工程倫理案件分析范文

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論文摘要：機電設備安裝工程有工期短,專業性強、工程量大等特點,監理工作的好壞直接關系到機電建設工程的投入產出及工程質量。文章就目前機電設備安裝工程監理的任務及必要性展開探討,提出項目業主應對機電設備安裝工程實行監理目標控制的建議和要點。

一、加強機電設備工程全程監理的意義

項目業主經常在機電設備工程實施前期咨詢(如生產工藝選擇、成本預測、生產設備的選型、招標書審查、招標、評標、定標及合同談判等)所聘請的專業技術人員或專家,在工程實施后期則采用自行管理的工程管理模式。這種管理模式經常造成前靠設計商,后靠設備生產商,整個過程都依靠合同另一方的后果。專家提咨詢意見供參考,接不接納看項目業主,最后還是看設計商。項目業主后期采用的自行管理模式,配備的技術人員重專業技術而輕工程管理,在合同執行過程中重視單體質量,重視局部質量,輕總體配合,輕目標與目標之間的協調,最后造成所有目標都只能靠設備承包商自身來保證。可見,無論是采用專家咨詢方法還是采用自行管理模式都無法控制機電設備工程的建設目標。要控制工程的建設目標,就必須引入工程監理。工程監理就是對目標進行控制,監理工程師的任務是通過定期檢查,把計劃目標與實際值進行比較,發現偏差就采取控制措施,通過對各方面的科學調整,確保工程目標始終處于最優狀態。從機電設備工程管理各階段的任務可以看到,無論是工程的實施前期還是實施后期,都存在工程目標的管理,而且各個目標都是相互制約的,對目標的控制應采取跟蹤檢查,定期取樣,定期與計劃目標進行比較的監理手段。因此,機電設備工程引入全過程監理是必要的。

二、機電設備安裝工程全程監理的主要任務

2.1全程監理設計標書。工藝選擇和設備選型是一個集專業技術、成本經濟、環境技術、信息管理技術于一體的綜合管理過程,對機電設備工程建設的投資目標、工期目標、最終質量目標影響最大。設計商作為工藝設備選型方案的承包商,與項目業主存在合同關系,作為合同的承包方有其自身利益所在,因此對設計商的整個設計過程、設計結果都應根據設定的投資、工期、質量目標對設計方案選用的可行性(事前),設計的合理性(事中)及方案執行的有效性(事后)進行控制,以保證各目標在設計過程中受控。

2.2組織論證。工程招標書是實現工藝選擇、延續設備選型的關鍵階段,其編寫的質量關系到各投標商能否盡其所能提供技術先進可靠、費用合理、工期合適、運行費用相對較低的產品的關鍵環節。因此,項目業主必須對設計商提供的方案組織有關技術人員或專家對其進行審查論證。對招標書編寫單位的選擇、編寫過程所采用信息資料及其搜集渠道的控制、標書的最終審查等是關系到工程的招投標、評標、定標、合同談判以及最終授予合同的成敗過程。

2.3設備制造監理。設備設計與制造是機電設備工程實施階段的實質性執行過程,對設備承包商控制的依據包括設備承包合同、現行技術標準、規范等。設備承包合同中的技術規格書只能作為較詳細的設備設計任務書,合同中包括的圖紙也只是總體工藝、設備總圖、總布局等,真正體現設備質量還是設備的詳細設計。對設備詳細設計過程的控制牽涉到工藝材料選擇、加工工藝選擇、各系統的匹配程度復核、結構合理性復核、電氣及控制設計適用性、可靠性復核、工藝設備間接口復核以及信息交流等各環節的控制。

2.4現場安裝調試階段是建設工程完成建設期的最后階段,具有工期緊、各方面協調關系復雜等特點。設備的安裝質量是保證設備調試能否正常運行的關鍵。按安裝施工技術、廠內拼裝資料制定并執行的安裝調試施工工藝設計進行安裝調試,以保證其質量與工期目標的實現。對設備的調整、現場開箱、就位、預調試、設備接口處理、參數檢驗、及時審查有關整改方案等安裝過程,對設備運行過程有關參數記錄、調整情況記錄等調試過程進行控制,以保證設備的安裝調試全過程處于受控狀態。

三、機電設備安裝監理的目標控制內容

機電設備安裝工程監理的三大目標工作原則為:以工程質量控制為前提和基礎,對工程質量、進度、投資進行施工全過程和全面的動態控制;要以預防控制為前提和基礎,加強對工程三大目標的過程控制。在三大目標控制中,要把質量控制和進度、投資控制緊密結合起來。監理工程師將采用事前、過程、結果及信息反饋的動態控制方法,對工程建設目標實施全過程控制。

3.1質量控制。機電設備安裝工程質量控制的目標是實現設計及合同規定的質量標準和水平,監理的主要職責是采取有效措施對工程質量嚴格檢查、監督和控制,以保證質量目標的實現。①承包商的監督、管理。質量控制是監理工程師在施工階段一項最經常最繁重的工作,必須對承包商的各個施工階段嚴格做到事前審批、事中監督、事后把關。將從以下幾點嚴格把關,對承包商進行監督、管理,以保證機電設備安裝工程項目“達標投產,建精品工程”的要求:審查開工條件;審查承包商組織機構和工作人員;根據招投標文件和合同有關規定審查承包商選定的分包商;對承包商的施工組織設計與施工技術措施設計以及全面質量管理保證體系等進行嚴格審查;對承包商的施工機具、設備等進行檢查;組織有關單位對設計圖紙、制造廠家提供的設備、安裝說明書和技術標準等向承包商進行交底。②建立機電設備工程監理部的質量監控體系,審查承包商的質量保證體系,形成完善的質量管理體系,即建立質量檢驗工作制度;制定質量檢驗工作程序;嚴格把好事前技術報告審批關;審核承包商提交的施工組織設計和施工技術措施設計;審查承包商的《質量保證手冊》,審核承包商提交的反映工程質量動態的統計資料或圖表;審核設計變更和圖紙修改文件;審核有關工程質量事故處理報告;審核有關應用新材料、新技術的技術鑒定報告等;進行現場跟蹤檢查。

3.2進度控制。監理工程師對進度控制主要職責是采取有效的監理措施協助業主對工程進度進行動態控制。安裝單位應根據合同規定的內容和工期,編制安裝總進度計劃及安裝進度網絡圖報監理部審批。經批準的安裝進度計劃及網絡圖,作為控制工程進度的依據。施工進度控制的主要任務:工程開工,對承包商的施工總進度進行細致嚴格審批;組織或參加各種會議對進度進行協調對按合同規定應由業主提供的施工條件進行落實,必要時向業主提出建議;對承包人提出的合理的工期索賠進行客觀公正的處理。

3.3投資控制。施工階段監理工程師對工程投資控制主要工作內容包括:協助業主編制投資控制目標和分年度投資計劃;審查承包商提交的資金流計劃;按照合同規定進行現場計量和簽認;嚴格審核承包商的月計量報告,簽發工程款支付憑證,建立支付臺賬,及時與工程量報價單和批準的資金流計劃進行對比,發現偏差立即分析原因并報告業主;嚴格審查并確定新增項目和變更項目的單價,當業主有要求時,報業主批準;根據業主授權確定并嚴格控制工程變更的費用;盡可能向業主提供節約投資的設計、施工等優化方案;制定避免或減少費用索賠措施;受理索賠申請,按照合同文件進行索賠調查和評價,確定進度延期賠償或應支付給承包商的趕工費用供業主審批。認真做好“材料差價”和“費用補差”的審核工作;編制工程完工后的最終計量支付報告;協助業主編制竣工決算報告。3.4合同管理。施工階段監理工程師對工程承包合同管理的主要內容包括:全面管理工程承包合同,對合同條款負責解釋;對承包商選擇的分包單位資格及分包項目進行審查提議;協助業主與設計單位簽訂設計文件和施工圖供應協議;受理索賠申請,進行索賠調查和評價;協助業主進行有爭議的談判;依據業主授權處理合同變更事宜,當發生重大工程變更時,報業主批準后實施。

3.5信息管理。按國家有關規定做好信息資料歸檔保存工作,收集工程資料和監理檔案并按有關檔案管理或業主的要求進行整編,待工程竣工驗收前或監理服務期結束退場前移交給業主;建立例會制度,整理好會議紀要;建立完善的各項報告制度,規范各種報告或報表格式為項目監理提供技術、管理方面的信息。

3.6安全生產。審批承包商的專職安全管理人員的資格,檢查、督促承包商建立安全工作保障體系,制訂各項規章制度,完善安全防范措施。定期召開安全例會,檢查總結安全工作,參加重大安全事故調查,并協助業主審查有關單位提出的事故報告;開展安全宣傳教育,加強現場各類人員的安全意識。

3.7設備管理。機電設備的質量控制是安裝質量控制的前提。因此,機電設備到貨驗收是一項很重要的工作。參加驗收的監理工程師要嚴格按合同規定的數量質量進行驗收,質量不合格的設備決不能入庫。因此,監理工程師要有高度的責任心和良好的職業道德,有豐富的實踐經驗,才能擔此重任,為保證設備安裝質量控制打下堅實的基礎。

四、做好設備安裝監理工作要點

4.1深刻領會設計文件

作為監理,受業主委托對工程進行監督管理,要完滿的完成監理合同中業主授權委托的任務,監理工程師必須深刻領會設計文件、圖紙的設計意圖,這是監理預先控制的一項重要工作。只有熟悉圖紙,了解工程特點、工程關鍵部位的安裝方法、施工要求,掌握對重要材料、構配件和設備的要求,才能督促安裝單位按圖保質保量施工。

4.2高度重視圖紙會審

工程質量主要取決于設計質量、材料設備的質量和施工質量。所以圖紙會審是保證工程質量的重要環節。安裝工程監理工程師除應熟悉和掌握國家規范、強制性規定外,還應熟悉地方法規和規范。要想能指出施工圖的不規范之處,就要求監理工程師對設計、施工過程中的強制性規定非常熟悉。由于審圖時,是各專業分開審查,不易綜合考慮,所以在施工前的最后一關———圖紙交底、會審,一定要把問題發現,請設計部門修改。必要時請原審圖部門重新審核。安裝工程圖紙會審時,常見有以下幾個問題,安裝監理工程師一定要注意。一是與土建施工圖不統一,在圖紙會審時,由于專業分工,監理工程師常常只是熟悉各自的專業施工圖,忽略了水電安裝與土建施工圖的比照,從而給以后施工過程中留下隱患。這其中比較重要的有以下幾個問題:給排水、消防、空調工程中立管的位置是否影響門、窗的安裝和使用功能;水平管的坡度是否受到層高、門洞大梁的限制;消防噴淋頭、煙感在公共部位的位置是否合理;生活水管與消防水管的標高是否合理,是否會發生管子打架的現象;電纜橋架的走向是否合理,平行;地下室出墻洞的預留位置是否合理等。二是設計圖紙的不規范,有些安裝工程的圖紙可能不是原創,而是經其他圖紙修改來的,在更改過程中忽略了強制性規定。同樣,如上訴工程,由于設計與土建脫節,空調管線布置不當,導致冷凝水的排放立管在走道的門邊,影響美觀,更無法施工。同時,瀉水排向一頭,而不是兩頭向中間排,由于大梁的限制,導致冷凝水管的瀉水坡度無法達到規范要求。另外,由于圈梁很高,致使空調管道從走廊進入兩邊辦公室時,不得不降低高度(同時走廊內還聚集了強、弱電橋架、吊頂龍骨等)這樣又影響了走廊的吊頂高度,致使采光和裝潢效果受到影響。三是設計圖紙中的不盡人性之處,建筑物最終是讓人來使用的,但在結構設計方面,設計師更多的是考慮安全第一,而照顧使用上的人性化是有限的。因此在安裝施工過程中,應盡量的滿足用戶的使用方便、行為習慣、地方特點等要求。比如插座的分配,電話和電視插孔的位置應根據房間的形式、大小,在一般常規情況下作出合理布置,而不是僅僅考慮施工方便,隨意布置。

