軟件著作權(quán)保護(hù)條例范文

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篇1

【關(guān)鍵詞】 修改權(quán) 精神權(quán)利 權(quán)利 Linux GPL

一．緒言

隨著e的到來(lái)，高新的興起、數(shù)字化產(chǎn)品越來(lái)越多涌入市場(chǎng)，對(duì)這些技術(shù)、產(chǎn)品的保護(hù)日益成為新的課題；其間，大量計(jì)算機(jī)及其的是信息時(shí)代的主要特征，計(jì)算機(jī)廣泛應(yīng)用與人們生活、工作的各各領(lǐng)域，帶來(lái)極大便利，而計(jì)算機(jī)軟件是計(jì)算機(jī)的靈魂和應(yīng)用的關(guān)鍵。因此，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)是一個(gè)不容忽視的。

對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，盡管隨著計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展、技術(shù)的提高和對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域認(rèn)知的深入、突破，界和一些國(guó)家操作實(shí)踐中采用了專(zhuān)利法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、或商業(yè)秘密與版權(quán)相結(jié)合的保護(hù)模式，但幾乎所有國(guó)家無(wú)一例外的都主要采用著作權(quán)法這一手段對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第10條第1款明確規(guī)定有“無(wú)論以源代碼或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序，均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護(hù)”亦正表現(xiàn)了世界范圍上對(duì)著作權(quán)法保護(hù)模式的承認(rèn)。

?jiān)诋?dāng)前，如何更好地平衡計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的權(quán)利與社會(huì)公眾之間存在著的利益仍然在爭(zhēng)論之中。而作為具體的單一權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人（包括了公眾使用者）的修改權(quán)（ Right of Modification）亦是一重要權(quán)利，修改權(quán)的變遷實(shí)際上也正印證著計(jì)算機(jī)軟件對(duì)其著作權(quán)人與社會(huì)、公眾利益平衡態(tài)度的轉(zhuǎn)變。于本篇，予僅就我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)之修改權(quán)及其發(fā)展在著作權(quán)保護(hù)前提下進(jìn)行探討。

二．軟件修改權(quán)概述

1．軟件修改權(quán)的含義

從新《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下稱(chēng)《保護(hù)條例》）第1條規(guī)定可以看到，我國(guó)立法者是將該條例置于了《著作權(quán)法》的特別法地位[1]。則根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第（三）項(xiàng)規(guī)定，一般意義上的修改權(quán)就是指著作權(quán)人享有的修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。

單就計(jì)算機(jī)軟件享有的修改權(quán)而言，原1991年6月實(shí)施的《保護(hù)條例》中并沒(méi)有明確的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的修改權(quán)之規(guī)定，只是在第9條的（三）項(xiàng)規(guī)定的使用權(quán)中規(guī)定有“在不損害社會(huì)公共利益的前提下，以復(fù)制、……、修改、……等方式使用其軟件的權(quán)利”，其間提及修改權(quán)而已；而修改過(guò)后的2002年1月實(shí)施的《保護(hù)條例》則明確了針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)是指對(duì)軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語(yǔ)句順序的權(quán)利[2]。此項(xiàng)規(guī)定相對(duì)于前者而言，無(wú)疑是一大進(jìn)步，它將原來(lái)?xiàng)l例的使用權(quán)分散開(kāi)來(lái)，形成一些具體的單個(gè)權(quán)利，再對(duì)這些單個(gè)權(quán)利進(jìn)行比較詳細(xì)的規(guī)定。

從上述的比較可以看到，對(duì)于修改權(quán)的規(guī)定，《著作權(quán)法》與《保護(hù)條例》規(guī)定是存在差異的，不過(guò)條例所規(guī)定的修改權(quán)相對(duì)更加具有針對(duì)性。

2．軟件修改權(quán)的主體

《保護(hù)條例》明確軟件著作權(quán)人享有修改權(quán)，具體而言，即是指依照條例規(guī)定，對(duì)軟件享有著作權(quán)的人、法人或者其他組織。另則，從條例清楚，該主體是指軟件著作權(quán)人而并非是軟件開(kāi)發(fā)者。但同時(shí)，根據(jù)《保護(hù)條例》第9條規(guī)定，除條例另外有規(guī)定的外，軟件著作權(quán)屬于軟件開(kāi)發(fā)者；而無(wú)相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開(kāi)發(fā)者。在此，有必要了解所謂軟件開(kāi)發(fā)者，是指實(shí)際組織開(kāi)發(fā)、直接進(jìn)行開(kāi)發(fā)，并對(duì)開(kāi)發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨(dú)立完成軟件開(kāi)發(fā)，并對(duì)軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人。則從上完全可以認(rèn)為除去非正常的例外，通常所言的軟件修改權(quán)主體就是軟件開(kāi)發(fā)者[1]。

那么被許可使用和非經(jīng)最初的軟件著作權(quán)人許可使用其計(jì)算機(jī)軟件的用戶(hù)是否同樣都享有對(duì)軟件的修改權(quán)呢？

首先對(duì)合法被原軟件著作權(quán)人許可使用的用戶(hù)。一般認(rèn)為對(duì)這類(lèi)用戶(hù)的必要修改權(quán)是應(yīng)當(dāng)受到所保護(hù)的，正如條例第16條規(guī)定 “為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行的必要的修改”以法律的形式授權(quán)于這類(lèi)用戶(hù)。但是值得探究的是，該條例賦予權(quán)利的對(duì)象是“軟件合法復(fù)制品所有人”，那么就意味著非合法軟件復(fù)制品所有人并不享有這項(xiàng)權(quán)利。問(wèn)題是，條例中的“合法”所針指的對(duì)象是什么，是對(duì)軟件復(fù)制品合法性要求還是對(duì)所有人對(duì)軟件復(fù)制品所有權(quán)利的合法？如果是針對(duì)前者的“合法”，則其似乎就沒(méi)有否認(rèn)違法享有合法復(fù)制品的所有人享有本修改權(quán)，而這是并不符合法律的基本要求的，會(huì)產(chǎn)生反面的鼓勵(lì)，故而從立法本意而言，該“合法”自是針對(duì)享有的合法性要求，這同樣存在一個(gè)疑問(wèn)，即對(duì)于合法享有合法復(fù)制品的所有人和合法享有非法復(fù)制品的所有人是否皆享有這一必要修改權(quán)？勿庸置疑，合法享有合法復(fù)制品的所有人享有本修改權(quán)；對(duì)于后一種所有人，就需要具體分析了，一般而言，法律并不支持軟件非法復(fù)制品。

