民事訴訟的辯論原則范文

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論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。

辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內容

辯論原則的具體下幾個方面的內容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。

3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。

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關鍵詞：民事訴訟；辯論主義；辯論原則；處分主義

0引言

辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學中一個重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學界共識”，①但有關辯論主義與其緊密相關制度間的關系尚需進一步探討。為此，筆者僅就這一相關問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區別開來。

1對辯論主義概念及其內容的解讀

辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學的一個基本概念，其基本含義是法院只能以當事人提供的訴訟資料（事實和證據）作出權威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個階段，即要件、訴訟要件、權利保護要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進行審理并作出判決，這一過程主要通過對要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時，訴訟才能進入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。

在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個過程。但就辯論主義的主要作用領域而言，一般認為“辯論主義只適用于本案的審理，是否適法等事項應由法院作出判斷，訴訟審理實行職權主義原則。”④因此，本文對辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。

如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權調查證據）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人的一項原則。那么，如何理解它所包含的這三項內容呢？筆者以為，關鍵在于怎樣考慮權能和責任的關系。就辯論主義所包含的三項內容而言，第一項和第三項內容體現當事人的權能和責任十分明顯。一方面，當事人主張什么事實或不主張什么事實，提出什么證據或不提出什么證據的問題上，當事人享有支配訴訟資料的自由，在這個意義上當事人享有權能。另一方面，如果當事人不進行事實的主張，或者進行了事實的主張但不提出相應的證據加以證明，或是這些訴訟行為不妥當，就有可能承擔敗訴或其他不利后果的訴訟風險負擔，從這個角度思考意味著當事人的責任。對于第二項內容，一般認為自認（白）與處分主義聯系緊密，或是說當事人依據處分主義行使處分權的結果。但在這里我們應該把自認與認諾予以明確區分。自認一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實；自認的對象是事實而不是其他，自認并不必然導致敗訴；而認諾是當事人依據處分主義對自己民事權利進行處分，其對象是對方的訴訟請求。認諾一旦成立直接會導致敗訴。對于第二項內容仍從當事人的權能和責任上考慮較為妥當。這是因為：首先，一方當事人主張某一事實，而另一方當事人對此沒有爭議并予以承認，相當于是一方當事人積極的主張該事實，另一方則消極的提出該事實；雙方對該事實均無異議，法院便可不去用證據調查予以查明就能認定某一事實的存在而直接作為裁判的基礎，即“證據的要否由當事人決定”。⑥這當然地體現了當事人的權能，即當事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認雖然免除了一方當事人提出證據去證明其主張該事實的責任，但對于作出自認的一方當事人來說，因該事實不利于己而被法院予以認定作為裁判的基礎，這種不利后果的風險自我責任負擔是潛在的。

如上所述，辯論主義是當事人有權能和責任提供訴訟資料的一項原則，其著眼點就在與當事人的權能和責任，而“權能和責任是互為表里的關系”。

2辯論主義在訴訟模式中的地位

對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標準，我國民事訴訟法學界尚未形成通說。但認為民事訴訟基本模式包括當事人主義和職權主義這兩種類型都得到一致的認同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內容可具體總結為以下三個對立方面：①訴訟程序的進行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實提供和證據提供。⑧當采當事人主義時，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導具體的稱為“當事人進行主義”，即當事人主導程序的進行。對②的主導稱為“處分主義”，即當事人在訴訟程序的啟動、終結和審理對象的確定上享有主導權。對③的主導稱為“辯論主義”，即當事人有權能和責任主張事實并提供證據。反之，采職權主義的在這三個方面又具體與當事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權進行主義”、“職權調查主義”、“職權探知主義”。即法院主導程序的進行、法院在訴訟程序的啟動、終結以及審理對象的確定上享有主導權、法院可以依職權調查當事人沒有提供的證據。

那么辯論主義是否決定當事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內容比較可以看出，當事人主義它包含了當事人進行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內容。置言之，當事人進行主義、處分主義和辯論主義都是當事人主義特征的體現，完整的當事人主義是這三者的有機統合。我們可以得出辯論主義是當事人主義訴訟模式的模式特性的一個重要方面的反映這樣的結論，但并不能說辯論主義就等于當事人主義。辯論主義僅是當事人主義的一環，盡管這一環很重要。

3辯論主義和處分主義的關系

辯論主義這一概念是由德國學者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創，而在德國普通法時代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細的加以區分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現在我們經常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當中，可見其與私權自治的聯系十分緊密。

如果我們僅認為二者都是私權自治的體現，可謂有著共同的基礎，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區分的必要呢？回答是否定的。隨著實體法和程序法的分離，對二者的區分也就顯得十分重要。在當事人主義訴訟模式所包含的內容中可以看到，辯論主義和處分主義是當事人主義訴訟模式的核心內容，兩者集中的反映著當事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區別也是相當明顯的，主要體現在以下幾個方面：①本質不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人承擔，承認當事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權。②適用范圍及內容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關的一個原則，其適用于事實主張和證據提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關的一個原則，其內容不僅包括程序方面，還包括實體方面，如訴訟程序的啟動始于當事人的、訴訟程序開始后，當事人有權放棄訴訟請求、認諾訴訟請求、法院只能相應地在原告訴訟請求的質和量的范圍作出判決等。③處分主義強調了當事人對訴訟權利和實體權利的自由處分，主要從權利的行使角度加以規范；而辯論主義則是從權能和責任雙重角度加以規制。

鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側重面、適用范圍乃至本質的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因為訴訟資料的收集與審理對象的確定是兩個截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個國家在司法實踐中對這兩個方面既有可能一個方面采當事人主義，在另一個方面采職權主義，我們應明確區分這兩個問題，也應明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實踐中都是欠妥的、不科學的。

4辯論主義與我國民事訴訟辯論原則

我國現行民事訴訟法第12條規定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論”。該條文被認為是辯論原則的法律依據，是對辯論原則的原則性規定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當事人有權就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯”。⑩其主要內容一般認為包括以下幾個方面：①辯論權是當事人的一項主要的訴訟權利，即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利，有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。②當事人行使辯論權的范圍包括事實問題和法律問題。③當事人行使辯論權的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當事人行使辯論權。⑤人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權。

可見，我國民事訴訟法規定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內容，抑或在訴訟模式中發揮的作用都相去甚遠，完全是兩個不同的概念、原則。

這兩者間的差別至少表現在：第一，著眼點不同。辯論主義的著眼點在于把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人；而辯論原則的著眼點就在于當事人就案件的事實問題和適用法律問題進行辯論的權利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當事人的辯論權，所以其無論是在職權主義下還是在當事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當事人主義的體現，是當事人主義重要的一環，反映著當事人主義的重要特征，其在職權主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規定的辯論權貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當事人及其訴訟人就證據的真偽問題進行質證、辯駁、對質、辯論以及就法律適用問題進行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規定的辯論權，其實質是一項權利。就權利而言，當事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當事人怠于行使或放棄行使辯論權，并不必然導致不利法律后果的負擔；而辯論主義在實質上為當事人設定了應訴責任，保障了當事人訴訟程序的參與性，當事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進行事實主張和提供證據，否則必然面臨著敗訴的不利后果負擔。

綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”的觀點值得商榷。首先，這種觀點把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認為辯論主義包括處分主義的內容，從而忽視了其側重面乃至本質。其次，從民事訴訟中法院與當事人的角色分擔的角度看，無可否認辯論主義的內容所包含的當事人的訴訟行為的確有約束法院職權的一面，但僅從這一方面考慮并得出結論顯然是不全面的。因為從整個民事訴訟法律關系分析，民事訴訟法律關系是一種多面關系，依據誠實信用原則，當事人、法院等各個主體之間的訴訟行為都應是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張訴訟模式的轉變。

參考文獻：

①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考，載現代法學，2007（2）.

②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事制度研究[M].中國政法大學出版社，2005：48-69.

③參見[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.

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關鍵字： 基本原則 研究現狀 比較研究 制度重構

一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：

一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。

分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。

三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評述：

我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。

其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。

陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。

肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。

占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。

法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識別標準的重新確立：

我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：

1、內容的根本性

基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。

3、相對的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。

對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。

其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是小？

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。

所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。

3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。

體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：

1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。

對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認知的訴訟資料作為裁判的依據。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當事人的辯論及調查證據，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實施的訴訟行為，均應視為未發生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據資料均應以言詞辯論的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實物證據發表意見，任何未經法庭上提出和調查的證據不得作為法庭裁判的依據。不難看出，直接言詞原則是對我國當前民事訴訟中很多不良現象的直接規制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實踐中的混亂現象，對于我國民事訴訟結構的改良也十分有益！

篇4

一、民事訴訟行為的概念和發展

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

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關鍵詞：主張責任 闡明權 辯論主義 現代化

主張責任被喻為與證明責任并駕齊驅的推動民事訴訟前進的"兩個車輪"之一，然而與證明責任不同，主張責任只活躍于當事人主義的訴訟模式中。大陸法系通說認為：若當事人沒有就于己有利的要件事實（本文將要件事實等同于主要事實）加以主張，則法院不會適用該事實指向的法律規范，由此帶來的訴訟上之不利益即主張責任。[1]民事訴訟是對私權的裁判，基于節約司法資源的目的以及對當事人訴訟能力的信任，賦予當事人一定范圍內的程序選擇自由是民事訴訟的題中之義，而建立在該訴訟模式之上的辯論主義則成為主張責任的理論根據。

一、主張責任的理論根據--辯論主義

（一）辯論主義的內涵與發展

主張責任的法理依據可追溯至辯論主義蘊含的自由放任主義思想。一方面，市場經濟的發展讓市場主體擁有了自我決定的權利與自由，另一方面，民事糾紛的解決要求當事人的參與，法律必須給予當事人一定的權利與信任，而當事人由于利益涉己，又必然會搜集一切有利信息，不遺余力地投入到訴訟中來。相較于法官負責調查證據、查明事實的職權主義訴訟模式，貫徹辯論主義思想的當事人主義無疑更有利于民事訴訟保護私權價值目標的實現。

辯論主義發源于19世紀初的德國，當時德國普通法已經體現了辯論主義思想雛形。1877年《德國民事訴訟法》頒布，這是一部深受法國自由主義思想影響的法典，辯論主義成為其中諸多規定的立法基礎。德國學者奧特馬?堯厄尼希認為，辯論主義的內容可分為兩層：其一，法院的裁判只能建立在當事人提供的事實基礎之上；其二，法院是否收集調查證據應取決于當事人的行為。[2]隨著德國法的"輸出"，辯論主義也逐漸被其他大陸法系國家認可，進而在大陸法系占據了主導地位。日本學者兼子一在辯論主義原有內涵之上又增加了有關自認的內容，從學者的諸多論述中，基本可將辯論主義的內容總結為以下三條：第一，法院不得以當事人在辯論中沒有主張的事實作為判決的依據；第二，應當將當事人之間沒有爭議的事實作為判決的依據（即自認的效力）；第三，法院調查收集證據應以當事人的主張和申請為限。2001年，我國最高人民法院出臺《關于民事訴訟證據的若干規定》，以司法解釋的形式確立了辯論主義訴訟觀，促使我國民事訴訟由職權探知主義向當事人主義轉型。