4.3施工過程中加強巡查、平行檢查

實際工作中,由于安裝工程的特殊性,一個單位工程中,安裝監理人員的工作量要比土建監理少很多,而且還有時段性。因此,往往是一個安裝監理工程師同時監理幾個單位工程,在現場巡查的時間相對較少,這就容易造成對工程情況了解不及時,不詳細的后果,事前控制的工作做不到位。因此,安裝監理工程師要經常到現場多看,多了解工程的進展、計劃,對重點部位、重點工序、重要材料進場等嚴格把關,并要求施工單位加強對工人的技術交底,及時發現問題,解決問題,減少不必要的浪費、返工,確保工程質量符合要求。

參考文獻：

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關鍵詞：建筑工程；基坑支護；建筑實例

某項目為超高層綜合項目，其集金融辦公、灑店、大型商場、商務公寓、拆遷安置住宅于一體；基坑場地面積45664.4m2，整個形狀是不規則四邊形，東西邊短南北邊長；基坑深為20.8-22.8m，地下室共4層。

一、土方開挖

基坑上方開挖執行“分區、分層、分段”的原則，本工程施工過程中，將整個基坑分為周邊區及中心區兩個部分，其中周邊區即支護工作區，支護底邊線向坑內8m左右的范圍；中心區即相對自由開挖區。土方開挖由周邊區方向退挖至中心區，中心區預留出土通道，并通過預留出土口，其它區域完成后，最后開挖出土口。開挖過程中，中心區可自主開挖，但周邊區必須參照基坑支護土方開挖施工質量管理標準，且要在支護結構施工單位的指導下開挖，不得出現開挖現象；開挖周邊區土方必須嚴格遵循“分層分段”的施工原則，每層錨桿至少分一層開挖，且每次最大開挖深度控制在3m以內；只有第一層可不分段，其它各層必須嚴格以15-20m，的長度進行分段開挖，挖一層支護一層；可跳挖如同時開挖多段，則各段之間間隔至少大于5m，其主要目的是控制基坑邊壁變形。

支護結構的各構件在開挖前要注意預留足夠的養護時間，防止其強度與工程設計要求不符；開挖下層土方前必須保證上層支護結構強度；錨索施工后至少養護15d，即使混凝土中摻入早強劑也要養護7d以上；經張拉合格并鎖定后，再開挖下層土方。本工程中基坑支護開挖按照南北方向分三段進行，其主要目的是減少對周邊的影響，最大程度上保證基坑的安全性；開挖時先以中間三分之一區段由南北兩側開始支護，還可將中間區段作為臨時用地或出土坡道等；完成南北兩側基坑后，再完成地基礎部分，最后再對中間三分之一段進行開挖，這種開挖順序可有效控制基坑變形。

本工程基坑場地為東西邊短南北邊長的不規則四邊形，南北側基坑長度較長故經過專業論證，為控制基坑發生位移變形，再在基坑南、北兩側剖面段的基坑底部預留梯形土臺，其上部寬l0m，下部寬14m，高3.5m，可有效提高基坑支撐剛度，且基坑長邊中部的穩定性也有所增加。

二、基坑支護施工

（一）攪拌樁施工

本工程攪拌樁樁徑為500mm，間距保持300mm，樁搭接距離控制在200mm。攪拌樁施工過程中，水泥摻入比控制在14%左右，水灰比則控制在0.5-0.6；樁位允許偏差范圍50mm，垂直度及樁徑允許偏差范圍則分別為1%和4%；兩根相鄰的攪拌樁施工時間相差不得超過2h。采用“四噴四攪”的方法按噴漿法施工，水泥用量至少在65kg/m3以上；水泥攪拌樁的設計強度如下：l5d為0.5MPa；21d為0.8MPa； 28d為1.0MPa。根據底層的可攪拌性來確定攪拌樁的實際長度，施工時直至攪不動為止；如果在攪拌最后階段攪拌樁止水效果不明顯，則可與旋噴及靜壓注漿配合使用，以增強止水效果。

攪拌樁施工過程中，要注意成樁質量控制，關鍵點包括樁位、樁垂直度、樁徑、樁深、單位水泥用量等指標，且要注意觀察攪拌頭是否存在裹粘現象。當基坑開挖時，要對攪拌樁的實際偏斜度進行密切觀察，如其偏斜度超出正常范圍，可能會導致攪拌樁無法搭接。

（二）預應力錨索施工

施工過程中錨筋選擇直徑為5mrn的高強鋼絞線，5束7根；采用錨桿專用鉆機成孔，孔徑為150mm；錨索設計張拉力600kN；最大鎖定荷載450kN；錨索水平間距控制在1.6m。預應力錨索施工采用水灰比0.6的水泥漿進行二次注漿，第一次為壓力在0.8MPa左右的常壓注漿，初凝后再進行壓力至少在2.0MPa以上的高壓注漿；直至注漿強度至少超過75%后，方可對錨索部位的腰梁進行張拉。需要注意一點，即錨索施工過程中會影響到地下水水頭，從而導致周邊地面出現沉降、變形，進而對周邊建筑產生影響，故此施工時錨索可通過分段施工、間隔跳打等方式進行，以防止鉆孔排水量過大對周邊地面產生影響；嚴禁采用‘“批量鉆孔、批量注漿”的施工方法。

（三）人工挖孔樁及內支撐

人工挖孔樁分為兩種，即圓樁與方樁，施工時采用”一序圓樁、二序方樁”的方案；直徑D1200mm，樁中心距1200nm；護壁厚150mm。攪拌樁與人工挖孔樁互相連接形成一個墻體，即地下室的外墻；樁頂

冠梁800mm×1200mm，樁身與樁頂冠梁混凝土等級C30；在錨索位置設置鋼筋混凝土腰梁，而錨索張拉則在鎖于其上。內支撐主要設置于基坑東北角、東南角、西南角，共設置四道，并以連系梁連接，支撐截面尺寸分別為1200mrn×800mm，1200mm×1000mm；連系梁梁截面尺寸為800mm×600mm，混凝土等級C25。

三、基坑監測及成果分析

剛開始進行土方開挖時，就要對基坑周邊的變形進行監測，如出現意外變形，則要分析具體原則并采取有針對性的控制措施。基坑監測的主要內容包括樁的傾斜程度、水平位移、沉降觀測及錨桿變形等幾個指標，可在以下五個點設置觀測點：一是沿基坑邊線方向延長且相對穩定的地方；二是土釘墻上設置護坡樁的水平位移點，用水泥釘固定觀測點，兩個測點距離在8m左右；三是在已開挖的樁與土釘墻分別設置觀測點，用于樁傾斜程度的觀測，用水泥釘固定觀測點，保持l0m左右間距；三是錨桿錨頭，該位置的觀測點主要是對錨桿變形情況進行監測，要做明顯標記；五是設置于基坑內側沿基坑高度分層設置，主要進行沉降觀測，利用水準儀進行測量，保持20m左右間距。

間隔一周進行一次變形觀測，也可根據實際情況對觀察周期進行調整，因為天氣環境、施工進度等均有可能導致基坑變形；將每次觀測后的數據做好詳細記錄，并進行分析，是否出現變形過大的現象，如有必要可及時采取補救措施。

四、其它注意事項

首先要注意，人工挖孔樁施工過程中可能會出現砂層水量大的現象，此時要適當控制每次挖孔的深度，或者采用鋼護筒或其它堵漏措施；如砂層水量過大影響正常施工，則可采用旋噴樁、注漿等措施增強樁孔周邊的帷幕。

其次，基坑開挖過程中，可以會由于基坑周邊地下水位下降低而導致基坑變形的情況，此時可采取措施阻斷基坑與周邊地下水的聯系，比如增加基坑支護帷幕結構；如果由于基巖裂隙水降低，對地下水水位變化的控制效果不明顯，則可采取高壓旋噴等方法控制基巖裂隙水，且變形得到控制后，才能進行后續施工；針對一些變形過大的地段，還可以采用錨索或其它支撐形式進行加強。

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【關鍵詞】法官職業化；司法方法論；同質化

法官的非職業化是我國司法的痼疾之一。從司法方法論的角度來審視和探討法官職業化的相關問題，對夯實我國法治進程的步伐具有重要意義。

一 、法官職業化的發展源流

作為一種制度，法律職業化始于13世紀的英國。韋伯指出：“對于職業性法律訓練以及在這種訓練中的特殊法律思想類型而言，有兩種不同的路線。一種是將法律作為工藝的經驗性訓練路線，這是一種在法律實踐中師徒的訓練方式。第二種是在特殊的法律學校里教授法律，按照這種方式，重點是法律理論和科學，即以理性和系統的方式分析法律現象”[1]法官作為一種獨特的職業，隨著社會分工的愈加精確及嚴密而逐漸從職業體系中剝離出來。

職業化要求專門從事某類工作的人們形成獨特的知識、技能、方法、生活方式及思維模式。法官職業是通過法律的適用這一中介環節，把法律規范的抽象設定和普遍要求，轉化為社會成員的具體單個的行為。[2]首先，“法律不僅僅是一種可以言說的知識，一套自恰、不矛盾的例題，一套可以演繹成篇的邏輯，而且是一種話語的實踐，一種對參與者的訓練。”[3]法律本身具有較強的專業屬性及技術性，這必然要求從事法律職業的法官經過嚴格的專業訓練；其次，“法官適用法律依靠于自己對法律的解釋，每個法官都帶著自己的‘視界’，‘即對意義和真理的預期’，但‘每一種視界都對應于一種判斷體系’”[4]。法官在司法活動過程中，不僅僅是停留在分析案件事實，解釋運用法律這些具體而實際的“形而下”的范疇之內，也常常會上升到法律是什么，司法功能、司法與立法相互作用的層面上來。司法活動過程也與法官所持的政治、經濟哲學觀點有著緊密的聯系。正如另一位優秀的美國法官漢德所說的“對一名被要求審核一個有關憲法的問題的法官，他除了要熟悉關于這個問題的專著，還要懂得一點阿克頓和梅特蘭、修昔底德、吉本和卡萊爾、荷馬、但丁、莎士比亞和彌爾頓、馬基雅弗利、柏拉圖、培根、休謨和康德。因為在這些知識中，每一種都全有助于解決擺在他面前的問題。”[5]法哲學思想使得法官職業成為一個有著法律文化氛圍的獨特職業，也使得法官有著睿智的眼光、敏銳的判斷力和對法理的深刻洞察力。

