消派

第五種觀點主要是由陳瑞華教授提出的，他主張在法律中明確限定證據的法定形式，是根本沒有必要的。“事實說”等證據觀都存在各自的缺陷。立法者這樣做其實完全是在作繭自縛。作為一種旨在規范證據運用活動的法律，證據法的主要使命在于為證據轉化為定案根據設定必要的法律條件和準入資格。至于證據的載體和表現形式，一旦受到法律的限制，就有可能扼殺證據制度的彈性和活力，使得大量明明記載著證據事實的載體形式被排除于證據范圍之外。

三、對證據種類劃分問題的再思考

（一）證據和證據觀的界定

顧名思義，證據就是證明的根據。作為證明的根據，必須具備兩個方面的特征，一是客觀性，二是有證明力，二者缺一不可。證據的客觀性說明證據必須首先是事實。但是，并不是所有的事實都能成為證明的根據，只有那些有證明力的事實才能成為證明的根據。證據的證明力是由證據的關聯性和合法性決定的。當事人向法院提供某種事實，目的在于說服法院，使之確認自己的訴訟請求或反駁并否認對方的主張，法院通過對當事人提供的以及在必要時由自己調取的事實的關聯性和合法性進行審查，形成內心確信，從而作出裁判。從這個意義上看，證據又是一種方法或手段。因此，證據既是事實又是根據、方法、手段。這樣一來，對證據觀的定位應該持一種綜合性的態度，而不能固守事實說或是材料說。對證據概念的認識應當同時兼顧“證據事實”和“證據載體”，而不能顧此失彼，否則，就無法形成對證據本質屬性的完整認識。目前，立法者也注重了證據內容和證據形式的統一，強調證據既是一種材料，也要能夠證明案件事實。從表現形式來看，證據是各種法定的證據材料；而從證據所要證明的內容來看，證據又是能夠證明案件事實的材料。無論采取何種證據標準，對證據進行歸類時必須形成一個合理的證據種類體系，位階清晰而準確。

（二）書證、物證和人證的定位

書證是指以文字、符號、圖畫等表達的思想或者記載的內容來證明有關案件事實的書面文件或其他物品。物證是指以外部特征、存在形態、物質屬性等來證明有關案件事實的實物和痕跡。物證的范圍很廣，類型也很豐富，包括各種物品、動物等有形物和氣體等無形物。我國訴訟法還規定了證人證言、被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這三種言詞證據，有學者主張將被害人陳述歸入證人證言，將被害人作為一類特殊的“證人”，這顯然是不科學的。被害人在訴訟中的特殊地位決定了其與證人的本質區別，單列為一個項類是極為必要的。值得思考的是，這三種言詞證據被列為三個證據種類與物證和書證并列是否科學？這三者具有性質上的相似性，實為人證之下的三種不同類型而已，與物證和書證并列的應該是人證。人證含有兩義：一指人作出的證明（指陳述）；二指人通過陳述提出的證據（指被人陳述的事實）。

（三）勘驗、檢查筆錄與鑒定意見的定位

根據大陸法系證據法的學理，我們一般所謂“證據”，可以被具體區分為證據資料與證據方法兩類。例如，作案槍支的性質、狀況、形態及所有遺留其上的犯罪相關資訊屬于證據資料，而將槍支送請鑒定人鑒定并做成鑒定意見即為證據方法。然而這些證據資料與證據方法都屬于證據。證據資料屬案件中遺留下的主觀印象痕跡與客觀物質痕跡，證據方法則屬發掘證據資料并將其用于訴訟的方法和手段。前者具有直接的證明作用，后者通過開掘前一類資料的信息以及進一步的信息發現，也具有證明作用，因此均系證據。因此，裴蒼齡教授否定勘驗、檢查筆錄和鑒定意見的獨立的證據資格是不合適的。裴蒼齡先生論證“筆錄”與“結論”不能作為證據時，引用了英美法普遍采用的人證、物證、書證三分法分類方式，認為除此之外，其他證據，如勘驗、檢查筆錄與鑒定意見不屬于證據，而只是發現證據以及提取證據信息的方法。這樣的觀點存在兩個錯誤，其一，鑒定意見，在英美法中屬于專家證人證言，含于人證。長期以來，鑒定意見一直與證人證言、被害人陳述等被歸為言詞證據，鑒定意見是鑒定人對案件涉及的專門性問題牽涉的相關事實作出的主觀反映，是鑒定人的結論性的判斷，通過陳述而以書面形式固定的證據，究其性質，理應歸屬于人證。其二，在英美法中，對于勘驗、檢查證據，當勘驗、檢查人直接出庭作證時是證人證言，而記錄勘驗、檢查過程與結果的書面材料則屬于書證。對于英美法的此種做法不以為然，勘驗、檢查筆錄是辦案人員在辦案的過程中對客觀情況的客觀記錄而非其主觀反映，即使勘驗、檢查人出庭作證也只是對此種客觀記錄的再次客觀反映。勘驗、檢查筆錄的證明力歸根到底來源于其通過文字所體現的特定物證的證明力。所以，勘驗、檢查筆錄應歸屬與物證，但鑒于其特殊的表現形式（文字）以及證明效果的間接性，它有別于傳統的有形物證和無形物證，是一種記載和保全物證的資料，將其定義為物證這一種類之下的“物證資料”更為恰當。