（二）傳統辯論主義的修正

單純依靠傳統辯論主義的力量是否能以窮盡攻擊防御的方法來獲取公正的私法判決？大陸法系德國作為首先確立辯論主義原則的國家，用其長達數十年的修法過程向我們做出了否定的解釋。若是將當事人主張責任完全劃歸辯論主義旗下，任由當事人自由行使主張權利，承擔主張不利的后果，必將帶來實質不公的問題。訴訟主張分為權利主張及事實主張，權利主張即所謂的訴訟請求，而事實主張即對判決有直接意義的主要事實的主張，不論在訴狀還是庭審過程中，當事人提出的主張必須是明確的、適當的。但就目前司法實踐的要求，當事人在不懂訴訟程序的情況下，難以自行獨立的完成主張責任，而我國又不實行律師強制主義，在當事人雙方武器不對等的情況下，傳統辯論主義易造成訴訟兩造力量失衡的局面，從而有礙私權保護訴訟目的的實現。即便在發源地德國，辯論主義也歷經幾次修法，糅合了職權主義的優勢，強調雙方當事人與法院協同參與訴訟合作，[3]這不是出于對"訴訟達爾文主義"的恐慌而對辯論主義進行否定，而是從民事訴訟目的價值的角度對辯論主義進行完善，有必要的職權主義外延作為保護，辯論主義才更加完整，建立在這基礎上的主張責任也才更加嚴謹科學。

二、辯論主義下的主張責任

辯論主義的第一個命題--法院裁判以當事人提供的事實為限，被看作辯論主義的"試金石"，也被認為是主張責任的法理根據。一方面主張責任從辯論主義中尋求其合理性，另一方面辯論主義又必須依靠主張責任來保障，可以說這二者在理論與實踐、思想與操作層面上是相互呼應的。

（一）主張責任的起點

日本的伊藤滋夫法官認為，主張責任僅限于口頭辯論，[4]這是建立在日本的訴狀形式審查基礎上的。《日本民事訴訟法》第133條第二款規定了民事狀的要件：（一）當事人及法定人；（二）請求的目的及原因。[5]這是狀的必要記載事項，只需達到特定訴訟標的的程度即可，而請求的事實、舉證需要的理由及與該事實相關的重要事實與證據，都只作為任意記載事項，即便當事人未予列明，依舊是適法的。法官對狀只進行形式審查，只要具備必要記載事項，即被視為有效提出。[6]而在我國，為調和日益增長的糾紛解決需要與有限的司法資源之間的矛盾，尤其在還未設置審前程序的情況下，民訴法設置了較高的條件，要求原告具備適格當事人的地位，向具有管轄權的法院，并須在訴狀中寫明具體的訴訟請求及依據的事實、理由，否則就將拒之門外，不得不承認這種做法有混淆要件、訴訟要件與權利實體要件的嫌疑。[7]這種雜糅的條件在實踐中頗受法院的青睞，反映出司法實踐對有關條件法律條文的機械理解，這種錯位無形中使得當事人的主張責任提前了，可謂主張責任在我國當前訴訟實踐中的"異化"。應當說，主張責任原則上只存在于訴訟系屬形成后、口頭辯論終結前，而我國目前存在的主張責任"前置"現象，只能作為民事訴訟一元化結構轉向二元化的過渡階段，針對這一特殊階段的法官告知具有訴訟指揮權的外觀特征，但并不能稱為實質上的闡明權。

（二）主張責任的對象

日本通說認為，主張責任的對象是要件事實，這一觀點也獲得了國內較多學者的認同，然而，有學者針對不確定評價性概念，如"過失"、"正當理由"等提出了異議，如果當事人主張了對方存在過失，但并未就過失的根據事實，如一邊開車一邊打電話的間接事實進行主張，但法官將其作為間接事實直接認定，則會造成裁判突襲，由此引發的為主張責任對象擴大化的呼聲也不在少數。[8]對此筆者持不同的觀點。要件事實應當是構成要件在事實層面上的映射，是具體的生活事實，按照上述說法將"過失"理解為要件事實，顯然是忽略了要件事實的"事實"層面涵義，造成要件事實與構成要件的混淆，在"過失"這一評價性構成要件之下，對應著"邊開車邊打電話"的要件事實，法官不得對當事人未主張的要件事實作出裁判，主張責任也還是與辯論主義相同，限定在要件事實的范圍內。

三、主張責任中的闡明權

為了平衡主張責任的訴訟競技色彩，德國和日本都在民訴法中明確規定了闡明權的行使，不得不說，在律師普及度相對較低的我國，輔助當事人進行攻擊防御、保障私權訴訟中實體公正的義務更明顯的落到了法官身上，闡明權對修正辯論主義不足，更好的發揮主張責任作用有著不可替代的意義。

（一）闡明權的內容

闡明權作為一項實質訴訟指揮權，是指在言詞辯論及審前準備程序中，為明確案件主要事實及法律關系，法官對當事人提出的不充分、不適當的主張及證據方法進行發問和曉諭，促使其補充、明確、完善其主張、陳述及證據材料的行為。闡明行為具有職權與義務復合性質，一般認為，對于不明確、不充分、不適當的主張及證據方法的提醒屬消極闡明，法官怠于履行該義務可能導致裁判無效情形，但對于提出新訴訟資料的闡明，當屬積極的闡明，各國對此態度不一，應當說，作為實體公正的評價規范而言， 法官對當事人提出新訴訟資料的闡明并不能算違法， 但作為限制法官職權的行為規范來說， 對新訴訟資料的提示還是超出了法官的職權范圍，并且有侵略辯論主義之嫌。[9]根據闡明對象的不同，可將闡明權分為針對訴訟請求的闡明、主要事實的闡明及證據方法的闡明，對訴訟請求的闡明涉及到請求趣旨的變更，而證據方法的闡明涉及證明責任的內容，下文僅就事實主張的闡明作論述。

（二）闡明權對主張責任的"稀釋"

主張責任通過為當事人設定訴訟負擔，促使其充分、及時、合理地提出事實主張與陳述，在民事訴訟中貫穿了自我選擇與自我負責的精神，[10]而闡明權旨在平衡這一精神帶來的訴訟競技色彩，通過對主張責任的"稀釋"，使民事訴訟朝著私權救濟和公平正義的方向發展，二者可謂是現代辯論主義天平的兩端。

1.對主張的闡明

當事人提出的主張存在以下三種情形時，需要得到法官的闡明。其一，當事人的主張不明確，由于訴訟參加人法律知識良莠不齊，可能存在主張含糊不清、模棱兩可的情況，或者當事人認為已表達清晰，但實際上并未到達法庭要求的標準，如主張對方不守約定，而未說清此處的約定為何物。此時法官須提醒當事人進行明確的表述，或可用發問形式將原本模糊的主張清晰化。其二，當事人主張不充分，如侵權損害賠償訴訟中當事人只描述了自己的損害事實，但就其他要件事實并未主張，法官無法憑借單一要件事實就認定法律關系，需要提醒其完整主張要件事實。其三，當事人主張不適當，如遲延履行的違約賠償責任訴訟中，被告當事人以公司事務繁忙作為主張理由，根本不具有抗辯效力，法官應曉諭當事人，促使其提出更有防御力的抗辯事由。

2.對主張對象的闡明

如前文所述，主張責任的對象限于要件事實，法官行使闡明權的也應圍繞著要件事實展開，然而很難期待當事人準確把握案件中的所有要件事實，正確無誤地完成主張行為，尤其面對構成要件中有"過失""不可抗力""法律上之原因"等法律評價性概念時，當事人可能只主張該評價性概念，如在離婚訴訟中僅僅主張"夫妻雙方感情破裂"，法官必須進行解釋說明，引導當事人就該概念對應的要件事實，如夫妻雙方已分居長達兩年的事實進行主張，否則單純的評價性概念無法成為法官裁判三段論的小前提。

主張責任的對象是要件事實，但并不意味著對間接事實和輔助事實毫無闡明的余地，對有些較難證明的要件事實來說，主張間接事實難度更小，也更易促進訴訟進程，此時需要法官幫助當事人明晰訴訟形勢，引導其提出于案件有實質意義的重要間接事實，但法官應以促進訴訟進行、保障雙方平等公正為原則，不得為偏袒一方而傳授訴訟技巧。

3.對主張責任分配的闡明

主張責任與證明責任的適用對象都是要件事實，未能完成責任的法律后果都是裁判不適用該有利事實，從而使當事人承擔不利益，因而一般情況下二者的分配規則是一致的。然而，并不是證明責任的分配規則決定了主張責任的分配，證明責任與主張責任在民事程序法中的地位是并列的，二者都是從作為裁判規范的民法中尋找分配依據。[11]法官在訴訟系屬形成后就應當明確說明主張責任的分配情況，避免因不知法而導致的主張失利情形的發生。

4.對共通主張的闡明

根據主張責任分配規則，當事人只需主張構成自己訴訟請求要件的事實即可視為履行了主張責任，但這并不意味著當事人不可對自己掌握的其他事實進行主張。在訴訟中經任何一方當事人主張的事實均可進入法院審理裁判范圍內，不論該事實隸屬于何方當事人的責任，這就是主張共通原則，該原則有助于訴訟資料的快速提出和爭點的完整形成。尤其當不承擔主張責任一方更便于提出該事實時，法官可引導其看似不必要的主張行為，雖然客觀上減輕了對方當事人的主張責任，但并不有礙雙方平等地位，而是促使法院及時獲得全面、有效的案件信息。

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[10]參見吳杰：《辯論主義與協同主義的思辯---以德、日民事訴訟為中心》[J]，《法律科學》2008年第1期。

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一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權力比較

“比較法有助于更好地認識并改進本國法。”［2］在進行我國民事訴訟改革時，對西方市場經濟國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經驗，是十分必要的。

傳統觀點認為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權主義模式。前者以英、美為代表；后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國

最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導作用。

當事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當事人在啟動、推進、終結訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據或積極地謀求當事人和解，法官只能在當事人請求的范圍內，在法庭辯論終結以后作出裁判，并且裁判所依據的證據只能來源于當事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當事人的“競技”或“決斗”。當事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調查和辯論中發揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團和法官在雙方當事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據，這些國家的法律通常設置了精細、嚴格、完整的程序制度（如交叉詢問制)和證據法規則。

職權主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權主義模式下，盡管對于訴訟程序的發生、變更、消滅等重大訴訟事項是由