二、法官職業的方法論特質

方法論問題是一門學科發展到一定階段后對自身的反思與審視的結果。昂格爾在《現代社會中的法律》一書提到“方法論的自治性是其所謂的‘法律秩序’之重要特征”。[6]基于獨特的方法論基礎上法官職業的職業化有著必然性及必要性。法官職業的方法論特質具體表現在如下幾個方面：

（一）邏輯推理

有如昂格爾在《現代社會中的法律》一書中所談到的“法律推理具有一種使其區別于其他科學解釋以及倫理、政治、經濟論證的方法或風格。”[7]現代司法是以理性推理為特征的。即以法律和事實兩個已知的前提，運用科學的方法和規則為法律適用提供正當理由的一種邏輯思維活動。按照法律形式主義的理想模式構建的司法系統是一個巨大的三段論機器。只要一個具體案件事實滿足某法律規范所規定的要件，則可運用邏輯推理得出相應的結果。法官的角色似乎只是技術熟練的機械工人，只需其正確識別外部規則。且由于法律推理乃直接自既定規則出發,無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等問題。[8]法官的審判活動無一例外地要經歷“獲得案件事實——擇取法律規范——解釋法律規范——對法律規范與案件事實的價值和邏輯關系進行內心確信——形成判決的思維推理過程”。這種無限往復的邏輯推理過程是由法官獨立完成的，并逐漸外化為一種定向的思維習慣。

（二）經驗總結

 “法律的生命不在于邏輯，而是經驗。”霍姆斯并沒有給予經驗一個準確的內涵和外延，但其并不是要向我們提供一個完整的、可供套用的規則，而是要使司法過程由邏輯推理轉向社會政策考量，由機械適用法律教條轉向靈活應對社會問題，由法律內部因素的“畫地為牢”轉向外部社會因素的“統籌兼顧”，由追求形式性的一般正義轉向追求實質性個案正義。[9]

案件的多元化與個案具有的惟一性特征決定了法官在裁判過程中要進行縱向和橫向的比較與聯系，這要求法官在長期的職業活動中不斷的總結經驗并加以驗證。在裁判過程中，考慮的對象不僅是客觀法律事實本身，而應將法理、情理有機結合起來進行綜合考量。這項技能需要法官在審判活動中長時間的積淀。可以這樣說，每一份判決都是一個法官的職業經驗與人生閱歷在法律裁判過程中的呈現。

（三）利益衡量

波斯納指出，對經濟利益的追求，未必會導致利欲熏心，它也可能使得一個職業追求良好的行為和“產品”。法官裁判的過程絕非簡單地針對個案的現實特征、性質，選擇相應的法律，加以套用。事實上，在錯綜復雜的具體事實面前，一個判決必須最大程度的實現法律的價值，達到最優化的利益效果。法官不僅要遵守實體法和程序規則，還必須進行利益衡量及選擇。

所謂利益衡量，指的是法官查清案件事實后，不急于翻查法律法規大全和審判工作手冊，尋找本案應適用的法律規則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關系作比較衡量，作出本案當事人哪一方應當受保護的判斷。[10]法官的裁決過程即為對比案情以及各種裁判所會達成的社會效果，擇取最優化的裁判。

（四）法律解釋

社會行為的不可預測，法律的制定過程中難免出現漏洞以及現時制定的法律并未能完全包涵將來出現的情況。如同藝術創作一樣，法官的裁判也要緊隨時代潮流，表現社會的新興吁求，尤其是在既有法律規則已落后于社會發展時，應對其涵義做出“與時俱進的解釋”。[11]這是司法活動保持其時代性的必然。

法律解釋是對法律的原本含義以及立法者的立法目的所作的探索而形成的解釋，一般包括法律的本意解釋和對法律的不足補充。基于自由裁量權的享有，法官在司法活動中進行創造性的法律解釋，有利于保障司法過程的順利進行。但法律解釋也絕非是為了冠冕堂皇地越軌而抹煞個案正義，而應秉承最大限度的體現立法本意，還原事實，實現司法公正的原則。

三、我國法官職業化建設之檢視

職業化是一個系統工程，它涉及到對一個職業的教育背景、技能訓練、行為倫理、身份地位、等多方的合理制度構建及安排。法官職業化不僅要對法官隊伍本身進行深度改造，還包含了對法官職業所處環境的良好期許。從司法方法論的視角對法官職業化建設進程中凸顯出來的問題進行檢討和反思不無裨益。

（一）法官選任應有所區別

我國現行法律制度中，法官選任標準仍然較低。通過法律職業資格考試，達到一定工作年限及其他簡單條件，基本都被任命為法官，法官職務仍不失為一種“福利待遇”被平均分配。不同層次的法官職業化標準不明確。事實上，根據實際工作的需要和要求，不同層級法院的法官應當各自偏重于某種素質，以適應不同層級法院所面對的案件和情況。

一名合格的法官當然應掌握獨特的法律方法。如獨特的職業意識、職業技能、職業道德。難以想象的是，尚未養成獨特方法論的人進入法院擔任法官將會產生的后果，更遑論剛走出校門的大學畢業生直接進入最高人民法院。事實證明，非建立在合理方法論基礎之上的法官隊伍，存在諸多問題，專業技能及職業操守中均是如此。忽視從方法論的角度去評價和衡量法官的基本素質，將很難精英化。筆者認為，對基層法院而言，法官側重于對個案細節的細研及大量、快捷的解決糾紛，所以對基礎法院法官的選任應側重于解決事實爭議的能力和經驗，要具備豐富的社會見解、清晰的洞察能力及高超的調判技巧，并適當關注其法學理論水平。基層法院案件量繁重，且處理同樣數量案件的工作量要比上級法院的工作量大，對基礎法院的法官員額應有所傾斜，以適應基層法院的司法任務需要。上級法院側重于規則的制定及對疑難復雜案件的審理，其法官的選任應側重于理論功底深厚、學術才能突出，善于從不同的案件事實中發掘清晰而準確的法學理念，并能夠上升為一般性規則。 

（二）同質化程度的提升

鄭成良先生認為，法官職業化的核心價值在于，它能夠使法官職業群體形成一種與法治理念相適應的同質化職業共同思維方式，從而通過同質化的司法決策使全社會范圍內普遍形成確信。司法裁決不同于學術爭議，學術爭議允許百花齊放，而司法裁決必須保持統一性及權威性。法官同質化程度的提升，才能相對保證基于相同的方法論要求及法律知識，運用同一的標準對法律問題做出相同或相近的裁決。法官職業化不是一個獨立的自循環，而一個系統工程。涉及到各方相關問題，如律師職業的規范等。借鑒歐美的成熟經驗，初期為律師與法官設立同一的門檻，即系統的法學教育與通過法律職業資格考試。法官與律師基于相同的教育背景而形成相同或相近似的執業方法，進而對同一法律問題而得出相同或相近似的理解。以此為基礎，在成功律師中選任部分法官。法官與律師之間相互尊重，其本質就是對法律職業的尊重，對法律的尊重。

（三）繼續教育的完善

法官職業的方法論特質決定了法官應是一個理性的、獨立的居中裁判者，法官具有天生的保守性。[12]法官職業化同時也意味著一種職業性的封閉和保守。隨著現代社會信息技術的發展，世界變化日新月異，與保守的法官職業存在緊張關系。保守的法官如何適應社會的發展，司法的方法論能夠不斷的發展更新，法官的繼續教育問題必須完善。

特別是對現任的、缺乏系統的法學教育的的法官，應集中組織、強化學習。他們通常有多年的辦案經驗，有著較強的實際操作能力。通過繼續教育，深化其法學理論功底，強化現代法律意識。對所有的在任法官，應分批、分流的“回爐”，通過繼續教育，實現知識更新和理論提高。尤其應針對社會出現的新案例、新法律應重點加強、及時學習。

法官職業化作為一項系統工程，方法論是對其進行反思和檢討的重要視角。法官職業化建設并非一人一力一時能夠完成。從方法論的角度出發，對法官職業的教育背景、技能訓練、行為倫理、身份地位、職務特權、組織構造等進行制度構建及安排，這不僅是法官職業內部一個漸進調整過程，也是法官職業與外部環境相互作用、相互適應的過程。對我國的法治建設而言，法官職業化的真正實現必將開啟新幕。

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家庭教育是家庭建設的基礎工程。時下，家庭教育的功利性傾向導致一些父母唯分數論，把孩子能否進重點中學、重點大學作為主要甚至唯一的教育目的，教出了只會學習但不會“做人”的孩子。近年來，越來越多的青少年失德案件，如重慶女童摔嬰、復旦投毒案等折射出家庭道德教育的不足與缺失，為我們敲響了警鐘，加強青少年人格與品德教育必須成為家庭教育的重點。一個國家不能沒有核心價值觀，一個家庭也不能沒有核心道德觀。那么，用什么作為家庭的核心道德觀，培塑我們的下一代?中華民族幾千年文化傳承孕育出的傳統美德，是國人處理人際關系、人與社會關系、人與自然關系的智慧結晶。傳統美德不僅具有普適性的價值，同時也是民族精神的集中體現。比如“修身”“齊家”“治國”“平天下”，“仁、義、禮、智、信、忠、孝、節、勇、和”等等，至今都仍有十分重要的現實意義，理應成為我們家庭教育的根基，成為我們教育下一代有力的思想武器。中華文化博大精深，傳統美德無所不包，如何繼承優良傳統，又賦予新的時展內涵，是我們要思考的問題。僅就家庭建設來看，《公民道德建設實施綱要》中將傳統家庭美德與現代家庭建設理念相融合后，提出的家庭美德五個準則是一個較為簡潔可行的范本，可是家長對此的知曉程度并不高。據筆者所在單位2014年在福建省開展的全省家庭美德建設調查數據顯示，只有44%的被調查者了解“家庭美德”建設的內容，可見，如何在全社會，特別是在家長中普及與推廣核心價值觀、傳統家庭美德，讓其更接地氣更具操作性，從而成為家庭教育正確的價值引領是當務之急。

二、傳承中華傳統美德家長應率先垂范

1.孝老愛親，知行合一。中華傳統美德最注重孝文化。孝作為“眾善之始”，存在一個由內及外、由親及疏、由近及遠、由小及大的推行過程。推行到最后，幾乎是無所不包，無所不在。在家庭中孝道倫理的本質應是責任和義務，被視為國人的基本品德。當下不少家庭“孝親”觀念淡薄，尊老不足愛幼有余，啃老現象嚴重。在福建省家庭美德建設調查中，被問及對“啃老”現象的看法時，有46.3%的人認為“很不應該”，有43.8%的人認為“事出有因，具體問題具體分析”，另有9%的人甚至認為“可以理解”。民眾對“啃老”的寬容固然有一定社會原因，但從另一方面也表明大家“尊老敬老”的意識與能力均不足。只有家長們將“孝老愛親”上升到家庭核心道德的高度來予以對待，處處知禮、守禮、重禮，做到知行合一，家庭教育才能真正成為傳統美德傳承的一個重要場所，從而發揮傳統美德的現實價值。