?jiān)倏吹诙N情況，予以為非經(jīng)許可[2]并不必然代表該用戶(hù)是違法使用計(jì)算機(jī)軟件，這樣就存在需要權(quán)衡這些公眾范圍用戶(hù)與著作權(quán)人之間的利益問(wèn)題。關(guān)于此問(wèn)題，《著作權(quán)法》有體現(xiàn)，即在充分保護(hù)原著作權(quán)人享有的權(quán)利下，又對(duì)其進(jìn)行合理、必要的限制之原則；于《保護(hù)條例》中也對(duì)應(yīng)應(yīng)有同樣體現(xiàn)。而隨著計(jì)算機(jī)軟件的運(yùn)用和普及，這又發(fā)生著較大的變化，容予后文詳述。

3． 軟件修改權(quán)的客體

顯然，要了解修改權(quán)的內(nèi)容得明確修改權(quán)的修改客體。從條例可見(jiàn)其修改權(quán)客體是計(jì)算機(jī)軟件。而著作權(quán)法上規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件是著作權(quán)人享有的修改權(quán)客體——作品之一[3]，學(xué)者也以為“以高新技術(shù)和創(chuàng)作行為而產(chǎn)生的諸多信息產(chǎn)品理應(yīng)納入著作權(quán)法的保護(hù)范疇”[4]，因此從客體上看，《保護(hù)條例》作為相對(duì)于《著作權(quán)法》的一部特別法也是合理的。

所謂計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換稱(chēng)代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者法號(hào)化的語(yǔ)句序列就是計(jì)算機(jī)程序；而文檔則被認(rèn)為是用來(lái)描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開(kāi)況、測(cè)試結(jié)果及使用的文字資料和圖表等，具體說(shuō)，該文檔不僅包括以書(shū)面的文字形式表達(dá)的文檔，也包括存在于計(jì)算機(jī)硬件或者存貯于軟盤(pán)或光盤(pán)中的文檔。同時(shí)，立法者認(rèn)為，同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序是同一作品，對(duì)此，有學(xué)者就明確同一程序的源代碼表示和目標(biāo)代碼文本是同一作品的兩種不同形式（version或者form），是版權(quán)保護(hù)所指向的同一標(biāo)的[1]。

我國(guó)針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，要求其以固定化的形式予以表現(xiàn)；具有可復(fù)制性，可以通過(guò)某種有形形式復(fù)制；同時(shí)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性，以體現(xiàn)作者的個(gè)性特征，也應(yīng)當(dāng)是屬于作者智力勞動(dòng)創(chuàng)作結(jié)果。從這個(gè)角度而言，計(jì)算機(jī)軟件同傳統(tǒng)作品并無(wú)多大差別，是以將其歸類(lèi)為著作權(quán)客體是合理的。

但是具體而言，計(jì)算機(jī)軟件并不完全同傳統(tǒng)著作權(quán)客體——作品。首先，計(jì)算機(jī)軟件包含著更多高科技、數(shù)字化信息并且其獲得途徑極多；其次，傳統(tǒng)作品多在于以文字、美感等形式通過(guò)展現(xiàn)其內(nèi)容來(lái)提供信息或娛樂(lè)，以被人感覺(jué)為目的，主要是一種情感的表現(xiàn)，是人和人之間傳達(dá)思想感情的工具[2]；但無(wú)論軟件開(kāi)發(fā)者還是其他軟件的用戶(hù)看重的都并非計(jì)算機(jī)程序或者該程序或文檔本身，而是該軟件在計(jì)算機(jī)硬件設(shè)備中可運(yùn)行而產(chǎn)生的強(qiáng)大功能；再次，與傳統(tǒng)作品的有形載體相比較，計(jì)算機(jī)軟件之核心——程序，一般是以軟盤(pán)或光盤(pán)的形式存在，因此相對(duì)而言，也極易被不著痕跡的修改、變動(dòng)。再加上計(jì)算機(jī)軟件的廣泛應(yīng)用，傳播范圍廣之特點(diǎn)，自然便給對(duì)計(jì)算機(jī)軟件修改權(quán)享有人的權(quán)利保護(hù)增加了一定的難度。

因此，從上述比較看來(lái)，計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)并不完全等同于對(duì)傳統(tǒng)著作作品享有的修改權(quán)。它有著作為特別法所相對(duì)獨(dú)特的內(nèi)容。

那么，修改權(quán)客體是不是必須是經(jīng)過(guò)登記的計(jì)算機(jī)軟件呢？1991年實(shí)施的《保護(hù)條例》對(duì)此認(rèn)為，經(jīng)過(guò)軟件登記管理機(jī)構(gòu)登記的軟件是提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提，這嚴(yán)格限制了就修改權(quán)被侵犯而尋求救濟(jì)的范圍。而新的《保護(hù)條例》對(duì)此則作出了適應(yīng)軟件發(fā)展的社會(huì)需要之規(guī)定，淡化登記的作用，認(rèn)為登記只是軟件權(quán)利人證明其權(quán)利的方式，不再是尋求救濟(jì)的前提。這顯然便利甚至可以說(shuō)是擴(kuò)展了修改權(quán)救濟(jì)請(qǐng)求的范圍。

4． 軟件修改權(quán)的內(nèi)容

從前述修改權(quán)的概念可以很清楚，行使修改權(quán)是一種法律授權(quán)進(jìn)行增加、填補(bǔ)，或者刪節(jié)、改變的行為。按一般通說(shuō)認(rèn)為，修改權(quán)有廣義和狹義之分，《著作權(quán)法》第（三）項(xiàng)規(guī)定的修改權(quán)僅是狹義的概念說(shuō)；廣義之修改權(quán)還包括“保護(hù)作品完整權(quán)”，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利[3]。便是以為一項(xiàng)完整的修改權(quán)得從正、反兩方面進(jìn)行詮釋。修改權(quán)是從授權(quán)性方面而言，保護(hù)作品完整權(quán)則是從禁止非著作權(quán)人行為層面上論述的[4]。所以有學(xué)者又認(rèn)為軟件修改權(quán)是軟件著作權(quán)人依法享有的對(duì)其軟件制作修改本和禁止他人擅自制作修改本的權(quán)利[5]。