雙方當事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權控制著訴訟的進程。具體表現在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權掌握和控制雙方當事人的辯論，有權主動地向當事人、證人等發問，并適時地促成雙方和解。訴訟結果并非完全取決于當事人及其律師的法律專業技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權收集、審查和評判證據，并在此基礎上作出裁判，裁判所依據的證據材料并非完全依賴雙方當事人，這一點與當事人主義訴訟模式明顯不同。

值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進行中發揮的作用有所不同，但都承認并且貫徹民事訴訟中的處分權主義和辯論主義。處分權主義又被稱作處分原則，是指“當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權主義，又產生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據；其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據；其三，法官對證據事實的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。誠如一位西方法學家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當事人。”［4］即使是法官職權較大的德國，由法官主導訴訟的進程，但其底線仍是當事人的處分權主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權主義與前蘇聯民事訴訟法采用的所謂“職權主義”截然不同。前蘇聯所采用的民事訴訟結構，因其具有較為強烈的國家干預色彩而被認為是強職權主義或超職權主義，其特點突出表現為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導權，法院的審理和裁判可以不受當事人主張的約束。“法院須采取法律所規定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權利義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制。”［5］這種職權主義是建立在計劃經濟基礎上的，不能適應市場經濟建立和發展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經濟體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現為處分權主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構成了對法官職權的有效約束。

二、對現代民事訴訟中職權主義和當事人主義關系的重新認識

20世紀初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規定，加強了法院（法官）的程序控制權，對當事人的處分權予以限制；而在普通法系國家，強化法官職權作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀70年代，世界訴訟法學界就已經清楚地認識到，“法官權力的增加，傳統的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務。”［7］

目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務，因此，加強法官的職權作用成為司法改革的一個重要特征。“傳統觀點認為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據調查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話。現實的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的。”［8］在國際

化、全球化的浪潮中，世界各國出現了民事訴訟法一體化的動向。

回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權主義訴訟模式，在計劃經濟向市場經濟轉型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經濟、社會條件不相適應。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標志著我國民事訴訟基本制度已經確立，而且說明在計劃經濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權主義審判制度開始向尊重當事人權利的訴訟制度轉變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當事人權利、弱化法院（法官）職權為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的狀和被告的答辯狀，對于其他證據一概由當事人在法庭上提供。一些地方學習借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調查取證，不主動詢問當事人核實證據，而是由當事人在法庭上舉證和相互質證，凡舉證不能的則一概承擔敗訴風險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當事人主義訴訟模式的某些原則。但經過一段時間的探索之后，發現完全由當事人主導的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調“誰主張，誰舉證”，可能最終導致實體處理不公；而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當事人在庭前準備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當事人的成本無謂增加。對此，一些學者批評改革“已進入當事人主義訴訟模式的誤區”，因而建議我國民事訴訟改革在目標取向上，應傾向于大陸法系的職權主義訴訟模式而非英美法系的當事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實務界激烈爭論的話題。

筆者認為，在現代民事訴訟中，應當充分尊重當事人在程序中的自（主要體現為處分權主義和辯論主義），這是由市場經濟條件下的“私權自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當事人自并不存在。當今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人的自，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權。基于此，我國的民事訴訟制度改革，不能因為強化當事人的自而將法院（法官）的職權一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權主義因素的增加，并不意味著前蘇聯及我國原先實行的“強職權主義”（或“超職權主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權主義并非改革的終極目標，正如純粹的對抗制不能保障實質性正義的實現，故而不應設置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權主義也并非毫無限制，它受到當事人處分權主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權對訴訟進行干預不得侵犯當事人程序保障權，不得偏袒一方等。當事人自與法官職權的有機結合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發展方向。我國的民事訴訟改革，也應當通過合理分配訴訟程序中當事人權利與法官權力為基礎來構造，在貫徹落實當事人主義基本原則的同時，保留適當的職權主義因素。

三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權的內容

如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現公正與效率的最佳平衡，現代民事訴訟在強化當事人自的同時，并不排除法院（法官）的職權作用。從訴訟開始到訴訟終結的過程中，當事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，往往需要加以組織、安排、引導和控制，法院（法官）的這種職權體現在訴訟進程中，即為訴訟指揮權。有學者將其定義為“法院在監督訴訟程序合法進行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進行的活動及其權能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認為訴訟指揮權的內容主要包括以下四個方面：

（一）程序引導權。英美法系當事人主義和大陸法系職權主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應當分別取其精華，去其糟粕，結合我國的具體國情，構建庭審中法官和當事人互動的良性機制。一方面，應當看到我國原有的強職權主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權和充分參與程序的權利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進行，當事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權，強化當事人參與訴訟活動的權利。另一方面，又要看到純粹的當事人主義往往引發當事人及其人濫用訴訟權利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調當事人的作用而放棄法官對訴訟程序實施必要的控制和引導。依據我國《民事訴訟法》的有關規定，筆者認為，法官在指揮訴訟中的程序引導權包括：（1）對符合立案條件的予

以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據的期日和開庭時間等。（5）組織當事人進行庭前證據交換，確定爭點。（6）促成當事人和解，或主持調解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據法定原因，中止、終結或恢復訴訟程序。

（二）庭審指揮權。筆者認為，基于審判權的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環節中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認真了解雙方提出的證據，通過判斷證據的真偽和證明程度，扮演好裁決者的角色。當然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行；又要及時歸納案件的爭點，引導當事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權包括：（1）宣布開庭和告知當事人訴訟權利；宣告上一程序結束和下一程序開始。（2）為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關人員向法庭提供證據。（3）應當事人或其訴訟人的請求，允許其發表意見及對證人、鑒定人發問；當一方當事人及其人向證人提出誘導性的問題，或者提問的內容與案件無關，應對方當事人提出的反對請求，可制止發問或者提示證人不作回答。（4）組織當事人合理而有效地進行質證和辯論，并可根據實際情況，調整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀律，擾亂法庭秩序的，有權制止并依法予以制裁。

（三）釋明權。法官的釋明權（又稱闡明權）是日本著名民事訴訟法學家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人以及向當事人提出建議的權限。［10］具體的說，就是在當事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據予以補充的權能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權均有規定。美國聯邦民事訴訟規則也規定，法官在審前會議對當事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權，促使當事人補充說明。釋明權存在的合理基礎是對處分權主義和辯論主義進行合理的限制和修正，糾正完全的當事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供，然而，由于當事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現應勝訴者不能勝訴，而應敗訴者卻贏了官司的可悲結局。這樣的審判結果與國家設立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此，強調法官釋明權的同時，還應強調釋明含有義務要求的一面。如德國民事訴訟法規定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規定：法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。我國現行《民事訴訟法》雖然沒有規定釋明權制度，但是在最高人民法院公

布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，明確了“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。以上規定可以被視為是法官的釋明權，但并未完全涵蓋釋明權的內容。筆者認為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權：（1）當事人的請求或陳述中包含相應的意思，但未能正確表達或清楚表達時，法官可以釋明；（2）當事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當事人補充或提出新的訴訟資料；（3）對當事人的不當聲明，應通過釋明加以消除。從性質上說，釋明權是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權，而不是代替當事人主張和舉證，因而釋明權的行使仍然必須尊重當事人的處分權和辯論權。為防止法院行使釋明權影響雙方當事人的權利，德國和日本等國家民事訴訟法規定，對一方當事人釋明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院的釋明行為提出異議。此規定可茲我國借鑒。

（四）調查取證權。筆者認為，完全由當事人舉證不符合我國國情，應當為法官保留必要情況下的調查取證權。我國民事訴訟法關于法院在當事人不能舉證和必要時的調查取證的規定，與我國律師制度不發達，當事人的文化素質較低，經濟拮據，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題有關。如果把當事人的舉證責任提升到絕對化的地步，其結果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實體不公），進而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當的職權調查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現行《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》專門規定了“人民法院調查收集證據”一節，其中對“人民法院認為審理案件需要的證據”進行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。除上述情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。法院（法官）的調查取證權具有以下特征：（1）它是一種補充權，法官一般不積極主動行使。“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，應當成為處理當事人舉證和法院查證關系的一般原則。（2）它是一種限制權，法院調查收集證據程序應在當事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調查收集證據的范圍應嚴格限定為“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據”。（3）它是一種可以權，對當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，是否準許，由法官審查決定；并且，經法院調查證據而未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果，并非由法官承擔。

四、結語

在當今世界，單純強調某一種訴訟模式已經失去了現實意義，遠離了時代的潮流。“在程序法領域中，我們迎接時代挑戰的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”［12］德國著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當事人主義與職權主義的結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協同運作，在法院和雙方當事人之間設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛的早期解決。這種模式被稱為協同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經發生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認為：我國的民事訴訟改革應當淡化模式之爭，從中國的實際出發，合理劃分當事人與法院（法官）在民事訴訟中的權能，在加強當事人自利的同時，為法官保留適當的控制、管理訴訟的權力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。

注釋：

1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。

2、（法）勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學評論》2000年6期。

4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉引自蔡虹：《民事訴訟結構的調整及其基本模式的選擇》，《法商研究》1998年5期。

5、王福華著：《民事訴訟基本結構》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。

6、范愉著：《訴訟的價值、運行機制與社會效應——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。

7、同注釋1，第52頁。

8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。

9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發表于《當代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第114頁－第119頁。

篇7

一 法國民事訴訟準備程序

法國民事訴訟程序由訴訟系屬程序、事前程序、辯論程序、合議和判決程序等幾個階段構成。根據法國民事訴訟法的規定，事前程序就是為使在法院系屬的案件達到適合辯論或判決的程度而進行的準備活動。其具體操作方法是雙方律師（或當事人）通過協議期日程序或準備程序交換主張和證據，明確爭點，使案件達到可以辯論或判決的程度。

在法國民事訴訟市前程序中，具體工作都是由當事人（主要通過律師）親自完成的，法官只起主持的作用，因此在某種程度上，當事人和律師在準備程序中的作用顯得更為積極，這正是與法國民事訴訟的當事人進行主義模式相吻合的。要充分認識法國民事訴訟審前準備程序，必須分別分析當事人、法官在審前程序中的活動及其具體運作方式。

1.事人在審前準備程序中的活動及其運作方式 當事人在審前準備程序中的活動主要是通過自己委托的律師進行的。他們通過律師調查收集證據及有關資料，以加強和完備事實上、法律上的攻擊防御方法，為法庭辯論作準備。其具體活動可以歸結為兩大類：一是向對方律師送達準備書狀（當事人詳細說明自己的主張以及記載事實上和法律上的攻擊防御方法的訴訟文件），二是將已方的書證傳達給對方律師。法國民事訴訟實行書證優先主義，書證是最主要也是最重要的證據。在辯論以前將己方書證傳達給對方閱讀，有利于對方作好攻擊防御準備，避免“法庭突襲”，并提高法庭辯論效率。根據法國民事訴訟法的規定，當事人在審前程序中，必須向對方送達準備書狀，傳達書證，否則其主張和證據資料將不會被法庭采納。