2.言傳身教，以身作則。言傳身教，身教重于言教，是中國家庭教育的優良傳統。“言傳”即家長先要深入理解傳統美德內涵，然后通過閱讀、講解、游戲等多種形式向子女傳授美德知識。“身教”是要求家長做好表率，以“遵紀守法，愛崗敬業，誠信友善”等美德規范自己的行為。但是，能做到“以身作則”的家長并不多，比如在福建省家庭美德建設調查中，只有30%的被調查者認為自己“對孩子的承諾都能兌現，在誠實守信上為孩子做好榜樣”。家庭教育應是做人的教育。“人而無信，百事皆虛”(《增廣賢文》)，“修身以求進，行道以利世”(《顏氏家訓》)，承載傳統家庭美德的古代家訓，也是處處體現為人處事的教誨，而少講讀書學習。這些經典告訴我們，家庭教育應重品行培育，通過家長言傳身教建立“家規”，形成良好“家風”。

三、傳承中華傳統美德家長應講究方法

1.立成于幼，潛移默化。中國古代家教非常重視少兒早期品行教育，講究立成于幼。《顏氏家訓》說:“當及嬰稚，識人顏色，知人喜怒，便加以教誨，使為則為，使止則止。比及數歲，可省笞罰。”傳統家教強調只要堅持從小實行道德啟蒙，就能在少兒的心中培養起道德倫理情感，并在不斷地砥礪之后，習慣成自然地踐履道德。近代嬰幼兒生理學、心理學和教育學等方面的研究說明，早期教育在個人的身心發展中具有非常重要的作用。在孩子幼年時期對其潛移默化、潤物無聲的美德教育，能培養起孩子道德良知和優秀品質，并伴隨其成長越發牢固。

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【關鍵詞】婦女；家庭暴力；司法

伴隨著經濟轉型，政治改革，文化碰撞，婚姻倫理關系失范家庭暴力事件日益增長，不僅侵害著婦女的身心健康，也沖擊著家庭關系的穩定，更會影響到下一代健康發展和社會的長治久安。因此，日益提高對家庭冷暴力的重視程度，構建以司法機制為核心，全社會聯動參與的反家庭暴力平臺勢在必行。

一、家庭暴力的概況分析

（一）家庭暴力的概念及特征分析

家庭暴力根據最高院《司法解釋》是指行為人毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給家庭成員的身體，精神等方面造成一定傷害后果的行為，最高院還在《涉及家庭暴力案件審理指南》中指出，家庭暴力是指發生在家庭成員之間，主要指夫妻之間，一方通過暴力或脅迫、侮辱、經濟控制等手段實施傷害另一方的目的的行為。

據婦聯的調查顯示，女性遭受的家庭暴力遠比男性遭受的家庭暴力比列要高很多，針對婦女的家庭暴力是歷史、文化、心理等多種因素綜合作用的結果呈現以下幾個方面的特征：

1.家庭暴力的形成具有歷史性

家庭暴力不是一個時代所需要解決的問題，而是幾個世紀面臨的難題，在封建時期，男尊女卑、夫權至上的封建傳統根深蒂固，男女之間的地位主次，榮譽高低，報酬多寡，權利先后往往不是根據個人能力強弱及社會貢獻多少為判斷標準，更大程度是以性別和身體強度來評判，婦女缺少法律上被賦予平等的權利，她們懷孕，分娩等生理過程，使得她們的精神削弱，體力降低，傳統的男權主義與婦女的依附心理，是直接催生出家庭暴力的最合適的溫床[1]。在家庭糾紛發生之時，男性面對婦女的反抗情緒及逆反行為，他們會認為自己的權威形象受到質疑，自身的中心地位受到挑戰，“三重四德”的傳統思想有意識或者無意識的影響著他們對婦女的態度和行為，通過經濟控制及身心制裁以達到控制妻子、鞏固自己家庭地位的目的，歷史遺留的觀念及傳統形成了婦女逆來順受的習慣，婦女在維權及救濟方面往往無從下手，不知所措。

2.家庭暴力的實施具有隱秘性

家庭暴力多數發生在家庭內部，環境一般較為封閉，初期無法被觀察，受暴婦女基于“家丑不可外揚”的心理想法在更大程度上選擇了包容和沉默，她們自身法律修養的滯后及對司法救濟途徑的生疏也讓她們寄望于男性自我反思，良心發現來改變施暴行為，家庭暴力在苗頭性階段沒有被有效制止，施暴人較少會主動意識到家庭暴力的嚴重性，他們更不會受到教育及相關懲罰，把家庭暴力完全“家庭化”的現狀使得司法干預，社會調解等第三方救濟難以入手，受暴婦女在承受暴力的同時確是有口難言，心理壓力進一步上升，引起心理異變。

3.家庭暴力的升級具有極速性

對于在男女平等的呼聲中成長起來，當代女性有了維，護自身權利的意思，希望擺脫傳統女性軟弱的特質，但長期受到丈夫或者男友暴力虐待的婦女呈現“受虐婦女綜合征”特征，她們在經濟上，生活上依賴男性，在長期挨打中變得沉默及無助，如果情人挑撥等外部因素刺激婦女的神經時，失去自我控制能力的婦女就會以牙還牙，采取極端的手段進行自救或者報復，在云南某女子監獄調查就顯示，1.1%的女性在遭受到家庭暴力時是即時反抗的，多少人選擇在其食物中投毒或施放安眠藥，或趁對方熟睡，醉酒后用木棒、砍刀將對方殺害或重傷[2]。一場沒有硝煙的家庭生存權和發展權的爭奪戰爭在暗流涌動，在權威與反權威、控制與反控制的博弈中，家庭暴力極速升級并嚴重化，婦女常常在家庭暴力當局中成為升級者和爆發者。

（二）家庭暴力的危害性分析

針對婦女的家庭暴力的危害性不僅直接體現在婦女受到的身體和精神傷害，更關系到個人的健康發展、家庭的和睦穩定、社會的和諧有序，家庭暴力的危害性不容小覷。

1.違反法律法規。

家庭暴力的施暴者本身是已經或將要違反法律法規的行為人，而遭受暴力的婦女精神上會感到折磨，長期生活在冷漠、緊張的氣氛中，導致她們心情抑郁或精神上的崩潰，在找不到正當解決途徑、積憤難消的情況下，選擇殺人等非理性方式解脫，使得她們觸犯法律，這恰恰沒有幫助婦女擺脫家庭暴力對自己的傷害，事實上是把婦女推向深淵，在法律制裁下、心理陰影下度過余生。

2.破壞家庭穩定

長時間受到暴力侵害的家庭，以愛情為基礎的婚姻關系就會受到損傷、破壞，直接影響到家庭的正常生活，家庭中的兒童由于家庭關愛的缺失，會加劇問題兒童的孤僻、封閉行為，加重兒童的焦慮、恐懼、自卑等不良情緒，無知及無畏會使他們嘗試使用暴力行為或破壞發泄感情，以至于他們的身心得不到健康的發展，變成問題少年，甚至可能敵視和報復走上違法犯罪的道路。

3.影響社會穩定

家庭是社會中的最基本的組成元素，家庭的和諧穩定與否關乎社會的穩定和發展，家庭的不和睦促發社會中的不穩定因素的形成，使得家庭得不到解決的矛盾通過社會行為表現出來，婦女報復及問題少年也提高了社會犯罪的幾率，不懂得用法律手段保護自己合法權益的家庭成員們，往往走上違法犯罪的道路，會給社會的穩定帶來沖擊。

二、反家庭暴力的司法現狀

反家庭暴力雖然在立法上已經實現了全國與地區并存共治的局面，在總則中也是被禁止的情形，是離婚的法定事由，離婚時精神損害賠償的法定條件，但司法上在預防和制止家庭暴力，維護婦女權益等方面取得的成效還不明顯，司法面臨的現狀也令人反思。

（一）聯動局面未能形成

全國婦聯、、最高檢、公安、民政、司法和衛生部在《關于預防和制止家庭暴力的若干意見》中已經將家庭暴力納入了110警務工作之中，但是在實際事件處理過程中，警察接到報警案件后只進行了說明及勸解，當做一般的家庭糾紛來處置，公安司法機關在對待家庭暴力問題上未能引起足夠重視，讓家預工作失于軟，流于寬，事實上家庭內沖突的作用與權力關系不應該被不適當地最小化，因為誰也不可能忘記它們在國家中的重要性，無論他對家庭的看法是多么的溫和[3]。就被害人而言，許多家庭暴力問題受害者甚至不知家暴是一種違法行為，婦女完全可以拿起法律武器維護自身權利，即使有些人知道家暴法，也不知具體如何應對[4]，受害婦女自我防護意識的淡薄及對法律知識的欠缺，使得在家庭暴力案件中的婦女希望通過法律途徑來取得保障自身權利的希望落空。

（二）家暴理念存在分歧

對于“家庭暴力”的理念各不相同，各國各地區法律法規在家庭暴力主體及類型的界定有著差異，司法實踐也存在區別。在我國，法律只規定了家庭暴力主體是家庭成員之間，沒有涉及到前配偶，同居伴侶，前同居伴侶。研究表明暴力不僅僅發生在家庭成員之間，更常見于有或有過親密關系的人之間，如離異夫妻之間，戀人或曾有過戀愛關系的兩人之間，調查表明，戀人之間和離異夫妻之間暴力的頻率和嚴重程度，遠遠超過家庭成員之間的暴力頻繁程度和嚴重程度[5]，對于同同居女友實施暴力是否也能夠來適用家庭暴力法去調整，雖然在實踐之中也能基于各種侵害類型提供不同的法律救濟，但統一的適用反家庭暴力法無疑會對受害人提供更為便利及全面的保護。另外，家庭暴力類型上有精神暴力，身體暴力及性暴力等分類，就如其中的性暴力而言，法學界對“婚姻關系內強迫算不算犯罪”這觀念有著分歧，在司法實務中使得類似案件判決大相徑庭，如：1995年姚某訴白俊峰案及1999年上海青浦法院對婚內案審理判決[6]。為了給予司法實踐思想指導和智力支持，就應對家庭暴力理念進行體系化的分析，了解各國家庭暴力之共性，為我國家庭暴力理念提供新思維。

（三）法律維權面臨的挑戰

法院作為一個中立裁判的機構，以審判為主要職能，原則上審判要嚴格依照法律規定，但法律制度的不完善會影響在訴訟過程中對婦女的人身、財產及精神保護，法院對于法律法規的適用，直接決定了審判結果，對受暴婦女影響極大。

1.人身保護令制度不夠不完善

人身保護令的推及實行以來，在預防和制止家庭暴力上取得了一定成效，維護了受害人的權利，保障了弱勢處境的婦女，但人身保護令保護時間不長，在簽發人身保護裁定中缺少臨時應急性救濟措施，婦女對其執行效果不信任，或基于害怕施暴者對其報復，或基于輿論影響，往往申請的數量較少，實際受惠者數量不多[7]。