（四）科技證據的定位

我國1982年《民事訴訟法》首次以法律的形式肯定視聽資料的名稱和獨立地位以來，學者們大致主張“視聽資料”包括錄音資料、錄像資料、計算機存儲資料和其他音像證據等。視聽資料通過高精技術手段制作，除了具有證據的共同屬性之外，還存在一定的綜合性，往往包含了人證、物證、書證等各類證據，與此同時，又具有一定的科技含量，在適用相關證明規則時，有別于書證、物證和人證，有嚴格而專門性的審查過程，難以采取簡單明了的標準。新修訂的《刑事訴訟法》將“電子數據”納入法定證據種類，與視聽資料并列，立法原意尚有待澄清，但以其字面含義分析，可解釋為電子形式的數據信息，強調的是記錄數據的方式而非內容，即電子形式。電子數據證據同傳統證據相比，不同之處在于載體和證明規則的特殊性。這與試聽資料存在共通之處。二者均非全新的證據種類，而是傳統證據的演變形式，即我國所有傳統證據均有可能存在以試聽資料或者電子數據的形式表現出來，同時，二者都不同程度的使用計算機這一媒介。所以，盡管對二者的所包含的內容細致窺測之后，無外乎物證、書證和人證這三類，但是鑒于二者的科技性、綜合性以及證據規則適用的特殊性，為便于實際運用，可將二者歸為一類――科技證據。

鑒于上述理由，主張對現有的證據體系進行如下種類劃分：1.物證，包括：（1）有形物證（2）無形物證（3）物證資料（勘驗、檢查筆錄等）；2.書證，包括：（1）文字書證（2）圖形書證；3.人證，包括：（1）證人證言（2）被害人陳述（3）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解（4）鑒定意見；4.科技證據，包括（1）音像科技證據（2）電子科技證據。

篇9

讀者：張曉蓮

張曉蓮讀者：

人力資源社會保障部門的做法并無不當，即其的確有權要求你提交診斷證明。

篇10

論文關鍵詞 強制醫療 精神病人 程序

隨著我國經濟與社會的發展，人們生活節奏的加快及生活壓力的加大，我國精神病患者越來越多?，而精神病患者肇事肇禍的事件亦時有發生。據統計，近10年來，我國各精神病醫院累計收治肇事肇禍精神病患者75000例，有殺人行為者約占30%。如何依法對實施暴力的精神病人進行控制，已成為我國嚴峻的社會問題之一。基于此，新刑事訴訟法增加規定了精神病人的強制醫療程序。這個特別程序具有哪些進步之處？又存在何種不足之處？本文擬予以探討，以期對該項程序有著全面的理解。

一、概述

（一）強制醫療的概念及性質

關于強制醫療的概念及性質，學界并無完全統一。有學者認為，強制醫療是指司法機關對于造成危害結果而不負刑事責任的精神病人，在必要的時候采取的強制醫療措施所必須遵守的程序規范?。有學者認為，強制醫療是一種刑事實體措施，執行強制醫療的機關為公安機關的下屬醫院，在我國刑法中應屬于保安刑?。還有學者認為，強制醫療是指對于精神障礙狀態下的人實施犯罪后而采取的一種限制其人身自由至一定場所的制度體系，有著實體與程序的雙重內涵。筆者認為，強制醫療是對實施暴力行為，危害公共安全和嚴重危害公民人身安全而又依法不負刑事責任的精神病人適用的一種特殊處理措施，它是一種刑事性措施。

（二）刑事強制醫療程序的含義及特點

所謂刑事強制醫療程序，是指對精神病人實行強制醫療措施所適用的訴訟程序，由國家司法機關依照法定程序，決定精神病人是否適用強制醫療的訴訟活動的總稱?。其特點表現在：

1.程序上的獨立性。新《刑事訴訟法》用單獨一節將強制醫療程序規定在特別程序下，對其進行了特殊的程序設計，有別于其他刑事訴訟程序，明確了該項程序的獨立性。

2.程序上的司法性。從新《刑事訴訟法》關于強制醫療程序的規定可知，當精神病人實施暴力行為后，由公安機關寫出意見書并移送人民檢察院，由人民檢察院向人民法院提出申請，由人民法院組成合議庭審理并決定是否強制醫療。這一系列行為都離不開司法機關的介入處理，體現了濃濃的司法特性。

3.程序上的保障性。新《刑事訴訟法》中的強制醫療程序全方位對精神病人進行人權保障。如，審理強制醫療案件，必須通知精神病人的法定人到場，沒有委托訴訟人的，應當通知法律援助機構提供法律幫助；精神病人等相關人員對人民法院作出的強制醫療決定還可向上一級人民法院申請復議。