在具體運作上，當事人（通過律師）向對方送達準備書狀和傳達書證，是由當事入自發進行的，法院不加干涉。

2.法官在審前準備程序中的活動及其運作方式

在法國民事訴訟中，法官在審前準備程序中的作用主要是主持預審、指揮程序的進行，以提高訴訟效率。其主體活動主要有以下幾個方面：

（1）監督程序進行。在準備程序中，法官有責任監督程序的公正進行，特別是有責任監督當事人準時交換準備書狀和傳達書證。監督的具體方法是由法官確定當事人送達準備書狀及傳達書證的期限。如果當事人未在規定的期限內向對方送達準備書狀及傳達書證，又未說明合理性理由請求延長期限，法官可以對其采取制裁措施，以此作為監督的保障。制裁措施主要有兩種：一是依職權或依對方當事人申請決定將案件移交法庭或決定預審結束，凍結本案爭點，當事人不得再在其后提出準備書狀或傳達書證，即使提出也將被排除使用。二是裁決取消訴訟。如果雙方當事人在規定的期限內不完成訴訟行為，法官在依法通知后，可以依職權裁決取消訴訟，且當事人對這一裁決不得上訴。訴訟被裁決取消，就意味著本案已失去訴訟系屬的效力。

（2）監督案件的調查工作。案件的調查工作在被分配承辦的法院的法官監督下進行，當事人可以請求法官解決他們之間在傳達書證上的爭議，可以請求。法官文書提出命令，責令對方或持有證據的第三者提供書證副本、摘要或交出原件。

（3）行使釋明權。負責審案準備工作的法官，可以要求律師對他們沒有提出訴訟請求的理由加以解答，可以要求律師從事實上和法律上做出為解決爭端所必要的說明，可以要求當事人提交用于辯論的書證原本，或要求律師呈交書證副本，可以依職權傳喚當事人，并在雙方當事人都在場的情況下訊問當事人，但一方當事人經合法傳喚拒不出席，不影響對對方當事人的訊問。

（4）處理其他附帶訴訟事項。在市前準備程序中，法官可以決定訴訟程序的合并或分離，可以裁決延期性抗辯的效力，可以作出同意給付保證金、同意采取臨時措施、保全措施之類的假處分決定，可以對訴訟費用作出裁定，以加快訴訟的進行，提高訴訟效率。

（5）確認當事人和解和訴訟失效。隨著準備程序的展開，當事人對案件事實和法律規定的認識不斷全面、深入，雙方由此可能達成和解，使訴訟沒有繼續進行的必要。依據法國民事訴訟法，此時必須經過法官的證實或確認，訴訟程序才可消滅。

審前程序中，法官的活動主要有兩種運作方式：一是由庭長指定協議期日，在協議期日雙方交換訴訟請求并互相傳達書證，然后再指定開庭日期（可以是當天）。在這種方式中，法官的作用相對較弱，而且不允許法官證據調查今和先行給付今。二是由預審法官（每庭可有數人）根據具體情況逐步規定預審的各種期限，并由該法官主持和監督準備程序的進行，在這種方式中法官的作用表現得更為充分。

3.法國民事訴訟審前程序的總體特征

（1）在程序設置上，法國民訴法意欲加強法官的職權，提高訴訟效率，加快訴訟的進行。但是，由于受當事人主義傳統的影響，法官往往非常“節約”地行使自己的權力，以致準備程序的現狀與立法宗旨的要求之間仍有一定的差距。

（2）法國民訴法幾經改革，“極力”強化法官在審前程序中的職權，但審前程序的絕大部分具體工作仍是由當事人及律師親自完成，法官并不越位代行。

（3）從協議期日開庭的時間和法庭辯論的時間都非常短的事實可以看出，法國民事訴訟審前程序的效率是比較高的。據說，法國民事訴訟中，協議期日開庭，每個案件平均費時約20分鐘，準備程序期日開庭，每個案件平均費時3分鐘，法庭辯論通常每個案件不超過10分鐘，稍微復雜一點的也只需20至30分鐘，最長不過1小時。法庭辯論所費時間非常少，必然意味著爭點非常集中，雙方對該辯論的和不該辯論的事實上和法律上的問題的認識非常一致。這與準備工作做得非常細致不無關系。

二 美國民事訴訟審前程序

在美國聯邦法院進行的民事訴訟中，法庭審理前的準備主要是通過三種方式進行的：第一，當事人之間的訴答活動；第二，審前會議；第三，錄取證言和證據開示程序。審理前準備的目的同樣是整理爭點的證據，避免突襲，保護當事人權益，提高訴訟效率。

1.當事人之間的訴答活動

依美國聯邦地區法院民事訴訟規則的規定，民事案件經法院系屬以后，當事人之間可以主動進行一些訴答活動，以交換訴訟請求，提供有關證據，作好攻擊防御準備。當事人在審前進行訴答活動，主要采取書面形式。

2.審前會議

能真正體現法官在法庭審理前的作用的是審前會議和證據開示程序。美國聯邦地區法院民事訴訟規則第16條對審前會議作了明確具體的規定。

（1）審前會議的目的。

在任何訴訟中，法院可以依職權命令雙方當事人的律師或沒有律師的當事人到庭舉行審理前會議，其主要目的是：促進案件的迅速處理；盡快確立法院對案件的連續控制，以免因缺乏管理而遲延訴訟，減少不必要的審前活動；通過充分的審前準備，提高審判質量；促進和解。

（2）審前會議討論的事項。

在法庭審理前，法官出于各種不同的目的而召開各種不同內容的審前會議。一般來說，至少要召開兩次，一次是訴訟開始不久為制定訴訟日程而召開的初次審前會議；一次是臨開庭審理之前為了法庭審理而召開的最后一次市前會議。美國聯邦民訴規則第16條第3款對市前會議討論的事項作出了明確的規定。

（3）市前會議的效力。

任何一次審前會議之后，都要作出一個市前決議。除非根據后來的決議發生變更，這個決議對隨后進行的訴訟程序起支配作用，最后一次市前會議所作的市前決議，除非為制止明顯的不公平，一般不得變更。如果當事人或當事人的律師拒不服從用前決議，或者拒不出席審前會議，或者未為審前會議作實質性準備，或者沒有誠意參加審前會議，法官可以依申請或依職權對該當事人進行一些制裁。

3.錄取證言和證據開示程序

在美國民事訴訟中，如果經當事人訴答和審前會議兩個準備階段仍不能完全明確爭點或不能收集全部證據，法官就決定通過證據開示程序繼續收集證據，進一步明確爭點。證據開示程序（discovery）是一方當事人向對方當事人收集證據的專門訴訟階段，是為了使當事人在法庭上的對抗和辯論更加公平合理而專門采取的一項措施，它賦予雙方當事人一種訴訟權利，即可以要求對方當事人在開庭審理之前出示與案件有關的信息和證據。這樣使法庭審理前的準備工作更完備，更有利于提高庭審的效率。

4.對美國民事訴訟審前準備程序的總體評價

（1）程序設置嚴密，準備方法多樣，審前準備程序比較完善。

（2）不斷改革，審前準備程序的效率不斷提高。如近年對證據開示程序最多使用的次數作出了規定，對質問書提出的問題數也進行了限制等。

（3）法官的指揮、監督作用不斷加強，在準備程序中，法官的職權不斷強化。其中審前會議的設置就是加強法官職權的具體表現。

（4）程序繁瑣，必須由專業人員指導，人力、物力和財力花費較大。

三 德國民事訴訟審前準備程序

在《德意志聯邦共和國民事訴訟法》中并沒有專門的“準備程序”的稱謂，坦規定言詞辯論應以書狀或口頭形式進行準備（第129條），且在該法第二編“第一市程序”第一章“州法院訴訟程序”中，有專門的“判決前的程序”一節。但此節的內容不僅限于市前準備，還包括訴訟系屬、送達、證據等內容。

1.判決前程序中與審前準各有關的主要內容

依德意志聯邦共和國民事訴訟法第253至299條的規定，判決前程序中與市前準備有關的工作主要包括：（1）送達訴狀和答辯狀。（2）法院（審判長）指定一次終結的言詞辯論期日，并傳喚當事人。（3）如果經一次終結的言詞辯論期日，訴訟程序不能終結，或者審判長沒有指定一次終結的言詞辯論期日，法院應命令雙方當事人進行書面的準備程序。其具體措施就是雙方互相提交準備書狀，在必須由律師進行的訴訟中，準備書狀應以書面形式為之；在非強制律師的訴訟中，法官可以命令當事人或者以書面形式制作準備書狀，或者由當事人向法院書記宮作出口頭陳述，由書記官作成筆錄制作準備書狀。同時，德國民事訴訟法對準備書狀的提出期間、文書作了明確的規定。（4）法院有關命令，敦促各種期日的準備。

2.對違反判決前程序的制裁

依德國民訴法第296條之規定，（1）當事人不得逾時提出攻擊防御方法，除非法院認為其逾時提出不致于延遲訴訟的終結或者當事人逾期提出并無過失，否則法院可以予以駁回。（2）如果當事人未按規定及時將己方的攻擊防御方法通知對方當事人，如果法院認為其逾時通知或未通知足以延遲訴訟的終結，且當事人有重大過失時，可以駁回其攻擊防御方法。

3.德國民事訴訟準備程序的基本特征

（1）規定比較松散，沒有詳細具體的規定。

（2）法官在準備程序中大有作為，許多具體工作都是由法官決定，且在法官指揮下進行的。

（3）制裁措施比較簡單。

（4）沒有專門的一套審前準備的組織制度。

四 日本民事訴訟審前程序

日本自1998年1月1日開始施行新的民事訴訟法。新法一個最顯著的持點就是對審前準備給予高度重視。為了完備市前準備程序，新法對舊法第二編第二章“辯論及其準備”進行了廣泛的擴充：舊法原不分節，現改為下設三節，其中第三節“爭點及證據整理程序”的絕大部分內容是新設的；條文山原來的15條增為31條；章題也改為“口頭辯論及其準備”。根據新法的規定，日本民訴審前準備有四種方式，一是準備書狀準備，二是進行準備性的口頭辯論，三是準備程序準備，四是通過書狀的準備程序。第一種是必須有的準備方式，后三種方式由法院依職權或經聽取當事人意見后決定是否進行。

1.書狀準備

書狀準備就是由雙方當事人互相交換書狀，整理爭點，明確攻擊防御方法，防止當事人在口頭辯論（即法庭辯論）中突襲對方，提高民事訴訟效率。

（1）準備書狀的內容及提出期限。

依日本民訴法規定，口頭辯論必須以準備書狀進行準備，準備書狀應當依次記載下列事項：第一，攻擊防御方法；第二，對對方的請求及攻擊防御方法的陳述。審判長有權決定準備書狀提出的時間。