2.證據制度不夠不完善

家庭暴力具有隱秘性，這使得在人證方面缺少證明，即使有親友等知情人也會因為多種因素拒絕作證，受暴婦女遭遇到精神及性暴力時，其證據證明材料不僅收集困難，更可能會涉及到收集證據手段不當而被排除。

3.個人財產制度不夠完善

雖然我國法律明確承認了婦女的家務勞動對家庭的貢獻，也對受害人財產利益所作犧牲應加以照顧與補償，但在婚姻關系存續期間以精神損害賠償訴訟卻得不到支持，理論上婚姻是基于家庭關系，經濟獨立和生存而組織的，不需要以離婚為前提出適應的精神損害賠償或補償，保障已婚期間內的精神權利，不僅可以在一定程度上更能引起施暴者的注意，也有利于家庭關系的維護，對于司法效果來說也更為溫和，令人接受。

三、家庭暴力司法干預探究

基于轉型時期中國社會結構及社會現狀，家庭暴力已經不再是個人私事，它關系到法律問題、人權問題、平等問題，是一個社會系統工程，需要各方面協調配合，綜合治理，以司法機制基石，構建私力救助，公力救助，社會救助大聯動格局才是唯一行之有效的辦法。

（一）加強普法宣傳，促進聯動防治局面形成

防治家庭暴力，維護婦女權利，是全社會共同需要攻堅的課題，加大在各個領域內的普法宣傳教育，促進思想進步，形成統一認知極為重要。實際上，執法機關不愿過多介入家庭暴力，導致受害者權益得不到及時救濟，使家暴慘劇愈演愈烈，對此加強公權部門的深度培訓尤為關鍵，可以對公檢法加強性別文化培訓，提高執法人員維護婦女權益意識，要求施暴者到社區指定地點進行法律知識培訓，讓其反思改正，婦聯搞好素質教育培訓，鼓勵女性特別是貧困婦女、流動婦女加強法律素養，掌握就業技能，提高家庭地位和社會地位[8]。公安機關在接到求助電話及求助婦女時候，首先可以提供法律援助，當家庭暴力構成犯罪或違反法院簽發令時，公安機關可以拘捕施暴者提交公訴機關；各委員會，單位，社區可以營造反家庭暴力文化氛圍，利用“三八”婦女節及“國際消除對婦女暴力日”舉辦社區活動，給予婦女充分心理支持，提升婦女法律維權意識。加強法治宣傳，拓寬解決家庭暴力的途徑，構建私力救濟，公力救濟，社會救濟全面配合格局，促進婦女自主性救濟與多方救濟結合，形成聯動防治機制，切實將家暴問題分析清，解決好，處理掉。

（二）發展家暴理念，完善案列指導制度

反家庭暴力理念經過多年來的學術研究及司法論證，家庭暴力應該去“家庭化”，它不再只是家庭內部事務，家庭暴力的主體范圍可以擴大到事實婚姻家庭或至同居及同居家庭；對于實務中家庭暴力施暴類型案件判決不同的問題，可以建立和完善案例指導制度，重視指導案例在統一法律適用標準，指導下級法院審判工作，豐富和發展法學理論，避免同類型案件因為沒有法律明確規定，法律理念不相同而出現判決大相徑庭的局面[9]。

（三）健全我國反家庭暴力的法律機制

我國現有的《民法通則》、《婚姻法》、《治安管理處罰法》等法律法規都禁止對婦女實施家庭暴力，施暴者也要會受到法律的懲罰，但這些法律規范都比較抽象，對現實生活中層出不窮的家庭暴力事件在法律適用上顯得力不從心。因此，進一步完善、健全反家暴的法律法規，加強法律規范的可操作性，使得反家庭暴力有法可依。

1.完善人身保護令制度

通過立法明確人身保護令，賦予其明確法律地位，適用條件和適用范圍，尤其是申請人身保護令的證據應說明，擴大裁定內容，增加遷出令、給付令，禁止令和財產等保護令種類[10]，保護好整個訴訟階段婦女的居住權、生命權，保障受害婦女享受到醫院診療、心理治療及避難場所等救助，保全在訴訟過程中的婦女財產權益，為婦女提供一個完整的社會保障體系。

2.完善證據制度

家庭冷暴力通常發生在家庭內部，受害人往往很難提出充足證據，要求原告負全部舉證責任將使受害人處于十分不利地位，在證據采納的司法實踐中，注重對家庭暴力基礎性證據的關注，日記，傷情照片，保證書，報警記錄及專家對于“受虐婦女綜合征”的證詞等證據，對證據認定的態度應當適度靈活，對偷拍，誘導等獲取的證據應全面看待分析，合理采納接受，避免陷入機械法條主義的陷阱中。

3.完善財產制度

完善財產分割及補償制度，建立婚姻存續期間的財產補償機制，對于婚姻關系存續期間因為施暴者而造成的身體及精神醫療費用由施暴者一方的個人財產承擔，可以適當做出精神費等補償性費用，對于婦女在家庭工作中貢獻并導致其離婚后生活和工作能力下降，生活質量降低，在財產分割應受到照顧，肯定婦女的家務勞動，避免婦女離婚生活陷入困境。

在我國，系統全面的專門防治和制止家庭暴力的全國性立法還沒有出臺，這使得公檢法在處理涉及家庭暴力案件時，欠缺統一的執法依據，私立救濟、公力救濟、社會救濟聯合協作協調度不高，對婦女相關保護措施難以落實，因此確立以司法機制為核心，通過全國性統一形成反家庭暴力法意義重大。

【參考文獻】

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[8 陳武文.淺析家庭暴力的成因及對策[J].法制博覽，2013（2）：290.

篇6

主題詞：司法和諧法治理念法院文化

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。

一、和諧理念的傳統性和現代性

和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。

今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。

三、法律制度與和諧理念的辯證關系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設的雙重作用

前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。

五、實現司法和諧的基本路徑

如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。

在行政審判領域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關系。民告官案件的根源很復雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現行法律賦予法院的對于行政行為的審判權主要在于對其合法性的判斷，相當部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協調，達成民與官之間的溝通和諒解。

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關鍵詞 ：企業  社會責任  問題描述  結構性分析 

關于企業的社會責任(Corporate Socia1 Responsibmty)學界有多種定義。彼得 ·德魯克認為，企業的社會責任是企業對社會所產生的影響以及社會本身所具有的問題。斯蒂芬 ·羅賓斯認為，企業的社會責任是指超過法律和經濟要求的、企業為謀求對社會有利的長遠 目標所承擔的責任 。哈羅德 ·孔茨認為，企業的社會責任就是認真地考慮公司的一舉一動對社會的影響。總的說來，企業社會責任是指企業經營者在經營過程中應考慮其決策和企業行為對社會公共利益影響所具有的責任，它包括：企業對消費者、員工、股東、社 區、政府和環境等所應承擔的經濟責任、法律責任、利益相關者責任和道德責任 。 關于企業是否應該承擔社會責任 ，西方經濟學家持兩種觀點：第一種觀點以亞當 ·斯密為代表，認為企業是追求利潤最大化的盈利性機構，其首要責任是盡可能多地賺錢 ，為股東利益服務 ，除此以外沒有其他社會責任。另一種觀點以肯尼思 ·戈德帕斯特和約翰 ·馬修斯為代表 ，認為企業具有經營目的、經濟價值和發展戰略，是有良知的，其行為就像人一樣可以通過相關的倫理準則對其進行評價。 

在我國，無論是學界還是企業界，當前對企業社會責任還不夠重視 。學界對企業社會責任概念還沒有形成清晰統一的認識，也沒有主導性的觀點 。在企業界，我國目前的企業社會責任狀況還處于低級階段，企業行為失范的現象比較普遍。[2]尤其是近年來，煤炭工業礦難頻發，安全生產事故不斷，勞動爭議仲裁增多，環境污染時有曝光，偽劣商品屢禁不止，食品、藥品安全面臨挑戰，這些問題無不與企業社會責任缺失有關。企業社會責任缺失，不僅使企業員工、消費者、社會公眾的利益受到不同程度的損害，而且在一定程度上會加劇社會利益沖突，在一定范圍內造成不同利益群體之間的對立。從長遠看，企業社會責任缺失既不利于企業健康發展，也不利于構建和諧社會 。 

一、 立體審視：企業社會責任缺失及其表現企業是社會系統中的重要組成部分，應該從社會系統角度來看待企業社會責任的缺失。 

(一)人本觀的缺失 

企業處理個人 與企業關系的基本準則是尊重人、關心人、培養人，應該為員工提供安全的工作環境、適當的專業培訓、與員工簽訂公平的勞動合同等。然而，現實中的企業在這方面還存在許多問題，集中體現為人本觀的缺失： 

一是勞動合同問題。在現實中，企業不與職工簽訂勞動合同的現象具有一定的普遍性，即使有合同，其勞動合同的內容也不規范。簽訂的勞動合同中存在沒有規定雇工雇傭期限，沒有涉及與工傷處理相關的工資發放、醫療、撫恤等問題。

二是勞資糾紛問題。近幾年出現了雇主與雇員利益分化所帶來的勞資沖突。根據《中國勞動統計年鑒》資料顯示，2001年全國勞動仲裁受理的爭議數量達到 15．4萬件，2o04年上升到 26．o5萬件，年均增長 24  。2002年全國各級 法院受理勞動爭議案件 8．47萬件，2o06年上升到 12．6萬件，年均增長 10．44 9。 

三是生產安全、職業健康問題。有的企業由于職工流動性大以及保險意識不強而造成醫療、失業、養老、工傷等方面的保險覆蓋率偏低。不少企業為了節省投入而沒有必要的安全生產防護，工作環境惡劣，職工的健康和安全得不到保障。據 2008年33日的《經濟參考報 》報道 ，2007年全國發生安全生產事故 5O6376起，死亡 98340人。2003年 ，我國煤礦平均每人每年產煤 321噸，全員效率僅為美國的 2．2  、南非的8．1％，而百萬噸死亡率則是美國的 100倍、南非的 30倍 。[3] 

(二)法律觀的缺失 

在現有的法律框架內開展經營活動是企業履行法律責任的基本要求，但在企業實際運行中，法律觀的缺失比較嚴重 ： 

一是生產銷售假 冒劣質商品現象。企業的社會責任之一是為消費者提供合格的產品和服務。在實際生活中，企業生產銷售假冒劣質商品現象嚴重，如“蘇丹紅”、“三鹿奶粉”事件都是企業缺少社會責任的典型。二是偷漏稅現象。偷漏稅成為一些企業利用轉型期體制上的漏洞和法制的不健全獲得利潤的重要手段之一。據 2008年 4月 25日《浙江日報》報道，僅浙江省國稅局 2OO7年就立案查處涉稅案件12222件 ，補收稅收 14．78億元，涉稅稅金100萬以上的案件就有 168件 。三是虛假報表現象。一些企業為了取得上市的資格和條件，在上市前的準備中 存在著大量弄虛作假的欺騙行為，其中突出的就是做財務假賬 ，如 “銀廣廈”事件、“藍 田”事件等。四是商業賄賂現象。賄賂廣泛存在于各行各業的經濟行為中，企業賄賂集中體現在貸款賄賂、工程招標賄賂、股票上市賄賂、拉攏客戶賄賂等。據中國紀檢監察報報道，2007年以來，全國有 260多萬個企業事業單位和 49個行業主管 (監管)部門共收繳不當所得 12億元，全國共查處商業賄賂案件 l9085 件、涉案總金額 42.06億元 。 