篇2

論文關(guān)鍵詞　計(jì)算機(jī)軟件　著作權(quán)　侵權(quán)認(rèn)定　合理使用

科技與經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，人們的生活越來(lái)越離不開(kāi)計(jì)算機(jī)的幫助。當(dāng)電腦已如同手機(jī)一樣，成為人們工作、生活必不可少的工具之一時(shí)，足以證明計(jì)算機(jī)軟件的重要性及其商業(yè)價(jià)值。但就目前而言，我國(guó)正版軟件的使用率仍然不高。軟件制作者投入大量的人力物力、財(cái)力開(kāi)發(fā)出來(lái)的軟件，是其個(gè)人以及這個(gè)產(chǎn)業(yè)的寶貴無(wú)形資產(chǎn)，實(shí)踐中卻是他們的權(quán)益無(wú)法得到足夠的保障。計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)問(wèn)題成為社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題之一。

一、計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)概況

（一）計(jì)算機(jī)軟件的概述

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《保護(hù)條例》）的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。作為著作權(quán)法所保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)品，計(jì)算機(jī)軟件必須具備原創(chuàng)性和固定性?xún)蓚€(gè)條件，即該軟件必須由開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)，受保護(hù)的軟件必須固定在一定存儲(chǔ)介質(zhì)上，如磁盤(pán)、磁帶等。僅存在于軟件開(kāi)發(fā)者腦中的設(shè)計(jì)理念并不受著作權(quán)法的保護(hù)。

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第3條規(guī)定了著作權(quán)法所保護(hù)的作品類(lèi)型，其中第八項(xiàng)為“計(jì)算機(jī)軟件”。依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條的規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)等權(quán)利。軟件著作權(quán)人可以許可或者轉(zhuǎn)讓他人行使部分著作權(quán)，并有權(quán)獲得報(bào)酬。任何人在未經(jīng)著作權(quán)人許可或者轉(zhuǎn)讓其權(quán)利的情況下行使以上權(quán)利，將構(gòu)成侵害他人著作權(quán)的行為。

（二）計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀

從《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第一版頒布至今，已有20余年，我國(guó)一直積極致力于著作權(quán)保護(hù)的工作。我國(guó)國(guó)內(nèi)的法律法規(guī)以及同外國(guó)簽訂的不同層次的規(guī)范性文件中，與計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)有關(guān)的法規(guī)有很多，如《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》、《中美兩國(guó)政府關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》等等。近年來(lái)我國(guó)著作權(quán)保護(hù)也取得一定成就，2010年第一季度，中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記15938件，同比增長(zhǎng)14.1%；計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同登記7件；計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)專(zhuān)有許可合同登記11件；計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)質(zhì)押合同登記27件；軟件登記事項(xiàng)變更或補(bǔ)充登記814件；查詢(xún)軟件登記檔案2150件；法院查調(diào)檔16件；法院查封軟件1件；軟件源代碼封存保管1件。

二、我國(guó)在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)方面存在的問(wèn)題

（一）著作權(quán)法本身的缺陷

1．關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件“合理使用”的界定不明

軟件不同于書(shū)面作品，其使用與復(fù)制是相伴的，著作權(quán)法中的合理使用對(duì)其并沒(méi)有針對(duì)性。《保護(hù)條例》第16條提出軟件的合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利，其中第二款提到“為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品。這些備份復(fù)制品不得通過(guò)任何方式提供給他人使用”。這里的“他人”并未加以明確，比如是否供家庭其他成員使用。最終用戶(hù)界定不明確為實(shí)踐認(rèn)定造成一定困難。《保護(hù)條例》第17中規(guī)定，“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過(guò)安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。”既不用經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可，也不用向其支付報(bào)酬，直接借“合理使用”之名學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理。軟件開(kāi)發(fā)者還可以堂而皇之地通過(guò)反向工程利用他人軟件所表現(xiàn)的創(chuàng)意、原理等,獨(dú)立開(kāi)發(fā)出“新的”軟件，避免侵權(quán)，但實(shí)質(zhì)理念卻沒(méi)有變化。

2．未考慮軟件本身特性

（1）在計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)的過(guò)程中，很大一部分體現(xiàn)了軟件權(quán)利人的獨(dú)特的想法與構(gòu)思，一個(gè)軟件的風(fēng)行很大程度上也取決于軟件的獨(dú)特構(gòu)思，因此軟件權(quán)利人往往最在乎該軟件的技術(shù)構(gòu)思或者技術(shù)方案。但由于我國(guó)著作權(quán)法不保護(hù)思想，且對(duì)作品的新穎性不作要求，在這一點(diǎn)上出現(xiàn)了空白區(qū)域。

（2）著作權(quán)是自動(dòng)產(chǎn)生的，無(wú)需履行任何手續(xù)，認(rèn)定傳統(tǒng)文字作品產(chǎn)生的時(shí)間尚有難度，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件這種相對(duì)較抽象的技術(shù)產(chǎn)品更難以達(dá)到效果。軟件于何時(shí)、何地完成均難以考證。

（3）《保護(hù)條例》第14條規(guī)定，軟件著作權(quán)自軟件開(kāi)發(fā)完成之日起產(chǎn)生。自然人的軟件著作權(quán)，保護(hù)期為自然人終生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；軟件是合作開(kāi)發(fā)的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他組織的軟件著作權(quán)，保護(hù)期為50年，截止于軟件首次發(fā)表后第50年的12月31日，但軟件自開(kāi)發(fā)完成之日起50年內(nèi)未發(fā)表的，本條例不再保護(hù)。這一規(guī)定看似沒(méi)有問(wèn)題，但深入思考會(huì)發(fā)現(xiàn)，在科技日新月異的今天，每周甚至每天都會(huì)有新的軟件出現(xiàn)和已存在的軟件被升級(jí)，幾乎不會(huì)有哪一款軟件能被持續(xù)50年之久，故這樣的規(guī)定并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性作用。