為了強化準備書狀準備，日本新民訴法規定了當事人照會制度。當事人在訴訟進行中，為了提出主張或證明所必要的事項，可以書面的形式向對方當事人提出照會，要求其在規定的期限內作出回答。但下列事項不允許照會：非具體非個別的；侮辱和困惑對方的；內容重復的；征求對方意見的；對方會因回答照會而花費不相當的時間和費用的；法律規定有證言拒絕權的。

（2）準備書狀的效力。

依日本民事訴訟法的規定，凡準備書狀中沒有提出的攻擊防御方法，在口頭辯論中原則上不得使用。同時，在對方當事人沒有出庭時，當事人在口頭辯論中不得主張準備書狀上沒有記載的事實。

2.準備的口頭辯論

日本民事訴訟法規定，為了整理爭點和證據，在必要時法院可以決定進行準備的口頭辯論。在準備的口頭辯論終結時，法院有權確認此后在雙方當事人之間應當通過證據調查證明的事實；審判長在認為適當時，可以要求當事人提出歸納在準備的口頭辯論中整理爭點和證據的結果的書狀。當事人在準備的口頭辯論期日不出庭，或者沒有根據審判長規定的期限提出準備書狀，法院可以決定終了準備的口頭辯論。在準備的口頭辯論終結之后，如果當事人又提出攻擊防御方法，如果對方有要求，該當事人必須向對方講明在口頭辯論終結前沒有提出的理由。

3.辯論準備程序

是否進行辯論準備程序，由法院依職權或依當事人意見決定。辯論準備程序應在雙方當事人都能出席的期日舉行。法院可以允許它認為適當的人參加旁聽，但對當事人申請參加旁聽的人，除非認為其旁聽有妨礙程序進行的危險，一般法院必須允許其旁聽。

辯論準備程序可以在專門的受命法官（準備法官）的主持下進行。受命法官在主持進行辯論準備程序時，其職權與審判長及法官相同，但不能作出有關證據申報的裁判，不能作出其他口頭辯論期日所能作出的裁判，不能發出文書提出命令和證據調查命令。對訴訟指揮權的異議也仍由受案法院裁判。主持辯論準備程序的受命法官還可以對委托調查、委托鑒定、委托送達文書等事項作出裁判。

4.通過書狀的準備程序

在日本民事訴訟中，通過書狀的準備程序與書狀準備還不是一回事。依日本新民事訴訟法的規定，如果當事人居住于相隔很遠的地方或在其他相當的情況下，法院在聽取當事人意見之后，可以決定進行通過書狀的準備程序，即當事人不出庭，通過提出準備書狀等方法整理爭點和證據。

通過書狀的準備程序由審判長主持，但在高等法院可由受命法官主持。審判長或高等法院的受命法官必須指定答辯狀、準備書狀及其他與特定事項有關的證據的提出期間。審判長或高等法院的受命法官在認為必要時，可以決定通過聲音進行有關爭點及證據整理的事項以及其他口頭辯論準備必要的事項。 在通過書狀的準備程序終結后的口頭辯論期日，法院有權確認當事人之間應當通過證據調查證明的事實。通過書狀的準備程序終結以后，當事入又提出攻擊防御方法的，如果對方當事人有要求，該當事人必須向對方說明沒有及時陳述或確認的理由。

5.日本民事訴訟布前程序的總體特征

（1）法官職權較大，當事人處于服從的地位。

（2）爭點、證據等實體問題由當事人決定。

（3）日本的審前準備程序并沒有十分刻板的模式。有人認為日本的市前準備程序是修改后的辯論兼和解的做法的制度化和法律化。

（4）日本新民訴法對違反準備程序規定的行為并沒有采取十分嚴厲的制裁措施。歸納起來，日本民事訴訟法對違反準備程序規定的行為的制裁措施主要有以下幾種：一是準備程序終結后，當事人在口頭辯論中原則上不得主張在準備程序筆錄或可以替錄的準備書狀上沒有記載的事項；二是當事人因故意或重大過失延誤時機提出攻擊防御方法，并致使延遲訴訟終結時，法院可以依據申請或依職權裁定駁回該攻擊防御方法；三是意思不明確的攻擊防御方法，當事人不做必要的闡明或于應做闡明的期日不出庭時，法院可依申請或依職權裁定駁回；四是當事人違反準備程序規定，在知悉或可能明知的情況下，沒有立即陳述異議時，喪失對此進行陳述的權利，但不得放棄的權利除外；五是當事人在準備期日不到庭或不進行辯論而退庭，如果在三個工作日內不提出指定期日的申請，視為自認或撤回訴訟。

（5）與德國民事訴訟一樣，在日本民事訴訟中，沒有專門的用前當事人自己運作的準備程序，訴訟一開始法院就介入了。

五 結束語

我國許多學者認為，在民事訴訟模式上，美國實行的是當事人主義，法、德、日實行的是職權主義，二者有著本質的區別。但是，從我們掌握的材料來看，無論是在大陸法系還是在英美法系，無論是實行當事人主義還是實行職權主義，審前準備程序已成為各國民事訴訟制度上的一個不約而同的選擇。我們認為，出現這種現象絕不是偶然的，它寓含著深刻的訴訟機理，反映了民事訴訟的發展趨勢。從以上的分析也可以看出，盡管四國民事訴訟市前準備程序各有特色，但是其共同特點也是顯而易見的，主要表現在以下幾個方面：

1.市前準備程序受到高度重視，未經準備程序就不能進入法庭審理和辨論。美國和法國很早就對民事訴訟準備程序作出了詳盡的規定。盡管德國民事訴訟法典沒有“準備程序”這一專門術語，對“判決前程序”的規定也相對簡單一些，但在實務中，德國法院對市前準備程序還是相當重視的。他們創設了準備法官制度，每一案件在法院系屆時就指定一個準備法官，由其專門負責審前準備，并在開庭審理時向會議庭其他法官報告案情（準備法官本身是合議庭成員），以確保審前準備在法院的指揮下進行，并節省開庭審理時間。在日本，修改民事訴訟法的一項最為重要的內容就是引進市前準備程序。而且，一般認為，日本新民事訴訟法規定的民事訴訟準備程序制度吸收了英美法和大陸法準備程序的長處，克服了二者的不足，充分反映了各國審前準備程序互相借鑒、互相吸收的不斷融合趨勢。總之，非經審前準備程序，案件就不進入法庭審理和辯論，已是四國民事訴訟的共通規則。

2.審前準備的主要目的在于防止法庭突襲，確保訴訟公正，提高訴訟效率。從四國對民事訴訟準備程序的規定來看，審前準備就是要使案件在進入法庭審理前，由雙方當事人相交換證據，整理爭點，使當事人在充分準備的基礎上進入法庭，從根本上保證當事人享有充分、平等的辯論機會，防止法庭突襲，確保訴訟公正。同時，通過審前準備程序，還可以將當事人之間沒有爭議的主張和證據排除在法庭審理范圍之外，簡化法庭審理，加快訴訟進行，提高訴訟效率。

3.審前準備以當事人活動為主，法官的作用相對弱化。盡管德國和日本的法官在審前準備程序中的作用相對積極一些，但從總體上看，四國民事訴訟審前準備程序還是以當事人的活動為主的：由當事人提出主張并確定爭點，由當事人收集和提出證據，由當事人決定審判對象（最終進入法庭審理的內容），由當事人決定程序的開始或終結，如此等等。而法官一般以中立的見證人身份參與審前準備程序，最多也只是一個程序進行的指揮者，一切重大的實體問題均由當事人自己決定，充分體現了當事人的意思自治。

在我國，一個時期以來，為了斬斷當事人與法官過分緊密的不正常的聯系，減少“幕后活動”，有人提出要讓當事人“有理說在法庭，有證據舉到法庭”，于是主張“直接開庭”或“一步到庭”。應該說，這種做法的初衷是好的，但其措施并不科學。其實，“庭前”并不等于“幕后”，審判公正并不一定要求這種“直接開庭”或“一步到庭”。相反，為了實現審判公正，提高訴訟效率，更應該重視法庭審理前的準備。因為，沒有準備就難免“突襲”，沒有充分的準備就沒有法庭審理的效率，而“法庭突襲”和缺乏效率都是與審判公正和司法公正背道而弛的。本文的分析已經清楚地表明，法、美等國的民事訴訟法都規定了詳盡的審前準備程序，其當事人和法官也都特別重視審前準備程序，但并未因此而影響其審判的公正性。日本自1998年開始實施的新民事訴訟法，也特地增設了“爭點及證據整理程序”。德國民事訴訟法盡管沒有專門規定市前程序，但還是為市前準備規定了許多切實有效的措施。我們認為，在我國，并不是審理前的準備太多了，而是審理前的準備太少了。因此，在實踐中應進一步加強市前準備工作，以提高審判效率和公正程度。

篇8

在我國民事證據立法中經常提及的一個重大的性問題，便是民事證據立法和民事訴訟制度的關系問題。人們認為，民事證據立法離不開它與民事訴訟制度的協調。這種協調包括兩個方面的問題。一是形式上的協調，二是上的協調。

從形式上看，該問題集中表現在民事證據制度是應當置于民事訴訟法中，按照民事訴訟法的基本原則和制度統一地加以規定，還是將它從民事訴訟法的大一統結構中分離出來，形成單獨的民事證據規范。這是一個立法體例的選擇問題。

從內容上看，該問題集中表現在民事證據立法在哪些關鍵環節上受到民事訴訟制度的深刻。從原理上說，民事證據立法在內容上應當與民事訴訟制度保持一致，互不沖突，互相說明和呼應。因為，證據制度本來就是民事訴訟法律規范體系中的一個極重要的組成部分，證據制度的內容如何，規定著民事訴訟制度的基本性質和特征。反過來，有什么樣的民事訴訟制度，就有什么樣的證據制度。寬泛地說，這二者之間的關聯應當作如是解說。但是，如果進一步更深入地問，在民事證據立法和民事訴訟制度之間，究竟何者處在矛盾的主要方面？問題的答案恐怕應當是民事訴訟制度決定民事證據制度的性質和內容，民事訴訟制度在邏輯上處在更優先的層次。民事證據制度只是在民事訴訟制度既定的前提下，才出于配合的目的而展開其內容的。但是，民事證據制度的變化也會引起訴訟制度的變化，前者對后者起能動的推動作用。這一點，從我國審判方式改革來看，是非常明顯的。審判方式改革主要集中在證據制度的改革上，而正是證據制度的改革拉動了訴訟制度的改革。試舉一例說明之。比如說，審判方式改革首先是從落實或恢復當事人的舉證責任而作為啟端的，強化了當事人的舉證責任之后，相應地引起了兩點程序上的變化：一點是法院查證程序的作用下降，至少是其作用沒有以前那樣突出了，法院的審判權重心發生了轉移；另一點是強調當事人當庭舉證、當庭質證，法院當庭認證。這兩點程序上的變化，都是由于舉證責任制度的全面落實而引起的。從這個意義上來說，證據制度與程序制度是分不開的。只是相對而言，程序制度的變革有其內在的，正是這一規律的作用帶動了證據制度的變革。