(三)信用觀的缺失 

2002年 10月，商務部、中國外經貿企業協會調查結果顯示：中國企業因信用問題造成的損失達到5855億元，相當于中國年財政收入的37％。企業信用缺失問題非常突出，主要表現為 ：一是企業做假賬。2006年 ，國資委在對 181家中央企業的財務審計報告突擊檢查后發現 ，有 13家企業的財務審計報告結論與事實相反；120家財務審計報告不充分 ；80家總資產損失超一成；財務中介收錢后做假賬。然而做假賬的現象地方企業比中央企業更為嚴重，如合資企業和私營企業隱瞞縮小利潤、上市公司則虛報擴大利潤等。二是企業合同違約 。據國家工商局及商務部統計，全國每年訂立合同有40億份左右，合同標的140萬億元。1990年以前的合同履約率是80％一90 9，6，1990年以后的10年，合同履約率只有 50％左右 ，有些地 區 的履 約率甚 至才 30 左右。三是企業相互拖欠貨款。企業之間相互拖欠貨款，逾期應收賬款居高不下，已成為經濟運行中的一大頑癥。四是廣告虛假，信息失真。利用廣告、信函、傳單等散發虛假信息，欺騙消費者。主要表現在：擴大產品性能和作用、產品名不副實、無中生有、不法分子或中介機構利用廣告騙錢等。 

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摘要近年來，法官的職業化建設已經被提上議事日程并得到逐步推進，但在司法實踐中也出現了一些不同的認識，有的失之偏頗。對于與法官職業化相關的一些問題，也應該給予重新思考和認識。本文從法官的基本素質、法官的思維模式及法官職業化與大眾化的關系三個方面發表了對推進法官職業化的認識。

關鍵詞法官職業化 素質 思維方式

法治社會的發展不僅需要良法，更需要良法的重要守護者。因此，近年來，推進法官職業化的進程的工作已被越來越多的有識之士提起。但是，職業法官應該具備怎樣的素質，如何結合我國的國情，處理好職業化與大眾化的關系，如何培養職業法官等問題，還有待我們進一步的研究探討。在此，筆者對與法官職業化相關的幾個問題擬談一談自己的認識。

一、關于職業法官的基本素質問題

隨著法治的不斷進步和發展，法官作為一個特殊的社會群體，其職業的高尚性與神圣性決定了法官必須具備優秀的素養和稟賦。法官應該具備什么樣的素質，從總體上講應該是“政治堅定、業務精通、清正廉潔、紀律嚴明、作風優良”，也有人概括法官應具備優秀的政治思想素質，高尚的職業道德素質，精深的專業技術素質，廣博的人文科技素質，充沛的體力素質等豍，這些分析概括很多，仁者見仁、智者見智，都有自己獨到的見解。在此，筆者也談談自己的一些認識，筆者認為：

1．法官應該工作勝任，即勝任審判工作的能力。這種能力既包括對法官必須解釋和應用的基本法律原則的理解，也包括對某一具體案件中的關鍵性問題作出判斷，并尋求解決問題的適用法律原則的能力。這種能力還要求法官能夠明確表達具有說服力的判決依據。當然這種能力也意味著對社會、當今社會存在的重要問題、藝術、科學和文學的博學多知，以及不斷進行研究和學習的欲望。豎

2．法官必須具有職業道德。任何腐敗行為，即使是為達到法官眼中更高尚的目的（例如，為推進法院硬件建設而拉贊助等），都會腐蝕司法制度，而且會使民眾懷疑法官的合法性。我們必須遵守《法官行為規范》，“五個嚴禁”，《中華人民共和國法官職業道德規范準則》等制度規范。我們接受這些對法官職業道德的約束，因為它們有很多益處，而且從某種意義上來說它們可以保護法官和為法官提供服務的司法制度。

3．法官應具有君子風度，或稱之為法官氣質。這是指法官必須以公平、尊重、禮貌和不帶任何偏見或成見的態度對待訴訟各方、律師和法院工作人員。對他人缺乏尊重的法官反過來必然受到他的工作對象的不尊敬，而且因為司法工作多數以公開形式進行，一個人對法官的不尊敬很容易被轉化成其他人對法官的不尊敬。而對一名法官的不尊敬很容易損害整個司法制度的威望。在這點上司法部門與政府的政治性部門完全不同。

4．法官應具有判斷力、實際頭腦和創造性才智。法律非常錯綜復雜，而且在個別案件中經常難以應用為大批案件而制定的法律規定。判斷力是指將理論應用達到實際和恰當的能力。法官在決定應該牢牢控制其法庭內律師的舉止、還是應該給予律師一定的質問證人余地時，或是法官對釋明的度的把握上，或是當法官在量刑過程中必須平衡被告的個人利益與社會利益的情況下，這種判斷力最能體現出來。因此，有實際頭腦的法官會做出容易執行的有限判決，或是說服訴訟方以庭外和解方式解決糾紛。

二、關于法官思維方式的問題

法官職業化要求法官的思維與平民的大眾化思維、政治性思維相區別而獨具職業化特色，并隨著法律專業化而走向深入。法官應該有意識的培養并逐步形成符合法官職業的思維方式。筆者認為，職業化的法官，其思維應從以下幾個方面引起重視：

1．法官首先要堅持中立性思維模式。法官思維是一種中立性思考，強調邏輯思維與理性思維，它反對藝術家的浪漫與政治家的矯情。中立性法律思維模式的對象是具體訟爭案件，司法工作的性質和任務決定了法官思維的對象只能是具體案件，離開具體案件，法官思維不具任何實質意義，其思維結果亦不具任何法律拘束力。也正因為如此，法官思維必然不同于以探索法律一般規律為目的的法學家思維，也不同于以制定法律規范為目標的立法者思維。“如果對法律職業者思維方式作細致劃分，律師、檢察官思維與法官思維具有一定區別。律師、檢察官一方當事人，其思維特點是攻擊、防御。原告人攻擊，被告人用法律技巧防御；而法官居中立地位，他要比較攻、防的理由作出判斷。因此，法律職業者最典型的代表是法官，法律思維的最典型形態是法官思維。”豏

2．法官思維的多向度，即法官思維的多元與融合。法官的思維是一種職業思維，是一種在法制框架下面向具體案件而對法律規則、原則和技術進行選擇的思維過程，它的出發點和歸宿點應該是法律。但是，法律不僅僅是規則和邏輯，它也有人性。離開了社會環境，法律將是不可理解的。我們認為，法官思維是一種實踐性形式的思維，它以解決當下案件為己任，但同時又必須考慮法律、政策和社會秩序的需求；法律思維作為一種認識活動，具有個體特征，同時又受法官個性、經驗等各方面因素的影響。霍姆斯在《普通法》一書中的著名論述揭示了英美法的特征：“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”豐法官的智慧不僅要體現于個案的裁判結果，更重要的是能夠在司法裁判的全過程中保持法律思維的活力和張力。這就決定了法官職業化中的法官思維應具有明顯的多向度特征。法官思維的這一多向度特征有利于法律正義在個案中的實現，如果以某種片面的思維指導法官職業化的建構，往往會將法官職業化引導到相當偏頗的道路上，甚至給整個社會帶來政治、法律上的專制，而與人們期望的和諧效果格格不入。

3．法律思維是法官職業化的核心內容，也是法官職業化建設最重要的任務。司法認知活動表明，法官要將抽象的法律規范正確地適用于具體個案，至少要同時完成兩種邏輯思考：一是對法律事實的認知和判斷；二是對法律規則的合理解釋和價值追問。只有在完成這兩種思考的結合之后，法官才可能將作為大前提的法律規范與作為小前提的案件事實之漸進性邏輯涵攝，然后依據司法推理規則，得出案件處理的結論。當然，法官思維模式也應該是與時俱進的。當前我國正處在社會主義和諧社會的構建時期，法官職業化需要我們對法官思維模式的培養，必須堅持社會主義法治理念，防止不從我國的國情出發，簡單的套用外國的理論和法律術語。實踐中，我們應主要防止以下幾個方面的錯誤傾向，一是注重個案公平，忽視社會整體利益，二是忽視對弱視群體的保護，影響實質公正，三是辦案重直覺與經驗，輕理性思考判斷，四是不當行使自由裁量權，影響法律權威等等。豑我們必須重視培養法官思維的法律性、公正性、系統性、辯證性，真正形成法官獨特的職業思維模式。

三、關于法官職業化、精英化與大眾化的問題

法官職業化建設是一項復雜、龐大的系統工程，是一個長期、漸進的過程，在法官職業化建設中，目前和今后面臨的困難和問題仍然不少。但職業化建設符合社會發展的趨勢、符合中央精神、也符合司法工作規律，我們應當堅定不移地繼續推進，既不可急躁冒進，更不能消極無為。豒然而，我們也應當清醒地看到，在司法職業化的語境下，司法的大眾化似乎被人民所遺忘。與此同時，與司法大眾化相伴而生的司法工作群眾路線也開始淡出我們的視野，其結果是司法與人民漸行漸遠，雖然我們付出了艱辛的努力，但司法的行為及其結果卻往往得不到社會的理解和認同。

筆者認為，在司法改革方面，我們的確很需要司法的職業化、專業化，但我們也同樣需要司法的大眾化和民主化，這兩者不是矛盾對立的兩面。現代社會下，法律當然是一門專門化的技術學，需要更多的職業化與專業化。而司法職業化其實也正是過去十多年司法改革所追求的一個重要目標，其間盡管也有一些爭議，但職業化的總方向一直沒有改變。就目前來講，有些法學家的擔心現在提倡司法大眾化影響法官的職業化，會導致改革回老路，回到過去的廣場司法去，這似乎有些杞人憂天了。實際上，一些西方國家在強調法官職業化的同時，也非常重視司法的大眾化，例如治安法官和陪審團制度設計的精神就是充分的體現。為什么這些并非嚴格法律職業訓練的人也允許他行使部分司法裁決權，為什么陪審團的成員可以在毫無法律教育的背景下參與案件的審理，這些制度有悖于司法職業化進而影響到法治的實現了嗎？這些問題很值得我們深思。