二、我國刑事強制醫療程序的進步之處

（一）彰顯了程序正義理念

1.程序參與原則。程序參與原則要求那些利益受到裁判影響的人們均參加到訴訟裁決的制作過程中，否則，會讓當事人產生不公正感覺。因此，應保證當事人參與到程序中，提供材料，陳述意見。在刑事強制醫療程序中，精神病人自身情況特殊，其作為一方當事人，往往因精神障礙無法行使其應有的訴訟權利。為了更好地體現程序參與原則，需要法定人及辯護人的幫助。我國的強制醫療程序充分考慮到了這一點，在新《刑事訴訟法》第二百八十六條第二款對此進行了詳細而明確的規定。

2.法官中立原則。這一原則要求審理案件的法官與案件無關聯且法官不得對任何一方有歧視或偏愛。在刑事強制醫療程序中，由中立的法官來決定是否強制醫療，不僅能夠取得雙方當事人的共同信任，而且樹立了公正形象，保證了決定的權威性。新《刑事訴訟法》第二百八十五條的規定充分體現這一原則。

3.程序及時終結原則。該原則要求，審判應及時產生結果且審判應經最終裁判而宣告終結。在刑事強制醫療程序中，及時終結原則有利于審判機關及時解決爭議，避免使當事人的利益之爭長期處于不確定的狀態。新《刑事訴訟法》第二百八十七條第一款的規定體現了及時終結原則。

（二）破除了“行政化”的傾向

我國《刑法》第十八條第一次規定了精神病人的強制醫療制度，由于當時缺乏相應的程序規定，引發了強制醫療是行政程序還是司法程序的爭論。有意見認為，強制醫療實際上是行政性的措施，也有意見認為，強制醫療規定在刑法中，因而具備刑事法性質。?隨著新《刑事訴訟法》關于強制醫療程序的專門規定，行政程序與司法程序的爭論可以得以完全制止。該法第二百八十五條第一款規定：“根據本章規定對精神病人強制醫療的，由人民法院決定”。可見，是否對精神病人采取強制醫療由人民法院審理后作出決定，這是強制醫療走司法化道路的表現。

三、我國刑事強制醫療程序的不足之處

（一）適用對象單一

根據新《刑事訴訟法》第二百八十四條的規定可知，適用強制醫療的對象是對社會造成危害影響而完全無責任能力的精神病人。對于不能完全辨認或者控制自己行為的限制責任能力的精神病人以及在實施犯罪行為時精神正常而在訴訟進行的過程中患上精神疾病不能接受審判的人和在服刑過程中患上精神疾病的人，能否適用強制醫療程序，法律沒有進行規定。世界各國強制醫療的適用對象還包括后面幾種情形?。我國與其他國家相比較，適用對象上略顯單一。

（二）程序缺乏可操作性

1.鑒定程序混亂。在刑事強制醫療程序中，精神病的鑒定顯得尤為重要，也是人民法院作出決定的前提。對于如此重要的前提，我國卻在實際操作中相當混亂。首先是無統一的鑒定標準，其次是鑒定準入混亂，沒有權威的統一體系，最后是在程序啟動的主體上，控辯審三方的權利不對等。而關于程序啟動的條件，法律也缺乏詳細的規定。

2.審理程序不明確。新《刑事訴訟法》規定，強制醫療案件由人民法院組成合議庭審理，但如何審理、如何裁決均無作出明確規定，造成人民法院在審理強制醫療的案件中對合議庭組成人數、組成人員的要求、公開還是不公開審理等具體問題均缺乏依據，給法院帶來困難。

3.執行程序未涉及。新《刑事訴訟法》對強制醫療程序中執行機關、執行期限、執行變更等具體問題未進行，僅在第二百八十八條中規定了執行的解除。執行是強制醫療程序的終結，該程序設置的目的是為了使精神病人早日恢復健康，不再對社會具有危險性。因此，需要對執行中的問題進行詳細的規定。

四、完善我國刑事強制醫療程序的建議

（一）準確界定精神病并適用對象多樣化

在醫學上，精神病存在廣義和狹義之分。廣義精神病把各種精神活動有障礙的統稱為精神病，包括精神分裂癥、抑郁癥、偏執性精神病三種重性精神病及神經官能癥、精神發育遲滯、變態人格和性心理障礙等輕性精神病。狹義精神病僅指重性精神病。從我國的司法實踐看，對精神病人的概念應采廣義說。因為判斷精神病人的刑事責任能力需要把精神疾病和犯罪行為結合起來考慮。有時候，醫學上精神病的狹義概念無法滿足對精神病在法律上的判斷標準，就必須對精神病人做廣義解釋。另外，筆者認為，強制醫療程序應擴大適用對象，將限制刑事責任能力的精神病人、實施犯罪行為時精神正常而在訴訟時患上精神疾病及服刑期間患上精神疾病的人列為適用對象。

（二）明確相關程序的規定

1.規范鑒定程序。明確公、檢、法具有鑒定程序的啟動權，當事人享有鑒定申請權，平衡控辯審三方權利。規定鑒定啟動的條件為符合以下情形之一：（1）犯罪嫌疑人、被告人的病歷；（2）行為人的家族病史；（3）犯罪嫌疑人、被告人的家屬、鄰居、居（村）民委會或所在單位反映其有精神異常行為。