程序制度對證據制度的影響表現在宏觀與微觀兩個層次：從宏觀上看，程序制度所型構的程序模式直接規劃和制約了證據制度的基本內容及運作程序。不同的國家有不同的訴訟制度及訴訟程序模式，同時也就有了不同的證據制度及證據程序模式。糾問式的訴訟制度是與法定證據制度相適應的，與彈劾式訴訟制度相對應的乃是神示證據制度。就國家來說，英美法系國家的對抗制訴訟程序，產生了大量的與大陸法系國家職權制訴訟模式相比較的不同的證據規則。前蘇聯和我國現階段實行的高度職權化的職權主義訴訟模式，所產生的證據制度迥別于西方近現代的證據制度。這些都在不同程度上說明，訴訟制度的性質和面貌規制著證據制度的基本性格。這是從宏觀上著眼的觀察。從微觀上看，各個性質相同的訴訟制度下，所產生的證據制度未必完全相同。這其中的原因存在于訴訟制度的微觀構造之上。比如，性質大致相同的英美法系國家和大陸法系國家的訴訟制度，由于一個實行集中審理主義，一個實行連續審理主義，致使它們所實行的證據制度并不完全相同。如在英美法系國家，由于其訴訟程序有嚴格的階段性，當事人在審前程序中要從事大量的甚至是絕大多數的訴訟活動，而且其審前程序的效果直接決定著庭審過程中雙方當事人對抗和辯論的內容，所以它實行證據的適時提出原則。當事人未及時提供和交換的證據一般產生失權效果，除非有特殊情形，法院將排除這種遲到的證據之使用。而同樣的情形發生在大陸法系國家，法院則未必會排除遲到證據的法律效力。因為大陸法系國家原則上實行證據隨時提出主義，而且其訴訟程序沒有嚴格的分界，一審和二審被視為一個程序的整體。微觀層次上的差異更加繁富。可以說，除期限的、送達、管轄等這樣的純技術性程序規范外，訴訟制度上任何細微的差異均會在證據制度中映現出來。以下就此作出具體探討。

二、兩大法系中的證據制度

訴訟模式論是我國現階段訴訟法學界較多的一個理論性課題，這個課題提出的本身，就標志著我國民事訴訟法學的研究進入到了一個嶄新的階段。訴訟模式是對訴訟制度和訴訟程序運作方式的高度抽象與概括，本質上它已超越具體訴訟制度研究的范疇，而進入到程序法的研究領域。應當說，我國學界關于民事訴訟模式的研究與論證還是卓有成效的。但是由于各個學者研究的視角與立足點有所區別，對于民事訴訟模式的分類化研究以及各個訴訟模式之間區別的本質標準還沒有達成共識。事實上，民事訴訟模式論的研究與深入展開，不僅需要法哲學的指導與啟迪，尤其需要有比較民事訴訟法學的充分知識和嫻熟把握，同時需要對各典型國家民事訴訟制度微觀解析。

我國學界通說認為，現代各國的民事訴訟模式典型地看有三類：一類是以英美法系國家為代表的當事人主義模式，一類是以大陸法系國家為代表的職權主義模式，還有一類是前蘇聯和我國實行的超職權主義模式或糾問主義模式 .當事人主義又稱對抗制，其訴訟模式對證據制度的影響主要表現在這樣幾個方面：第一，當事人對各自訴辯請求所依賴的基礎事實有主張責任，當事人未主張的事實法院不得代為主張。比如，在美國民事訴訟程序中，當事人是通過訴答程序來主張各自的事實的。在訴答程序中，原告提出事實主張，被告則針對該事實主張進行答辯。原告如果針對答辯還有新的事實主張，則還可以進行再次答辯。在普通法上，這種交替性事實主張還可以繼續進行下去。當事人履行主張責任，被認為是當事人負擔證明責任的一個組成部分。雙方當事人通過交替性的事實主張和答辯，達到形成爭議焦點的目的。如果沒有爭議焦點，訴訟程序便不再進行下去。第二，雙方當事人有形成各自案情的責任。原告對自己提出的事實主張，被告對自己提出的抗辯主張，必須提供證據證明至表面可信的程度，從而形成自己的案情（case）。如果其所提供的證據沒有達到該程度，對方則無反駁之責任，而且可以申請法院基于訴答文書作出判決或作出簡易判決。這就是英美法系獨特的證明責任含義之一，稱之為提供證據的責任，或者稱之為提供證據推進訴訟的責任。這種意義上的證明責任在證明程度上只要求達到20-30％即可。第三，法院作出裁判所依賴的證據資料來源于當事人的提供，法院一般不代為提供證據。也就是說，根據對抗制要求，當事人有收集證據的責任。美國的發現程序就是為當事人收集證據而設置的。當事人是發現程序中的主體，依靠發現程序，當事人可以直接向占有證據或了解案情的任何人或單位進行收集證據的活動。這是一種自動的收集證據的訴訟機制，當事人使用它來收集證據不必取得法院的首先同意或批準。按照美國聯邦民事訴訟法的規定，美國民事訴訟程序中的當事人可以使用五種手段收集證據。這五種手段是：筆錄證言；書面詢問；要求提供書證和物證；要求自認；要求檢查身體和精神狀況。第四，當事人在庭審程序中負有調查證據的責任。調查證據意指當事人當庭提供證據，并引導出證據的內容。比如，詢問證人就是由當事人進行的，法院一般不詢問證人。這是對抗制訴訟程序對證據制度所產生的影響，對抗制訴訟程序必然要實行以上基本的證據原則和證據制度。這就是所謂的當事人主導原則和當事人控制原則。根據這些原則，法院處在相對消極的位置。當事人及其律師在訴訟程序中對有關證據的問題起著決定性的作用。

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關鍵詞 民事訴訟 缺席判決 程序公正 實體公正 救濟制度

作者簡介：戴達嵩，南昌大學2014級法律碩士（法學）。

缺席審判是指法院開庭審理案件時，在一方當事人沒有到庭的情況下，依法審理并作出判決。缺席判決是相對對席判決而言的，缺席判決作出后，與對席判決具有同等法律效力。 缺席判決制度作為民事訴訟的一項重要制度，當前已被各國民事訴訟法所普遍確立。由于對缺席內涵的具體認識與理解存在些差異，各國對缺席判決制度的規定不甚相同。我國訴訟法理論界對此也存在不同的理解，我國新《民事訴訟法》中關于缺席判決制度的規定也是過于粗糙、簡單，這不僅導致在缺席判決理論研究上出現了嚴重的認識分歧，而且使得在審判實務中具體操作的程序規范不免有些混亂，因此有必要在端正理論認識的基礎上對缺席判決的程序規范加以改革和完善，設置有效的救濟制度保護缺席當事人的合法權益，維護實體公正。

一、我國缺席判決制度的現狀分析

我國現行《民事訴訟法》只有第143條、第144條和第145條對缺席判決作了相應規定。 整體來說，當前我國缺席判決制度主要以司法職權干預為主，輔之以案件當事人處分權的自由行使，這種制度規定雖然在一定時期起到了一定的作用。但不可否認的是，我國缺席判決制度并未形成完整的體系，也缺乏立法上的嚴謹性，較為粗糙、簡單。由此，才使得人們在缺席判決的認識上產生理論分歧。

（一）缺席判決的適用標準不明確

我國現行的民事訴訟法僅有3個條文對缺席判決有所涉及，立法粗疏，對于在何種情況下適用缺席判決的標準不明確。現行民事訴訟法把原有條文中的兩次合法傳喚變更為傳票傳喚，但事實上很少有法官援引這一改變規范，僅一次傳票傳喚不到就對當事人進行缺席判決的。由于擔心缺席判決后缺席當事人上訴，使得其判決為錯誤判決，即使對于事實清楚、證據確實充分的案件法院也不敢缺席判決， 而是繼續了解當事人的地址排定新的開庭時間再次送達，這種做法無疑影響了訴訟進程，降低效率。

缺席審判應于何時適用的問題，根據我國《民事訴訟法》第130條規定，在整個法庭審理階段均可對被告作出缺席判決。然而，英美法系國家將其分審前不答辯和庭審不出庭兩種情形處理，大陸法系國家則是適用于法庭審理中的言辭辯論階段。相比之下，我國的立法規定較為模糊，既沒有起點也沒有終點。 此外，由于現行的法律未對缺席判決的具體適用要件和審理方式作出規定，致使在司法實踐中出現當事人利用缺席判決制度，故意隱瞞當事人送達地址，惡意拖延訴訟。

（二）缺席判決制度忽略了平等公正原則

我國現行民事訴訟法規定，原告無正當理由缺席時應按撤訴處理，不適用缺席判決制度，相反被告在同等情況下卻要以缺席判決的方式處理。我國現行法律針對原、被告缺席情形作出如此不同的規定，這使得同一行為導致原、被告要承受完全不同的法律后果。我國民事訴訟法規定，如果原告在訴訟中缺席，一般只會按原告撤訴處理，并且原告仍可再次起訴。相反，當被告缺席時，法官會按照缺席判決處理，這樣的結果直接影響到被告的實體權益，這對于被告而言相當的不公平，嚴重破壞了當事人權利和義務的均衡性。

（三）缺席判決制度適用的責任風險較小

關于缺席判決的法律規定較少，并且基本沒有責任風險，只要法官適用程序正確，即便是因為事實認定發生錯誤而被提起再審，法官仍可以該案有新的證據而免于承擔責任。基層法院每天工作量大，承擔著很大壓力，也導致其在辦理缺席審判案件時，處理不夠審慎、嚴謹，這主要表現為兩方面：一是在向被告郵寄相關的法律文書遭退回后，怠于向被告的其他經營地或居住地再次進行送達或窮盡其他可能的送達方式，致使被告在非因自身原因的情況下而被缺席判決;二是在法庭審理時憑主觀認識偏聽一方當事人陳述，未對案件所涉及的法律關系和基本事實進行全面審查，致使案件基本事實認定不清，最終導致裁判錯誤。

（四）缺席判決救濟途徑少

缺席判決的救濟方式在各國的民事訴訟立法中大同小異，主要是對缺席判決提起異議救濟，直接向法院提起上訴救濟，或者對前兩種方法進行綜合以獲得救濟。反觀我國的民事訴訟法，對于救濟程序只規定了當事人可通過上訴救濟。如果當事人自始至終不知道訴訟存在，那么這種救濟方法是起不到救濟效果的。

在當事人因缺席判決而合法權益受到侵害時，其可能提起上訴審，這在相當程度上使得一審判決仍處于不穩定狀態，也使得不能及時解決糾紛，與民事訴訟效率原則不符。如果法院缺席判決對當事人的合法權利構成侵犯，那么當事人應當有權利通過相應的救濟規定保護自身合法權益。