我國目前提出司法大眾化的新思路，實際上無非是希望司法機關及法官在執行國家制定法的同時，能夠考慮到司法的社會效果，實現司法對民意的尊重。我國的法官職業化和大眾化還要結合我國的國情、文化、社會等因素，走出有中國特色的法官職業化道路。在職業化方面，要繼續進行法院工作人員分類管理。進一步完善聘任制書記員各項管理措施，做好相關政策配套、協調、落實工作。要推進解決基層法官斷層、短缺、流失問題。最高人民法院要全面掌握東、中、西部地區各自不同的突出問題，向中央提出報告，積極申請增編。要高度重視基層法官隊伍的穩定問題，逐步建立和完善法官逐級遴選制度，把基層工作經歷作為法官晉級和提拔的必要條件。還要進一步爭取中央政策傾斜支持，提高法官津貼標準，力爭全員享有，加大非領導職務職數比例，延長法官退休年齡，進一步探索法官工資序列單列和法官職級銜接的配套等等。豓

在大眾化方面，實際上很多國家在推行司法職業化的前提下，又力圖為司法的大眾化留下一塊制度空白，以便把“大眾理性”和“民間智慧”引入司法，防止職業理性導致的“精英專制”。在我國，這些制度主要包括陪審制度，公開審判制度，馬錫五審判方式，訴調對接機制，多元化糾紛解決機制等，我們要著力不斷推進和完善這些制度。豔

法官職業化是一項系統工程，與其相關的問題還有很多很多，如法官保障制度問題，法院的去行政化問題等等。我們堅信法官職業化的總體方面沒錯，中國法治的進程不可阻擋。我們期待著、追求著，相信法官職業化必將推動中國法治的運行，促進社會主義和諧社會的構建。

注釋：

豍徐文泉．法官素質優化工程中需要認識與解決的問題．法官行為與職業倫理研究．江蘇人民出版社．2003年版．第114頁．

豎韓蘇琳編譯．美英德法四國司法制度概況．人民法院出版社．2002年版．第72頁．

豏鄭成良．法律思維是一種職業的思維方式．中國政法大學出版社．2002年版．第37頁．

豐徐國棟．民法基本原則解釋．中國政法大學出版社．1992年版．第197頁．

豑融鵬，孫永欣．試論社會主義法治理念指導下的法官思維方式．中國法院網．2009年1月13日．

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關鍵詞:財務人員 職業道德 修養

在我國經濟空前繁榮的大背景下，經濟拉動了內需，經濟發展促進了社會的繁榮，經濟提高了人民的生活水平，經濟在當前對我國的積極促進作用，毋庸置疑。然而，在金錢巨大的誘惑和利益驅使之下，某些財務人員監守自盜、挪用公款等案例屢禁不止。財務人員觸犯了法律的底線，不僅給其所在部門造成了不可挽回的經濟損失，也使其必將受到法律的嚴重制裁。以蘭州某學校財務人員為例，被告人利用擔任甘肅省行政學院財務處出納科副科長、分管零余額賬戶現金支票和轉賬支票的職務便利，采取自提現金、截留培訓費、資料費、函授費的手段，將本單位共計146.4萬余元公款用于個人在網上購買足球彩票，進行營利活動。最終該財務人員被判獲刑14年的法律嚴重制裁。在對被告人痛恨惋惜的同時，如何加強財務人員的職業道德與修養，值得每位財務工作者認真思考。

一、 加強財務人員職業道德與修養的建設的措施研究

(一)建立規范的金融監管體系，用外部力量促進財務人員職業道德與修養提升

我國是法治進程相對完善的社會主義國家，因而，各行各業都應在法律的框架下，以相應的法律、法規作為規范日常工作行為的準繩，每位從業人員都應遵循自己的職業操守和道德底線。財務行業系統的健康發展與否，與我國國民經濟的健康穩步發展息息相關，因而，財務行業也應建立相應的財務道德倫理，建立科學、規范的財務金融監管體系和財務內部風險控制體系。監管體系的建立，對規范財財務人員的職業道德行為，具有積極的監督、評估、預防和控制作用，可以確保財務倫理相關的法律、法規的順利執行。由于財務工作的特殊職業性質，它具有相對的獨立性和隱蔽性，因而，財務人員在貪污、挪用公款的前期，很難被上級部門發現，直至挪用款項數額巨大，犯罪行跡敗露之時，通常已經對所在部門造成不可逆轉的經濟損失。因而，財務金融監管體系的建立，一定要有效杜絕財務權利“一人獨大”的管理模式，應實行逐層審批、層層監督的有效財務內部控制的預警機制，將財務人員貪污、挪用公款、中飽私囊的行為遏制在萌芽狀態。財務監管與內控體系的建立，可以最大化的利用監督機制的外部力量，促進財務人員職業道德與修養的規范與提升。

各財務單位可以根據《內部會計控制規范》，建立科學、完善的財務內部控制體系，并引入約束與激勵機制，明確責任、層層分解相關工作并落實到人。明確財務工作杜絕貪污、腐敗的關鍵內控點，并針對其構建切實可行的管理風險防范系統，通過風險識別、預警、分析、評估、報告等有效措施，對財務工作人員及工作流程可能面臨的各類風險實施全面的事前防范、事后監督、與事中控制。

(二)提高財務人員的“自律”意識，用內在力量實現財務人員道德修養的提升

財務人員應將提高“自律”意識，作為對自身財務工作實現自我監督、自我控制、自我協調的首要標準，并逐步提高自身的職業道德和修養。財務倫理對財務從業人員的制約效果，只能體現在外部推動力上，而對于財務人員的職業操守規范，則屬于治標不治本的面子工程。因為財務人員職業道德與修養的建立，屬于自身素養的道德范疇，只有財務人員從自身的思想境界中提高規范財務理論的風險意識，發揮財務人員的主觀能動性，樹立廉潔自律的道德規范，并配合法律的警鐘長鳴，才能由內而外的杜絕貪污、挪用公款的腐敗事件不斷滋生。財務人員只有從自身的思想品質、思想意識方面進行不斷的自我錘煉，不間斷的進行財務業務進修和后續教育，提倡財務人員接受終身教育的學習意識，才能從根本上實現財務人員自身素質提高、知識結構的更新、以及財務經驗的積累。在市場經濟大潮經濟誘惑不斷加大的環境之下，財務人員只有以自律為意識，以法律為準繩，才能確保財務人員自身職業道德和修養的不斷提升。

二、結束語

綜上所述，財務人員在通過外在法律約束及金融體系制約和內在自律監控的雙重職業道德修養的監督、規范下，促進自身財務職業道德修養得到提升的同時，也應明確作為一名優秀的財務工作者，必須具備的基本職業道德素養。筆者認為，愛崗敬業、誠實守信、廉潔自律、依法辦事、客觀公正這五項基本的財務職業操守，是財務工作者最應具備和提升的素質。因此，各行各業的財務從業人員，都應懷著強烈的責任心，與時俱進、不斷探索、不斷充實和完善自己，確保財務工作的可持續發展。

參考文獻:

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[2]宋英.試論會計職業道德建設[J].經濟師，2009,(4):120-121

篇10

【關鍵詞】 避稅； 反避稅； 反避稅法律體系

一、我國反避稅實踐概況

自20世紀80年代末我國深圳特區試點反避稅以來，經過近十多年來的實踐探索，在借鑒國際反避稅經驗的基礎上，我國逐步構建了立法主導型的反避稅法律體系。①我國的反避稅實踐大致可以歸納為如下三個階段。

（一）反避稅試點

我國的避稅法律規制實踐起始于20世紀80年代末。與改革開放相一致，我國的反避稅實踐也首先從深圳特區開始試點，并以跨國公司關聯交易的納稅調整為重點。1987年11月深圳市人民政府頒布了我國第一個反避稅地方性規章《深圳特區外商投資企業與關聯企業交易業務稅務管理的暫行辦法》。在深圳反避稅試點經驗的基礎上，1991年、1992年相繼出臺的《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》及其實施細則、《中華人民共和國稅收征收管理法》等對關聯交易稅務進行了具體規定，國家稅務總局還制定了相應的管理規程。

（二）反轉讓定價避稅法律體系的確立

在試點的基礎上，1998年初國家稅務總局頒發了《關于進一步加強轉讓定價稅收管理工作的通知》（國稅發第25號），首次針對轉讓定價稅收管理通知。同年，預約定價方法即在深圳、福州等地試行。2001年的《稅收征管法》第36條及其《實施細則》第51條至56條對關聯企業間業務往來的稅收處理進行了規范，并對預約定價的方法和追溯調整的期限作出了具體規定。國家稅務總局發文（國稅發[2003]47號）對《實施細則》第56條進行了補充說明和解釋。為進一步完善轉讓定價稅制，2004年稅務總局先后出臺《關于進一步加強反避稅工作的通知》、《關聯企業間業務往來預約定價實施規則》、《關聯企業間業務往來稅務管理規程》等三個反避稅規章。除依照授權立法完善轉讓定價稅制外，國家稅務總局采取多種稅務行政措施加大反避稅工作力度，努力維護國家權益。

（三）全面反避稅法律體系的初建

隨著我國對外經濟開放度的不斷提高，在總結完善原來轉讓定價稅制和調查實踐基礎上，借鑒國際反避稅立法經驗，結合我國稅收征管實踐，《中華人民共和國企業所得稅法》及其實施細則專門規定了特別納稅調整條款，確立了我國企業所得稅的反避稅制度，進一步完善了反避稅法律體系。現行企業所得稅法關于反避稅條款的設計，表明我國反避稅立法已經很大程度上與國際接軌。然而反避稅是一項系統工程，我國現行反避稅法律體系還存在諸多問題，重拳出擊避稅條件尚不成熟，需要逐步整體完善我國反避稅體系。

二、我國反避稅法律體系主要問題揭示

（一）稅法體系尚不完善，反避稅立法缺乏可操作性

稅法漏洞的存在是避稅的客觀誘因。經由改革開放以來的幾次稅制改革，我國逐步構建了較公平、完善的稅法體系，然而客觀存在的稅法漏洞還需在實施過程中逐步發現與填補。2008年開始施行的企業所得稅法統一內、外資企業所得稅，拓寬稅基、統一稅率、取消或調整稅收優惠政策，一方面會部分消除避稅的制度性誘因，另一方面也將可能激發納稅人尤其是跨國納稅主體的避稅動機，避稅的形式和手段將更隱蔽、復雜。反避稅立法方面，由于我國沒有悠久的司法傳統，遵循大陸法系成文法傳統，故在反避稅領域既沒有如英美國家已經發展出反避稅學說，也沒有土壤讓法院在稅法領域生發出超過文義的解釋規則，因此，需要通過立法制定一般反避稅條款（GAAR）來為司法提供解釋原則，明確法律否定避稅行為的要件，以支持反避稅的合法性。然而，如下文分析所示我國現行反避稅立法的不足在于：一般反避稅規則適用條件不明；除針對關聯企業轉讓定價避稅，已初步形成法律法規、管理制度和操作程序三個層級的立法規制體系外，其他反避稅規則還欠缺具體的規范指引或操作規程。