（二）立法與實(shí)際應(yīng)用有差距

1．計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)難以認(rèn)定

幾乎所有的軟件都是在已有軟件基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)，同一領(lǐng)域的軟件數(shù)量眾多，即使同一軟件也有不同版本，軟件之間既相互獨(dú)立，又相互聯(lián)系，我們無(wú)法用區(qū)別傳統(tǒng)作品的方法來(lái)區(qū)分不同計(jì)算機(jī)軟件。同時(shí)，一起軟件糾紛通常涉及著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，對(duì)認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)增加了難度。

2．公眾缺乏保護(hù)意識(shí)

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)起步晚，發(fā)展較慢，盡管政府相關(guān)部門(mén)在努力倡導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但效果并不明顯。我國(guó)目前正版軟件使用率很低，可以說(shuō)盜版是中國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的最大障礙。大多數(shù)人認(rèn)為使用盜版的作品沒(méi)有不妥，對(duì)于自己使用盜版軟件的行為可能觸犯法律更完全無(wú)意識(shí)。公眾對(duì)于使用盜版軟件的態(tài)度使得“全體總動(dòng)員”保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)難上加難。

三、完善我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的建議

（一）法律規(guī)定應(yīng)更切合計(jì)算機(jī)軟件本身

由于計(jì)算機(jī)軟件的自身特性，我們不能將之與傳統(tǒng)的作品劃等號(hào)。《保護(hù)條例》中有關(guān)合理使用的規(guī)定和有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)期限的問(wèn)題等均未考慮到計(jì)算機(jī)軟件的特殊性。在以后的立法中應(yīng)當(dāng)更加結(jié)合計(jì)算機(jī)軟件自身的特性進(jìn)行規(guī)制，比如可以參考計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)壽命，可以不將計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)期限定為與其他作品一樣。此外，我們不僅要保護(hù)軟件的表現(xiàn)形式，更要保護(hù)該軟件核心的思想方法，以此才能從根本上達(dá)到保護(hù)著作權(quán)人的利益的效果，促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（二）借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，提高我國(guó)軟件保護(hù)水平

相較我國(guó)尚不成熟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，歐美國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度相對(duì)發(fā)達(dá)。我國(guó)可以結(jié)合自身的現(xiàn)實(shí)情況，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，少走彎路，學(xué)習(xí)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）《計(jì)算機(jī)軟件示范法條》等規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，提高我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)水平。

（三）培養(yǎng)公眾意識(shí)

我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，尤其是對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)正處在發(fā)展階段，離不開(kāi)公眾的配合，處于起步階段的時(shí)候也是培養(yǎng)公眾尊重他人智力勞動(dòng)成果的最佳時(shí)期。循序漸進(jìn)，使大家都參與到保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行列中來(lái)。

篇3

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件 最終用戶(hù) 法律責(zé)任

一、計(jì)算機(jī)軟件最終用戶(hù)法律責(zé)任理論概述

1.計(jì)算機(jī)軟件的概念

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1978年的《保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范法》將計(jì)算機(jī)軟件定義為：“計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序、程序說(shuō)明和輔助資料三項(xiàng)內(nèi)容”，我國(guó)于2002年起施行的新的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中對(duì)于軟件的解釋為：它是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。

根據(jù)軟件的功能不同，軟件可分為兩大類(lèi)：系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件。系統(tǒng)軟件是管理、監(jiān)控和維護(hù)計(jì)算機(jī)資源的軟件，主要包括：操作系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)語(yǔ)言、服務(wù)程序。應(yīng)用軟件是幫助計(jì)算機(jī)應(yīng)用到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域而設(shè)計(jì)編寫(xiě)的程序和軟件，主要包括：通用軟件、專(zhuān)用軟件、自行開(kāi)發(fā)的軟件。

2.計(jì)算機(jī)軟件最終用戶(hù)的界定和分類(lèi)

目前學(xué)界的觀點(diǎn)認(rèn)為，最終用戶(hù)這一主體包括自然人、法人、非法人組。最終用戶(hù)是指除了軟件開(kāi)發(fā)商和軟件運(yùn)營(yíng)商以外的，通過(guò)計(jì)算機(jī)等設(shè)備對(duì)軟件復(fù)制品進(jìn)行功能性使用的民事主體。

計(jì)算機(jī)軟件最終用戶(hù)可以根據(jù)是否經(jīng)合法授權(quán)，分為合法獲得授權(quán)的最終用戶(hù)和非法未獲授權(quán)的最終用戶(hù)。其中合法的軟件最終用戶(hù)包括軟件合法復(fù)制品所有人以及合法復(fù)制品持有人；非法的未經(jīng)授權(quán)的軟件最終用戶(hù)包括善意的軟件最終用戶(hù)以及惡意的軟件最終用戶(hù)。

3.計(jì)算機(jī)軟件最終用戶(hù)的法律責(zé)任分析

軟件最終用戶(hù)侵權(quán)責(zé)任擬制說(shuō)指的是：將軟件侵權(quán)的責(zé)任界限，延伸到侵權(quán)軟件的制作者和銷(xiāo)售者，而不涉及到最終用戶(hù)。也就是說(shuō)最終用戶(hù)使用非經(jīng)授權(quán)的軟件本身是不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的。但是由于軟件自身的一些特征以及從保護(hù)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益的角度，部分最終用戶(hù)的使用非經(jīng)合法授權(quán)軟件的行為，也視為侵權(quán)。目前日本以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)立法，正是采用“擬制說(shuō)”這一觀點(diǎn)。

按照軟件最終用戶(hù)侵權(quán)責(zé)任復(fù)制說(shuō)的觀點(diǎn)，最終用戶(hù)使用非經(jīng)授權(quán)的軟件本身是對(duì)軟件著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的一種侵犯，意味著該行為構(gòu)成侵權(quán)，是一種違法行為。但是復(fù)制行為包括永久復(fù)制和臨時(shí)復(fù)制。我國(guó)新的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中并未對(duì)臨時(shí)復(fù)制有明確的規(guī)定，如果將臨時(shí)復(fù)制行為納入侵權(quán)的范圍，將會(huì)引發(fā)很多意料之外的問(wèn)題，比如網(wǎng)上瀏覽中發(fā)生的臨時(shí)復(fù)制行為。

以上兩種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)都有一定的道理，但是采用“擬制說(shuō)”更加符合我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，更有利于完善我國(guó)軟件著作權(quán)保護(hù)制度。