二、我國民事缺席判決制度的完善建議

缺席判決在我國民事領域有重要影響，確立該制度是為督促當事人積極參與訴訟，使糾紛盡快解決。我國當前的缺席判決制度受多重因素影響，其功能尚未得到充分發揮。因此，如何對缺席判決的運作加以完善和規范需進一步研析，以發揮其應有的作用。對此，本文將從以下幾方面對缺席判決的完善加以探析： （一）應當明確缺席判決制度的適用標準

應當通過立法明確缺席判決的適用標準，對法院的自由裁量權進行必要限制，使缺席判決的實際操作具體化。回歸缺席判決制度的本旨，充分考慮當事人缺席對形成判決的影響。在我國民事訴訟法中，“缺席”是指案件當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可而中途退庭，而對于未提交答辯狀或雖到庭但不進行辯論，則認為不構成缺席。這樣的規定有可能導致法官自由裁判權的濫用，對當事人合法權益構成侵犯。對此，不妨做如下修改：當事人一方于言詞辯論期日未到庭，當事人到庭但不辯論，或者未進行任何辯論即擅自退庭，視為未到庭。如果當事人已經進行了辯論，即使該辯論不充分或只進行部分辯論的，則不得認定為缺席。

（二）缺席判決制度的適用應當平等公正

我國現行法律針對原、被告缺席情形作出不同的規定，這使得同樣的行為導致原、被告要承受完全不同的的法律后果，這顯然有違平等公正。當事人平等主要是指當事人訴訟地位的平等和訴訟權利義務的對等，而我國當前“重原告輕被告”的現狀顯然有悖于該項原則。對此我們應當盡可能地恢復雙方當事入之間的平衡，對于缺席判決制度中應當明確當事人的權利和法官的義務，這樣才能順應時展，實現缺席判決制度價值追求。

（三）訴訟當事人應自主決定是否適用缺席判決

依我國民事訴訟法相關規定可知，無論是“缺席判決”還是“按撤訴處理”都不是由當事人申請決定的，而是由法官決定的，顯然這忽視了當事人的主體地位。在現代民事訴訟中，法官和當事人在整個訴訟階段中需要相互的配合、合作，共同推動訴訟有序正常進行，而案件當事人則應當是主要參與者與推動者。一方面缺席審判程序的啟動原則上取決于到場一方當事人的申請，另一方面缺席判決的形成主要依據當事人提出的訴訟資料，法院不得以查清案件事實為由主動調查取證，在當事人訴訟資料范圍外作出判決。

（四）應當加大法官適用缺席判決的責任風險

由于我國在缺席判決制度方面的法律規定較少，致使缺席判決在司法實務中操作困難，法官作為居中裁判者作用就顯得尤為重要。當被告缺席時，法官應當對案件所涉及的主要事實和法律關系進行全面審查，并且認真審查原告所提供的證據，在此基礎上查明案件事實、分清責任然后作出最終裁判，審理過程中要格外注意保護缺席者的合法權益。此外，在送達法律文書時應窮盡一切送達手段，以便最大程度保護案件當事人的合法權益，避免當事人缺席，這樣才能有效解決糾紛，緩解社會矛盾。如果法官不能有效履行自身職責，則有必要加大其責任風險以督促其積極履職。

（五）應當完善缺席判決制度救濟規定

缺席判決制度救濟機制應當既阻礙了當事人惡意缺席，又做到了對當事人合法權益的最大保護，這兩個因素應當在救濟機制中得到平衡，才能充分實現缺席判決的應有效果。當出現法院缺席判決不利于缺席方時，如果缺席方有正當的理由并且向一審法院提交了相關證據，那么在一審法院形式審查后，若無瑕疵則原判決被撤銷，案件回到判決前的狀態，案件繼續進行審理。當事人如果無正當理由缺席，那么只能通過向法院提起上訴獲得救濟，如此才能使當事人獲得最大程度的救濟。

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【關鍵詞】檢察機關；全面監督；有限抗訴

【作者簡介】李昕，廣州大學法學院副教授，法學博士，廣東廣州510006

【中圖分類號】DF0 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）02-0093-05

抗訴是我國現行法律明確規定的檢察機關監督民事審判活動的方式，因為其主要是對已經生效的判決提出異議，故而又稱其為事后救濟。近年來，隨著司法改革的不斷深入開展，檢察機關的抗訴制度受到來自理論界和實務界的質疑。檢察機關和法院在如何進行抗訴再審的具體程序、監督范圍、監督方式等方面存在爭議和沖突，矛盾不斷升級。我國的民事抗訴制度是在借鑒前蘇聯訴訟制度的基礎上形成的，在一段相對較長的時間內，抗訴曾被認為是社會主義國家民事訴訟中獨有的制度。前蘇聯解體后，其繼任者俄羅斯進行了一系列的司法改革，在民事領域的主要成果就是2003年生效實施的《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》。讓人不解的是，新的俄羅斯民事訴訟法典并沒有廢除所謂具有“社會主義”色彩的民事抗訴制度。而是在對其進行了一定的改革后保留了這一制度。本文擬就對俄羅斯民事抗訴制度作一簡要考察，對比其與前蘇聯民事抗訴制度之間的異同，探尋民事抗訴制度的基本價值追求，以期為我國民事抗訴制度的改革提供有益思路。

一、前蘇聯民事抗訴制度的建立與發展

（一）1917年-1964年：初創時期

前蘇聯從建立蘇維埃法院的最初時期起，就規定了依監督程序撤銷法院判決的制度，即抗訴制度。在1923年蘇俄民事訴訟法典頒布之前，1918年2月21日頒布的“關于法院的第2號法令”，就第一次提到了成立“最高審判監督署”的問題。根據全俄中央執行委員會和蘇俄人民委員會1921年3月10日的決議，設立了“司法人民委員會高等審判監督署”，同時把對已經發生法律效力的判決進行再審的任務交給它。

自1923年蘇俄民事訴訟法典頒布起，依監督程序對法院判決的再審就不再由行政機關而是由檢察機關負責。1925年、1926年、1929年和1930年間陸續對審理民事案件的監督程序作出了進一步的修正，這種修正集中于擴大監督審級和有權依監督程序提出抗訴的人的范圍。由于監督審的眾多以及有權依監督程序提出抗訴的人的范圍過大，民事訴訟程序不斷的復雜起來，民事案件久拖不結現象嚴重，而且破壞了法院判決的穩定性。因此，蘇聯最高蘇維埃于1938年通過《法院組織法》，對審理案件的監督程序作出徹底的修正。修正后，只有蘇聯總檢察長和加盟共和國檢察長，以及蘇聯最高法院院長和加盟共和國最高法院院長有權依監督程序提出抗訴。此外，1938年的法院組織法還廢除了1923年蘇俄民事訴訟法典中有關依監督程序調取案件的期間限制以及依監督程序提出抗訴的時間限制。對于依監督程序提出抗訴的理由，1923年蘇俄民事訴訟法典也沒有詳盡的列舉。

這一時期，前蘇聯初步確立了檢察機關對民事訴訟的監督地位，受列寧法律監督思想的影響，檢察機關在民事監督尤其是民事抗訴方面的權限呈不斷加強的趨勢。

（二）1964-1991年之間民事抗訴制度的發展

隨著1964年蘇俄民事訴訟法典的頒布實施，民事抗訴制度也發生了一些變化，突出表現在以下二個方面：

1、有權依監督程序提出抗訴的檢察機關有所擴大。依據1964年蘇俄民事訴訟法典的規定，前蘇聯總檢察長、副總檢察長、共和國的檢察長和副檢察長、自治共和國、邊疆區、省、市、自治省和自治州的檢察長有權提出抗訴。

2、立法雖然沒有規定檢察機關提出抗訴的理由，但是規定了法院依監督程序撤銷法院判決、裁定或決定的理由。在當時的司法實踐中，這些理由就是檢察機關提出民事抗訴的主要理由。他們具體是：判決沒有依據，或者嚴重違反實體法或是訴訟法規范。

（三）小結

縱觀前蘇聯民事抗訴制度的形成與發展歷程可以發現，其具有如下特點。

1、抗訴的行使主體經歷了從統一到分散。從分散到統一，再從統一到分散曲折往復的過程。這一過程反映了檢察機關的監督權能在加強和削弱之間不停游弋的過程。加強檢察機關的監督權能時，將提出抗訴的權利賦予各級檢察機關，充分調動檢察機關監督法院審判活動的積極性和主動性。反之，在削弱或是弱化檢察機關的監督職能時，就將檢察機關的抗訴權能收歸中央，由蘇聯總檢察長和加盟共和國總檢察長行使，下級檢察機關行使抗訴權要經過層層的審批，進而達到從程序上限制檢察機關行使抗訴權的目的。無論是強化檢察機關的監督權能之時還是弱化檢察機關的監督權能之時。檢察機關對民事訴訟的監督以及檢察機關有權通過抗訴啟動再審的權能從未改變。

2、檢察機關在民事抗訴中享有非常寬泛的權利。

第一、檢察機關的抗訴無案件范圍和時間的限制。雖然1923年的蘇俄民事訴訟法典規定了檢察機關提出抗訴的期限，但是隨后的1938年法院組織法通過自身的法律條文，取消了實踐中有關檢察機關提出抗訴期限的規定。1964年的蘇俄民事訴訟法典甚至沒有提及檢察機關提出抗訴的期限問題。

第二、提出抗訴的檢察機關在再審程序中享有提出檢察結論的權利。檢察結論是參加案件的檢察長在法庭辯論之后對整個案件的實體提出意見。“檢察長對具體民事案件所提供的意見，法院并不一定受其拘束。對檢察長所提出的意見、對事實材料所提出的分析、以及對某一情況應當適用的法律所作出的解釋，法院都必須采取批判的態度。”事實上，提起抗訴的檢察機關已經通過抗訴的方式對法院的生效判決提出異議，此時再賦予檢察機關在抗訴案件中提出檢察結論，無異于對法院的雙重監督。

通過上述對前蘇聯民事抗訴制度的分析和認識，可以看出就民事抗訴制度而言，前蘇聯檢察機關在民事訴訟中的優勢地位一覽無余，在法院和檢察機關的關系中呈現出檢察機關一家獨大的局面，檢察機關對法院的監督沒有邊界，檢察機關監督者的身份在民事抗訴制度中得到了充分的展現。