（二）稅收制度不完善，稅收專業人才缺乏

避稅的專業性決定其發展需要具有專業能力的稅務從業人員的促進。美國避稅及其反避稅實踐的研究表明，一方面，因為稅務專業人士包括大的會計師事務所、投資銀行和律師事務所的參與，推動了公司避稅的蔓延，并形成避稅產業化現象；另一方面，美國稅務律師機構在美國反避稅制度化進程中又發揮了重要的作用，而且為聯邦稅務局培養了大批專業人才。概言之，一國稅務從業人員的管理、稅務制度的完善，將影響到避稅與反避稅兩方面發展現狀。我國稅務實踐和制度演進表明，一直以來只將注冊稅務師納入制度框架內規范，律師和會計師等相關職業雖然事實上從事稅務工作，卻不受國家稅務總局統一管理，而是分別依《律師法》、《注冊會計師法》由司法部、財政部管理。這種監管模式抑制了稅務服務供需市場的形成，阻礙了稅務從業人員專業能力的提高，也不利于稅務行政效力的提高和稅法體系的完善。隨經濟全球化、我國稅收服務業市場的開放，外資稅收服務業的進入，迫切要求我們規范稅務從業人員的管理，提高國際競爭力。

（三）受可用稅收行政資源和有效避稅信息所限，反避稅行政效率低下

鑒于稅收規避的秘密性，打擊稅收規避的關鍵在于能夠有效識別。在現行自我評估納稅體系下，對稅收規避交易的有效識別，從技術上看，依賴于兩個互相制約的條件：即可用的行政資源和可獲取的稅收規避交易信息。②也就是說，反避稅的效率受制于稅收征管制度的有效性。由于我國反避稅實踐起步較晚，反避稅機構設置不健全，缺乏高素質的專業審計人員，反避稅行政征管力量和經驗不足。在避稅信息的獲取方面，由于稅源信息零散、信息網絡建設滯后，政府各行政部門之間又缺乏信息共享渠道，而且相應的管理制度和操作規范缺乏可行性等原因，造成反避稅行政效率低下，影響到我國反避稅制度的整體有效性。

（四）稅收司法建設不健全、司法反避稅缺失

法治國家一切法律問題最終都要由法院來解決，③加強稅收司法是實現稅收法治的必然命題。然而，長期以來我國一直有忽視稅法和稅收訴訟專業技術性要求的傾向，缺少專門稅收司法機關。一方面法院缺少專門的稅法人才，處理稅務案件的能力不足；另一方面法院僅享有十分有限的司法審查權，實際上無法對大量的稅收規范性文件的合法性和合憲性予以審查，限制了法院在推進稅收法治建設進程中的作用。鑒于我國稅務司法現狀，我國稅務征管的很多案件實際上并不進入司法領域，而是更頻繁地發生于日常的稅務主管機關和納稅人之間，因而造成我國司法反避稅缺失的現狀。

三、完善我國反避稅法律體系的幾點建議

（一）反避稅立法的完善

1.明確一般反避稅條款的適用條件

我國GAAR條款包括現行《企業所得稅法》第47條、《企業所得稅法實施細則》第120條、以及國家稅務總局印發的《新企業所得稅法精神宣傳提綱》（國稅函〔2008〕159號）第39條規定。綜合上述規定可知，我國一般反避稅條款采用抽象定義+特征描述形式。定義一般反避稅條款，是指稅務機關有權對以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，也即不具有合理商業目的的安排進行調整。具體而言，我國的一般反避稅條款明確了以下幾方面內容：（1）就反避稅的主體范圍看，限于企業納稅主體。（2）就反避稅的對象，即避稅事實的構成要件看，包括主觀、客觀兩方面的認定：主觀方面是指交易的主要目的是為減少、免除或者推遲繳納稅款；客觀方面是交易的形式有人為規劃性，交易的結果是企業必須從該安排中獲取“稅收利益”。（3）就反避稅的法律效果看，是由稅務機關按照合理方法調整納稅。

結合我國的具體實際，該條款作為GAAR來普遍否認避稅行為存在兩方面問題，其一，由于該條款規定在企業所得稅法而非稅收基本法中，則其是否對個人納稅主體的避稅事實具有約束力，還需要進一步立法解釋說明；其二，將主要目的是為減少、免除或者推遲繳納稅款，作為認定避稅交易的主觀構成要件，而主觀意圖的考量具有不確定性和主觀性，這在我國現行稅收司法缺失的情況下，意味著將賦予稅務機關極大的自由裁量權，因而，可能導致稅務機關權力濫用。為此，可以借鑒美國、德國等發達國家的經驗，將適用一般反避稅條款的典型案例以稅收指引的形式公布以規范實踐，進一步明確GAAR的適用條件，從而增加法的確定性和公平性。

2.制定反避稅操作規程與反避稅信息披露規則

雖然現行企業所得稅立法對轉讓定價避稅、資本弱化避稅、受控外國企業避稅加以規定，但是，除轉讓定價有相對具體的實施規程外，其他特別反避稅條款都需要進一步明細才具有可操作性。建議在立法論證的基礎上，比照轉讓定價避稅操作規程，分別或合并制定操作規程。④打擊避稅的關鍵在于能夠獲取相關信息并識別。在自我評估納稅體系下，抽樣審計方法不可能識別每一種避稅方法。通過稅收行政程序制度的設計，責令避稅交易納稅主體承擔保留或披露相關資料等協力義務，既可以獲取避稅交易信息，又可以增加避稅成本。例如在美國，反避稅信息披露制度被公認為是最適當的反避稅方法。在轉讓定價稅制的基礎上，我國可以借鑒美國避稅信息披露制度安排，制定相關反避稅行政程序規則。

3.完善稅務制度

循我國稅務制度演進路徑，建議大體上采取美國模式。具體包括：（1）在維持三大職業現有管理現狀的前提下，國家稅務總局下設職業責任辦公室（或稅務從業人員執業資格審查委員會），負責稅務執業人士的資格認證與登記管理；制定、實施對執行稅務業務的律師、注冊會計師、注冊稅務師等的懲戒程序；負責調查其職權范圍內的稅務事件；以及其他法律、法規規定或國家稅務總局授權管理的事務。（2）借鑒美國《稅務從業人員規范230函》最新修訂的有關規定，由國家稅務總局依法制定《稅務從業人員執業管理辦法》，統一規范律師、注冊會計師、注冊稅務師等職業從業人員，以及其他有限權的從業人員，主要內容包括稅務從業人員的權利與義務、稅務從業人員業務規范（含稅務顧問等業務）、稅務從業人員的登記、教育管理等。（3）注冊會計師、律師、注冊稅務師等職業的倫理規范同時適用。在我國尚未形成完備的稅務從業人員執業行為規范的相當長時期內，三大職業稅務從業人員在遵守統一稅務規范的同時，不應排除各自職業倫理規范的適用，而且應該借鑒成功的職業倫理規范充實稅務從業人員執業行為規范。

（二）反避稅行政措施的完善

1.改革反避稅行政機構設置，逐步實現集中統一領導

由于反避稅管理的難度較大、專業化要求較高，如果在較低管理層面上采用分散管理的方式，上行層級過多，不利于信息溝通和跨區域聯查、協查工作的開展，影響反避稅工作的質量和效率。因此，應積極推進反避稅工作的集中統一管理。根據本地區所轄大型外商投資企業的數量，適當上收管理層次，在基層稅務機關進行屬地管理的基礎上，由地市級稅務局實施集中優化的反避稅管理，形成高水平、高效率的反避稅管理能力。建議在條件較好、規模較大的地市州涉外機構中增設反避稅調查科（或反避稅調查組），加強對反避稅工作的組織領導。另外，隨著我國反避稅的推進，建議借鑒美國的做法，在國家稅務總局設立避稅分析辦公室，及時研究避稅與反避稅領域出現的新問題，分析避稅成因，發現法律法規的漏洞，采取應對措施。⑤

2.加強專業隊伍建設，建立人才培養長效機制

專業人才是開展反避稅工作的制約條件之一。反避稅涉及經濟、法律、稅收、信息管理等多學科知識，且知識更新迅速，需要形成專業人才培養長效機制。建議借鑒美國的經驗，⑥在國家稅務總局統一領導下，一方面，在稅務系統內部形成定期集中學習交流機制，除對現有反避稅工作人員進行新稅法及其相關業務的培訓，包括其他國家反避稅技能的學習外，還要定期組織反避稅工作人員及會計師事務所進行業務探討與交流，分析反避稅工作中的難點、疑點，積累工作經驗，提高反避稅專業能力；另一方面，要加大專業儲備人才的培養，建議與大專院校合作，共同設立稅法專業學位，除教授相關理論知識之外，還選派稅務系統專業人員傳授反避稅業務技能等。在高等教育階段的專業訓練，將為專業人才的更新提供保障。

3.整合信息，確保反避稅信息資源共享

目前我國反避稅的綜合信息基本是各為其用，利用率不高，服務面不廣。異地協查、價格查詢等都是通過實地調查或函寄的方式進行，遠遠不能滿足反避稅工作的可比性分析需要。針對這種狀況，要分階段采取相應的措施。一是要建立充實信息庫，運用科技手段，實行微機監控。二是要建立全國性的信息交流中心，利用各種手段，通過各種渠道，廣泛收集國內外市場價格和費用收取標準等信息資料，積極而又適時地實現與工商、金融、海關、外貿等部門的聯網，逐步形成價格信息網絡。三是要加強情報搜集和交換。各地的稅收情報交換工作必須要由專門機構負責，要由專人負責，要嚴格按照《稅收情報交換規程》來操作。情報搜集與交換應采取網絡交換形式，加速交換，提高效率，明確責任。

4.加強反避稅與日管工作的協調，提高行政效率

反避稅管理是稅收征管的重要內容和稅源監控的重要手段，與納稅申報、審核評稅、稅務檢查（審計）等日管工作有著緊密的聯系。將反避稅與其他日常稅收征管工作相結合，通過稅收管理資源的共享與優化，提高反避稅工作的質量。在納稅申報環節，要全面完整準確地審核企業關聯申報的基本情況，對于未按規定申報或申報不實的企業，嚴格按照有關規定予以處罰，提高申報的真實性、可靠性；在審核評稅環節，發現避稅嫌疑戶，要及時移交國際稅收管理部門，實施反避稅調查；在日常檢查、審計環節，發現避稅問題的，應按《涉外稅務審計規程》的要求，將涉及反避稅的工作底稿及有關資料移交國際稅收管理部門，由反避稅專業人員實施專項調查，對有異議的案件，要協同爭議處理部門一同處理。

（三）我國反避稅司法體系的完善

具體到避稅案件中，因為避稅交易的秘密性、專業性以及邊界性，只有專業人員才能對是否屬于規避事實進行識別，決定了必須建立專業的稅務司法機構才能實現個案公平，真正達到反避稅有效性的目的。目前，我國學者對建立專門稅務司法機構的必要性基本達成共識，但由于對現實訴訟案件量、訴訟資源分配等考量不同，對建立何種形式的專門稅務司法機關，大家的意見并不統一。⑦不管是設立專門的稅務法院還是稅務法庭，有符合條件的專業法官是必備條件。然而，現階段我國同時滿足法官任職條件和稅務專業條件的法官數量比較有限。從可行性與效率角度看，受我國欠缺專業稅法人才所限，建立我國稅務司法機構仍需時日，而當前要務是加強對稅務司法專業人士的培養。

【參考文獻】

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