有了上述的理論基礎(chǔ)，我國(guó)的軟件最終用戶(hù)的法律責(zé)任指的是：軟件最終用戶(hù)使用未經(jīng)合法授權(quán)的軟件復(fù)制品所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

二、其他國(guó)家和國(guó)際組織以及我國(guó)部分地區(qū)軟件最終用戶(hù)責(zé)任立法

1.美國(guó)的相關(guān)立法規(guī)定

早在1964年，美國(guó)版權(quán)局就開(kāi)始接受計(jì)算機(jī)軟件的注冊(cè)，將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品納入版權(quán)法保護(hù)的范圍。《美國(guó)版權(quán)法》第107條有如下規(guī)定：“……，為了批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)（包括用于課堂的多件復(fù)制品）、學(xué)術(shù)或研究之目的而使用版權(quán)作品的，包括制作復(fù)制品、錄音制品或以該條規(guī)定的其他方法使用作品，系合理使用，不是為侵犯版權(quán)的行為。”該條中同時(shí)規(guī)定了判斷合理使用作品要考慮的幾個(gè)因素：該使用的目的與特征，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是為了非營(yíng)利的教學(xué)目的；該版權(quán)作品的性質(zhì)；所使用的部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品作為一個(gè)整體的關(guān)系；該使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。從以上列舉的條文內(nèi)容不難看出，美國(guó)版權(quán)法中關(guān)于軟件最終用戶(hù)的“合理使用”范圍要比我國(guó)新的軟件條例中規(guī)定的范圍大；在軟件最終用戶(hù)使用未經(jīng)授權(quán)的軟件是否構(gòu)成侵權(quán)的問(wèn)題上，考慮的因素也較多。

2.日本的相關(guān)立法規(guī)定

《日本著作權(quán)法》第113條中對(duì)最終用戶(hù)的侵權(quán)行為有著這樣的界定：“在商業(yè)行為中，在計(jì)算機(jī)上使用通過(guò)侵犯程序作品的著作權(quán)而制作的復(fù)制品，在業(yè)務(wù)上用于計(jì)算機(jī)的行為，只要在取得使用上述復(fù)制品的權(quán)利的根據(jù)時(shí)知道實(shí)情，即視為侵犯該著作權(quán)的行為。”簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是主觀上明知道使用的是侵權(quán)軟件，并實(shí)施了商業(yè)性使用的客觀行為，那么軟件最終用戶(hù)的這一行為，就構(gòu)成了侵權(quán)。從條文規(guī)定可以看出，《日本著作權(quán)法》將軟件侵權(quán)行為的界定延伸到了部分最終用戶(hù)，即強(qiáng)調(diào)最終用戶(hù)的主觀惡性以及是否以營(yíng)利為目的使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，而對(duì)于明知是未經(jīng)授權(quán)的軟件，最終用戶(hù)在計(jì)算機(jī)上非商業(yè)性的使用、非業(yè)務(wù)上的使用以及私人的使用，根據(jù)日本著作權(quán)法的規(guī)定并不追究侵權(quán)責(zé)任。

3.歐盟的相關(guān)立法規(guī)定

歐盟制定的軟件最終用戶(hù)的法律責(zé)任的相關(guān)立法，具有代表性的是《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》。《指令》中確定的有以下幾個(gè)原則：將計(jì)算機(jī)程序視為“文學(xué)作品”；充分保護(hù)合法用戶(hù)的利益；不影響其他法律對(duì)計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)。

《指令》第七條同時(shí)規(guī)定了軟件使用的侵權(quán)責(zé)任界限。成員國(guó)應(yīng)在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定適當(dāng)?shù)拇胧﹣?lái)制裁下列行為：第一，明知或應(yīng)知有關(guān)程序系非法復(fù)制品而加以傳播者；第二，明知或是應(yīng)知有關(guān)程序是非法復(fù)制品而為營(yíng)利目的占有者；第三，傳播或?yàn)闋I(yíng)利目的占有專(zhuān)用于擅自破壞或回避計(jì)算機(jī)程序加密機(jī)制的設(shè)備者。從《指令》中的相關(guān)規(guī)定可以看出，軟件最終用戶(hù)使用未經(jīng)授權(quán)的軟件的法律責(zé)任并沒(méi)有明確的規(guī)定，只是規(guī)定了不得以營(yíng)利為目的而占有未經(jīng)授權(quán)的非法軟件復(fù)制品。

4.TRIPS中的相關(guān)規(guī)定

世貿(mào)組織中的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中第10條第1款規(guī)定：“計(jì)算機(jī)程序，不論是源代碼還是目標(biāo)代碼，都應(yīng)作為伯爾尼公約（1971年文本）的文學(xué)作品給予保護(hù)。”由此看出，TRIPS中的精神是把計(jì)算機(jī)程序作為一種文字作品來(lái)保護(hù)，而不是要求各國(guó)將計(jì)算機(jī)軟件作為特殊的作品加以保護(hù)。TRIPS中第11條關(guān)于軟件出租權(quán)有著如下的規(guī)定：就計(jì)算機(jī)程序而言，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)規(guī)定軟件著作權(quán)人有權(quán)許可或禁止他人將其享有版權(quán)的作品原件或復(fù)印件以營(yíng)利為目的商業(yè)性的對(duì)外出租。也就是說(shuō)軟件著作權(quán)人對(duì)軟件享有專(zhuān)屬的出租權(quán)利。由此可見(jiàn)，TRIPS中有關(guān)計(jì)算機(jī)程序的規(guī)定，并未涉及軟件最終用戶(hù)的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題，只是規(guī)定了將軟件作為文字作品進(jìn)行保護(hù)和賦予軟件著作權(quán)人出租權(quán)。

對(duì)于世界各國(guó)對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)水平，大致可以分為兩種情況：一種是將最終用戶(hù)排除在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的界限范圍內(nèi)，并且在立法中也沒(méi)有明確的規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件最終用戶(hù)的法律責(zé)任；另一種情況是將計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的界限延伸至部分的最終用戶(hù)，即主觀上明知道使用的軟件為侵權(quán)軟件，并且以商業(yè)性目的使用的行為，視為侵權(quán)。由此可見(jiàn)，世界各國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)立法中，對(duì)于軟件最終用戶(hù)的合理使用范圍的規(guī)定，在一定程度上是相當(dāng)?shù)囊恢隆ＵJ(rèn)為個(gè)人出于非商業(yè)性或營(yíng)利性的使用非法的軟件復(fù)制品，其行為并不構(gòu)成侵權(quán)。