二、俄羅斯民事訴訟法對前蘇聯民事抗訴制度的繼承與發展

前蘇聯解體后，俄羅斯聯邦并沒有立即廢除1964年的蘇俄民事訴訟法典，直到2003年新民事訴訟法典頒行的12年間，該法一直在調整著俄羅斯法院的民事案件審理工作。隨著2003年新民事訴訟法典的頒布實施，俄羅斯民事抗訴制度也悄然發生了變化。其中最為引人注目的變化是：檢察機關只能對其參加審理的案件提出抗訴。與前蘇聯時期相比，檢察機關可提出抗訴的案件范圍明顯受到了限制。“限制檢察長參與民事訴訟表明了處分原則在民事訴訟法律領域內廣泛地發揮作用，檢察長在民事訴訟中的監督權能受到了限制。”但是在此還是要注意俄羅斯聯邦最高法院所作的有關檢察機關抗訴的司法解釋。根據該解釋的規定，即使檢察機關沒有切實的參加民事訴訟法所規定的檢察機關應當參加審理的案件，也可以對該案生效的判決提出抗訴。最高法院的司法解釋無疑是在擴大檢察機關抗訴的權限，與現行民事訴訟法規定相違背。

前蘇聯解體后成立的俄羅斯聯邦，在經濟上主張改變前蘇聯的計劃經濟體制建立市場經濟體制，并著手實施了一系列的改革措施。國家從經濟活動的主體演變為經濟的守護人，市民和各種社會組織成為了經濟活動的主體。反映在法律領域就是國家對社會生活和公民私人事務的干預程度不斷降低。在市場經濟條件下，民事權利主體對自己權利的處分才具有現實性和可能性。與之相一致。解決民事權利糾紛的訴訟程序，民事權利主體的處分行為應當得到充分的尊重。故而，建立當事人主義的訴訟模式成為了俄羅斯民事司法改革的必然選擇。在這一訴訟模式的影響之下，處分原則和辯論原則成為民事訴訟中的原則已成為不可逆轉的歷史潮流。俄羅斯聯邦的檢察機關一改前蘇聯時期的監督者的形象。限制檢察機關在民事抗訴制度中的權限也是歷史必然。

（一）保留檢察機關的抗訴權能

在新民事訴訟法的起草過程中，有關檢察長在民事訴訟中的地位問題備受關注，是法典起草小組關心的主要問題之一，涉及他的爭議一直沒有停止過。總體而言，學者們的觀點大體可分為兩類：一是限制檢察長在民事訴訟的權力；二是擴大檢察長在民事訴訟中的權力。主張限制檢察長權力的學者認為：必須廢除檢察長在任何階段進入訴訟、對任何民事案件提出結論、提出上訴、抗訴等訴訟特權，因為檢察長的這些權利破壞了辯論原則和權利平等原則。進而主張在民事訴訟中撤銷檢察長。而反對者在承認民事訴訟中應當確立辯論原則和處分原則的基礎上認為，考慮到目前俄羅斯財產分層導致的當事人之間事實上的不平等有必要允許檢察長參加到民事訴訟中，只有這樣辯論原則和處分原則才能得到真正的實現。正如實踐所顯現的，低收入者、老年人、殘疾人其中包括心理疾病、他們沒有在律師或法律咨詢處獲得幫助的可能，他們沒有錢，而如果剝奪他們向檢察機關提出保護請求的權利。其權利則無從談起。此外，保留該制度也是司法實踐的需要，基層法院的裁決不可避免的會出現各種錯誤，監督審判程序可以有助于消除這些錯誤和有利于維護司法的統一性。最終，在民事抗訴制度的問題上新民事訴訟法采取了折中的觀點：在允許檢察機關提出抗訴的同時，限制了其行使。

（二）限定檢察機關提出抗訴的范圍

現在俄羅斯的學者普遍認識到，民事訴訟法在更大程度上是私法，而非公法，因此，在訴訟關系中就應當降低國家對當事人行使自己權利的監督作用。在現代俄羅斯市場化進程中，隨著私有化的開展，大量私有經濟的出現，人們已經越來越強調自身的權利和利益得到法律保護，不受他人的干預。而保護自身權利的重要手段——提訟要求法律保護的手段也同樣不應受到他人的干預。社會的發展客觀上需要立法者改變原有的當事人在法院和檢察機關監督之下的處分行為，使當事人能夠自由的行使權利。筆者認為，正是處分原則的變化促使俄羅斯民事訴訟法典限制檢察機關抗訴案件的范圍，將其限定在檢察機關參加了審理的案件，而非像前蘇聯那樣檢察機關可以對所有的案件提出抗訴，注重程序正義、尊重當事人的程序主體地位正在俄羅斯民事訴訟中逐步得到確立。

三、俄羅斯民事抗訴制度對我國借鑒意義

目前俄羅斯民事訴訟運行機制中的抗訴制度是受到修正的抗訴制度。檢察機關在民事訴訟的“特權”已消失殆盡。可以說，俄羅斯民事司法的這一變化符合當今世界民事司法改革的主流方向：充分尊重作為程序主體的當事人的意志，尊重法院作為糾紛的裁判者在訴訟中的指揮作用。2003年頒布實施的俄羅斯民事訴訟法典在考慮本國國情保留民事抗訴制度的同時，為了充分尊重了當事人訴權的自由行使將檢察機關可提起抗訴的案件限定在其參加了案件一審審理的范圍內。這種折衷的做法，一方面并非盲目的效仿民事訴訟法制發達國家撤銷檢察機關抗訴的做法。而是從本國國情出發，實事求是，考慮到現實需要，保留了民事抗訴制度。另一方面，俄羅斯并沒有固守原有的抗訴制度，而是在了解抗訴制度自身弊端的基礎上。改革原有的抗訴制度使之與俄羅斯民事訴訟機制相適應。

結合俄羅斯民事抗訴制度的新發展，筆者認為，以下方面是我們在認識和理解俄羅斯民事抗訴制度時應當把握的：

第一，立足本國國情，吸收他國先進經驗。任何國家的法律改革都不可能是閉門造車，學習其他國家先進的經驗為我所用，是可依賴的有效路徑。如何將他國先進經驗與本國國情有機結合則是他國制度和經驗能否在本國發揮作用的關鍵因素。自20世紀80年代以來，學習和借鑒國外先進經驗改革我國民事訴訟制度成為學界和實務界的主流話語。就民事抗訴制度而言，主張廢除的該制度的，大都以國外經驗為參考藍本；主張保留的則強調它的本國特色。兩者之間如何達到平衡時至今日仍然是個難題。

第二，明確檢察機關在民事訴訟中的權力界限和地位。在俄羅斯憲法改革以及民事司法改革中，如何界定檢察機關在國家機關體系中的地位以及如何協調訴訟中法院和檢察機關的關系備受關注。目前俄羅斯學界和實務界普遍認為檢察機關擁有監督性質的權能。2003年頒布的《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》對民事抗訴制度具有重要的意義。該法典的頒布實施標志著俄羅斯民事訴訟運行機制具有明顯的當事人主義傾向，平衡兼顧實體公正和程序公正。“法院和當事人逐步擺脫了檢察機關對民事審判活動的監督和鉗制，日趨成為獨立的訴訟主體。”受此影響，俄羅斯民事抗訴制度的改革以尊重當事人訴權和法院的審判權為基本主線，轉換監督方式。變傳統的自上而下的外部監督方式為程序內的參與性監督。檢察機關不再是“法官之上的法官”，而是與法院平等的訴訟參與者，遵守程序規則，尊重和保障法院審判權和當事人訴權的有效實施。因此，俄羅斯民事訴訟立法嚴格限制檢察機關提出抗訴的案件范圍。檢察機關只能對其參加了審理的案件提起抗訴。一方面，檢察機關不再對所有的案件都可提出抗訴。對于法律限定范圍之外的案件是否提出抗訴由當事人自行決定，體現了對當事人自由處分權的尊重。另一方面，民事訴訟法明確規定的檢察機關可以提出抗訴的案件范圍只限于他參加了審理的案件，改變了以往檢察機關抗訴隨意性的規定，在體現程序正義的同時，也維護了法院的權威。

第三，抗訴審程序設置完善。嚴格完善的審理程序有助于抗訴制度作用的發揮，以及在案件審理過程中法院和檢察機關關系的協調，兩者不再任意而為，而是依據法律的規定安排自己的行為。客觀上形成了法院和檢察機關之間良性的互動機制。

第四，法律條文和司法解釋之間的沖突影響了民事抗訴制度作用的發揮。俄羅斯聯邦最高法院所作的有關檢察機關抗訴的司法解釋中規定，即使檢察機關沒有切實的參加民事訴訟法所規定的檢察機關應當參加審理的案件，也可以對該案生效的判決提出抗訴。俄羅斯民事訴訟法典和俄羅斯最高人民法院的司法解釋在如何理解“參加”的問題上存在爭議，民事訴訟法典的效力令人質疑。

四、我國民事抗訴制度的完善

與俄羅斯民事抗訴制度的改革相比。我國民事抗訴制度無論是在立法取向還是在具體的程序設置上都存在諸多問題。

第一、雖然明確規定檢察機關在訴訟中監督者的地位，但檢察機關的監督依然是外部監督，檢察機關依然是“法官之上的法官”。在我國，提出抗訴的檢察機關并未親身參與案件的審理，對案件的了解來源于一系列的書面材料，而這明顯背離了直接言詞原則。

第二、檢察機關在民事訴訟中的權限范圍不清。我國的民事訴訟立法，包括目前正在審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》，不加區分的賦予檢察機關對一切民事生效判決、裁定提起抗訴的權力。不限制可抗訴的案件范圍，存有檢察機關濫用抗訴權的隱患。在實踐中要檢察機關調取法院所有生效判決的案卷，審查其是否有違法之處，是不現實的。更何況抗訴只是檢察機關若干職能中的一部分。

第三、再審檢察建議和抗訴之間的齟齬。目前有關檢察建議的討論已經從要不要設置這一制度轉向如何設置這一制度。2011年頒行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》中首次提出再審檢察建議。依據該意見，地方各級人民檢察院經檢察委員會決定，可以向同級人民法院提出再審檢察建議。這意味著在司法實踐中，法院既要面對檢察院提出的再審檢察建議，同時也要受理檢察機關提起的抗訴。從現有的司法解釋來看，再審檢察建議適用于同級檢察院和法院之間，抗訴適用于上級檢察院和下級法院之間，除此之外，兩者適用的案件范圍和類型并沒有差異。再審檢察建議和抗訴在適用上的協調問題有待進一步的細化。

無論是2007年的民事訴訟法修正案還是目前正處于審議狀態的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》，都將民事抗訴制度的改革與完善作為重點，這一方面說明民事抗訴制度本身的復雜性，另一方面也表明該制度一直處于不斷發展變化之中。筆者認為，在改革和完善我國民事抗訴制度之時應當注意以下問題：

第一、明確民事抗訴制度的目的，尊重當事人的訴權和法院的審判權。“法院審判權與檢察院檢察權的關系是保障司法改革正確方向的前提”。設置民事檢察制度的目的是保證依法行使審判權，促進司法公正，正確實施法律，維護社會公共利益和當事人的合法權益。民事訴訟是當事人的訴權和法院審判權相互作用的場。檢察機關作為訴訟外的第三方介入訴訟，更應注重對當事人程序主體地位以及法院訴訟指揮權的尊重和保障。