三、我國(guó)軟件最終用戶(hù)法律責(zé)任制度評(píng)析

2001年12月20日頒布，2002年1月1日起實(shí)施的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，對(duì)于用戶(hù)責(zé)任方面有著很多的規(guī)定。《條例》中第八條的六、七兩款中規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的新增的對(duì)于軟件的出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這兩項(xiàng)權(quán)利，與此相對(duì)應(yīng)產(chǎn)生的責(zé)任和義務(wù)，就是最終用戶(hù)侵犯軟件著作權(quán)人的出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所要承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。《條例》第十六條規(guī)定的是軟件合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利，增加了包括根據(jù)使用的需要進(jìn)行安裝、為了防止復(fù)制品損壞而制作的備份、為了把該軟件用于實(shí)際的應(yīng)用環(huán)境而對(duì)軟件進(jìn)行必要的修改等規(guī)定。《條例》第十七條規(guī)定的是最終用戶(hù)的合理使用軟件的范圍，但是有所縮小：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過(guò)安裝、顯示、傳輸或者儲(chǔ)存軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”。《條例》第十七條規(guī)定和1991年《軟件條例》第二十二條的規(guī)定相比，最終用戶(hù)的合理使用范圍被縮小了很多。《條例》第二十四條中第三款增加了故意避開(kāi)或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的侵權(quán)責(zé)任，可以理解為破解需要注冊(cè)收費(fèi)的軟件或是對(duì)軟件進(jìn)行的反編譯等侵權(quán)行為所需承擔(dān)的法律責(zé)任。

2002年10月，最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋中第二十一條規(guī)定的計(jì)算機(jī)軟件用戶(hù)未經(jīng)許可或者超過(guò)范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一法律解釋的出臺(tái)，等于是降低了新的軟件條例中關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)水平，將最終用戶(hù)的法律責(zé)任限定在了商業(yè)性使用的范圍內(nèi)。

通過(guò)以上論述可以看出，我國(guó)將軟件侵權(quán)的法律責(zé)任最終界限延伸到了軟件合法復(fù)制品的非所有人和軟件非法復(fù)制品的惡意用戶(hù)身上，即行為人在不具有合法軟件的所有權(quán)的情況下私自對(duì)軟件進(jìn)行功能性使用的行為，不論其是否基于商業(yè)目的，都構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)前，設(shè)法提高我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平已經(jīng)成為了一種時(shí)尚。在這種盲目追求高水平的立法的大潮中，有必要冷靜下來(lái)并進(jìn)行深刻的反思，做出適合我國(guó)現(xiàn)狀的法律。最適合的法律才是最好法律，一個(gè)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)、科技、文化和社會(huì)各方面的發(fā)展水平相適應(yīng)。修訂我國(guó)的軟件保護(hù)條例，在考慮國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)與合作的同時(shí)，必須立足我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)，制定出一部既能保護(hù)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)利，又能夠平衡社會(huì)公眾利益并具有可行性的法律，實(shí)現(xiàn)總體利益的最大化，最終推進(jìn)人類(lèi)文明的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫新強(qiáng)，于改之譯.美國(guó)版權(quán)法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

篇4

1  一種誤解

筆者認(rèn)為，關(guān)于最終用戶(hù)使用未經(jīng)授權(quán)軟件是否應(yīng)該承擔(dān)侵害軟件版權(quán)責(zé)任這個(gè)問(wèn)題的提出和討論過(guò)程中存在一種誤解。

在討論最終用戶(hù)使用未經(jīng)授權(quán)軟件的法律責(zé)任問(wèn)題時(shí)，首先需要就對(duì)于計(jì)算機(jī)程序的“使用”這個(gè)概念作出界定。

我國(guó)《著作權(quán)法》第十條之（五）規(guī)定：著作權(quán)中的使用權(quán)是指“以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影或電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利”。其他國(guó)家的版權(quán)法中也有類(lèi)似的規(guī)定。可見(jiàn)在版權(quán)法中，所謂對(duì)作品的“使用”是指對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等。對(duì)于作品的這些“使用”屬于作品權(quán)利人行使自己的專(zhuān)有權(quán)利，不妨把對(duì)作品的這些版權(quán)性質(zhì)的使用稱(chēng)為版權(quán)性使用。

版權(quán)法規(guī)定，權(quán)利人可以對(duì)自己的作品行使這些權(quán)利，即進(jìn)行版權(quán)性使用。但其他人未經(jīng)作品權(quán)利人的授權(quán)，―般就不得對(duì)作品從事上述這些版權(quán)性使用行為，至于對(duì)作品的閱讀欣賞等消費(fèi)性使用行為，只要在使用中不涉及版權(quán)性使用行為，版權(quán)法就不予過(guò)問(wèn)。例如，如果有人未經(jīng)授權(quán)對(duì)一項(xiàng)受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行復(fù)制，可能被版權(quán)法認(rèn)為屬于侵權(quán)行為。然而對(duì)于購(gòu)買(mǎi)、閱讀作品非法復(fù)制件的行為，通常就不需要承擔(dān)侵害版權(quán)責(zé)任。

軟件的主體是計(jì)算機(jī)程序。對(duì)于最終用戶(hù)來(lái)說(shuō)，計(jì)算機(jī)程序是一種實(shí)用工具。計(jì)算機(jī)程序和計(jì)算機(jī)結(jié)合在一起，就成為人們用來(lái)解決特定業(yè)務(wù)問(wèn)題（例如科學(xué)計(jì)算、事務(wù)處理、過(guò)程控制、輔助設(shè)計(jì)、分析決策等）的一種技術(shù)手段。最終用戶(hù)取得一項(xiàng)程序復(fù)制件的根本目的是為了將其裝載運(yùn)行，為了與版權(quán)法中所指的版權(quán)性質(zhì)的使用相區(qū)別，不妨稱(chēng)這種使用為“功能性使用”或者“工具性使用”。

把計(jì)算機(jī)程序列為受版權(quán)保護(hù)的作品時(shí)，計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)也屬于該軟件的權(quán)利人。作為工具，通過(guò)對(duì)計(jì)算機(jī)程序的功能性使用即裝載運(yùn)行，將使人獲益；作為作品，通過(guò)對(duì)計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)性使用即復(fù)制、改編，也可以使人獲益。在討論對(duì)計(jì)算機(jī)程序的使用行為的法律責(zé)任時(shí)，需要區(qū)分版權(quán)性使用和功能性使用這兩種使用行為。

盡管計(jì)算機(jī)程序是一種實(shí)用工具，它的功能性使用是其最根本的使用，各國(guó)法學(xué)家一般都不同意把計(jì)算機(jī)程序的功能性使用列入受版權(quán)法保護(hù)的專(zhuān)有權(quán)利。只有在極個(gè)別國(guó)家的法律中功能性使用問(wèn)題受到了注意（例如，1985年修改之后的日本《著作權(quán)法》第10條第一款把計(jì)算機(jī)程序列為作品；而第113條第二款則規(guī)定：在業(yè)務(wù)性電子計(jì)算機(jī)上使用侵權(quán)程序作品的復(fù)制品的行為，只要在取得使用上述復(fù)制品的權(quán)源時(shí)知道實(shí)情，即視為是侵犯著作權(quán)的行為）。絕大多數(shù)國(guó)家的版權(quán)法都沒(méi)有把計(jì)算機(jī)程序的功能性使用，即在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上的裝載運(yùn)行規(guī)定為軟件權(quán)利人的一種專(zhuān)有權(quán)利。近幾年通過(guò)的有關(guān)國(guó)際協(xié)議也沒(méi)有把計(jì)算機(jī)程序的功能性使用規(guī)定為版權(quán)方面的一種專(zhuān)有權(quán)利。

原因是明顯的，一項(xiàng)法律所負(fù)責(zé)規(guī)范的社會(huì)關(guān)系總是有其特定的范圍。智力成果的功能性使用是工業(yè)產(chǎn)權(quán)法（例如專(zhuān)利法）保護(hù)的內(nèi)容，歷來(lái)不屬于版權(quán)法應(yīng)該授予權(quán)利人的專(zhuān)有權(quán)利。

不過(guò)由于計(jì)算機(jī)程序的復(fù)制太方便，而且對(duì)程序的功能性使用活動(dòng)大多數(shù)情況下離不開(kāi)對(duì)程序的復(fù)制操作，在最終用戶(hù)對(duì)未經(jīng)授權(quán)軟件的功能性使用中確實(shí)有可能引起版權(quán)糾紛。對(duì)于這一點(diǎn)，可以從最終用戶(hù)對(duì)于軟件的裝載和運(yùn)行兩個(gè)步驟進(jìn)行考察。

――首先要把該計(jì)算機(jī)程序裝載入用戶(hù)的計(jì)算機(jī)。大多數(shù)情況是把程序復(fù)制到用戶(hù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的硬磁盤(pán)上，此時(shí)裝載過(guò)程就涉及對(duì)程序的復(fù)制操作。當(dāng)然也有可能是把載有計(jì)算機(jī)程序的軟磁盤(pán)或者光盤(pán)直接插入驅(qū)動(dòng)器內(nèi)運(yùn)行，還有可能是把載有計(jì)算機(jī)程序的只讀存儲(chǔ)器裝入計(jì)算機(jī)內(nèi)運(yùn)行。在后面這些情況下，裝載過(guò)程就沒(méi)有涉及對(duì)程序的復(fù)制操作。

――按照現(xiàn)行的電子計(jì)算機(jī)工作機(jī)制，計(jì)算機(jī)只能運(yùn)行已經(jīng)存儲(chǔ)在內(nèi)部存儲(chǔ)器中的程序。如果待運(yùn)行的程序是在磁盤(pán)（或者光盤(pán)）上，每次實(shí)際使用即運(yùn)行時(shí)，就需要隨時(shí)從磁盤(pán)（或者光盤(pán)）上把需要運(yùn)行的計(jì)算機(jī)程序一段一段地調(diào)進(jìn)計(jì)算機(jī)的內(nèi)部存儲(chǔ)器（RAM）中。對(duì)于從磁盤(pán)（或者光盤(pán)）上把計(jì)算機(jī)程序一段一段地調(diào)進(jìn)計(jì)算機(jī)的內(nèi)部存儲(chǔ)器中這個(gè)過(guò)程，法學(xué)界通常稱(chēng)之為“暫時(shí)性復(fù)制”。信息在內(nèi)部存儲(chǔ)器中的存儲(chǔ)是不穩(wěn)定的。對(duì)于這種暫時(shí)性復(fù)制，法學(xué)界多數(shù)人認(rèn)為原則上也應(yīng)該屬于復(fù)制，但它畢竟有別于通常的印刷、靜電復(fù)印等穩(wěn)定性復(fù)制。在數(shù)字形式作品被越來(lái)越多地使用的今天，用戶(hù)通過(guò)計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)瀏覽作品時(shí)，被瀏覽的作品將不可避免地進(jìn)入計(jì)算機(jī)的內(nèi)部存儲(chǔ)器。版權(quán)保護(hù)中已經(jīng)不可能回避這種過(guò)程的法律性質(zhì)問(wèn)題。為了平衡數(shù)字形式作品的版權(quán)人和廣大讀者的利益關(guān)系，現(xiàn)在正在進(jìn)一步探討的主要是：究竟在哪些情況下可作為版權(quán)人專(zhuān)有權(quán)利的例外。目前，包括《保護(hù)條例》在內(nèi)的我國(guó)法律對(duì)于這種暫時(shí)性復(fù)制過(guò)程是否屬于版權(quán)法所稱(chēng)的“復(fù)制”還沒(méi)有作出明確規(guī)定。顯然，如果一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序是被存儲(chǔ)在只讀存儲(chǔ)器中使用的，則該程序的功能性使用不僅不會(huì)涉及比較穩(wěn)定的復(fù)制，而且也不涉及不穩(wěn)定的暫時(shí)性復(fù)制。

當(dāng)用戶(hù)使用未經(jīng)授權(quán)的軟件時(shí)，如果涉及復(fù)制活動(dòng)，這種復(fù)制活動(dòng)顯然是未經(jīng)授權(quán)的。最終用戶(hù)未經(jīng)授權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)程序作功能性使用這一行為本身并沒(méi)有侵害該程序的版權(quán)，但是，在使用未經(jīng)授權(quán)計(jì)算機(jī)程序的過(guò)程中，如果存在未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制等版權(quán)使用活動(dòng)，就可能招致違反版權(quán)法規(guī)的指控。筆者認(rèn)為，確實(shí)有不少對(duì)計(jì)算機(jī)程序版權(quán)的侵權(quán)行為發(fā)生在最終用戶(hù)的使用過(guò)程中。當(dāng)然，如果用戶(hù)對(duì)于一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行的未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制等版權(quán)性使用行為屬于版權(quán)法允許的“合理使用”，也就不必承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。

把最終用戶(hù)未經(jīng)授權(quán)對(duì)軟件作功能性使用的行為同是否應(yīng)該承擔(dān)侵害軟件版權(quán)責(zé)任這個(gè)問(wèn)題直接聯(lián)系起來(lái)，把版權(quán)法是否管轄最終用戶(hù)對(duì)軟件的功能性使用看成版權(quán)保護(hù)水平的高低實(shí)在是一種誤解。

2  《保護(hù)條例》對(duì)于最終用戶(hù)使用軟件行為規(guī)范的架構(gòu)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度是智力成果的創(chuàng)造者、傳播者和社會(huì)公眾之間的一種利益平衡機(jī)制。建立軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度的根本宗旨在于：既要保證軟件開(kāi)發(fā)商和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵(lì)開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)軟件、傳播者傳播軟件的積極性；又要保證社會(huì)公眾――廣大軟件用戶(hù)能夠接觸、使用軟件，使全社會(huì)共享軟件開(kāi)發(fā)者創(chuàng)造的成果。這個(gè)宗旨決定了軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度也應(yīng)該是一種在軟件的開(kāi)發(fā)、傳播和使用過(guò)程中，維護(hù)開(kāi)發(fā)商、銷(xiāo)售商和軟件用戶(hù)等各個(gè)有關(guān)方面之間的利益平衡的機(jī)制。

既然計(jì)算機(jī)程序是一種實(shí)用工具，社會(huì)公眾的廣泛使用是計(jì)算機(jī)程序的生命力之所在，對(duì)計(jì)算機(jī)程序的功能性使用權(quán)理所當(dāng)然地是計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心，這是多年來(lái)產(chǎn)業(yè)界和法學(xué)界一直存在不同意采用傳統(tǒng)版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的主要原因之一。然而，就在我國(guó)研究起草《保護(hù)條例》的過(guò)程中，采用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序已經(jīng)成為國(guó)際主流，我國(guó)政府也已經(jīng)決定計(jì)算機(jī)軟件列為我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)對(duì)象。既然《保護(hù)條例》從屬于版權(quán)法體系，所保護(hù)的是版權(quán)，受到法規(guī)性質(zhì)的限制，就不宜把軟件的功能性使用列入《保護(hù)條例》。

現(xiàn)在《保護(hù)條例》第三十條之（五）和（六）明文規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，復(fù)制或者修改其軟件作品的，除本條例第二十一條（合法持有者的例外權(quán)利）及第二十二條（合理使用）規(guī)定的情況外，屬于侵權(quán)行為。這項(xiàng)規(guī)定既制止計(jì)算機(jī)程序獲得過(guò)程中的未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制行為，也制止計(jì)算機(jī)程序使用過(guò)程中的未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制、修改行為。《保護(hù)條例》雖然沒(méi)有直接保護(hù)功能性使用，由于對(duì)計(jì)算機(jī)程序的功能性使用活動(dòng)多數(shù)情況下離不開(kāi)對(duì)程序的復(fù)制操作，因此在多數(shù)情況下，《保護(hù)條例》第三十條之（五）和（六）的規(guī)定可以保護(hù)軟件權(quán)利人的基本利益。

我國(guó)的《保護(hù)條例》沒(méi)有像日本《著作權(quán)法》那樣把“在業(yè)務(wù)性電子計(jì)算機(jī)上使用侵權(quán)程序作品的復(fù)制品的行為”一律規(guī)定為侵害《著作權(quán)法》的行為。事實(shí)上，這種使用活動(dòng)并非必然涉及復(fù)制等版權(quán)性使用行為。

既然最終用戶(hù)獲得一項(xiàng)程序的目的是為了能夠使用它來(lái)解決特定問(wèn)題，對(duì)程序的功能性使用往往離不開(kāi)對(duì)程序的復(fù)制操作甚至修改活動(dòng)，而對(duì)程序進(jìn)行復(fù)制、修改又屬于軟件權(quán)利人的專(zhuān)有權(quán)利，為了保障合法用戶(hù)的利益，法律就不得不把合法用戶(hù)在使用中難以避免的復(fù)制、修改行為列為軟件權(quán)利人行使其專(zhuān)有權(quán)利時(shí)的例外。因此，我國(guó)《保護(hù)條例》第二十一條規(guī)定：“合法持有軟件復(fù)制品的單位、公民，在不經(jīng)該軟件著作權(quán)人同意的情況下，享有下列權(quán)利：（一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計(jì)算機(jī)內(nèi)；（二）為了存檔而制作備份復(fù)制品……；（三）為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能性能而進(jìn)行必要的修改。”這里所說(shuō)的合法持有者包括合法購(gòu)買(mǎi)者以及其他各種合法用戶(hù)。

《保護(hù)條例》第二十一條的這種規(guī)定不僅對(duì)于文字作品，而且對(duì)于所有其他傳統(tǒng)作品都是很難想象的。然而對(duì)于計(jì)算機(jī)程序來(lái)說(shuō)，這些規(guī)定適應(yīng)了對(duì)其正常使用的需要，也沒(méi)有損害軟件權(quán)利人的合法權(quán)益。這一條款的合理性在其他一些國(guó)家的版權(quán)法中也得到了承認(rèn)。

作為軟件權(quán)利人和軟件用戶(hù)之間的利益平衡機(jī)制，在《保護(hù)條例》中，第三十條之（五）和（六）對(duì)什么是侵權(quán)行為的規(guī)定，第二十一條對(duì)合法持有者的例外權(quán)利的規(guī)定，第二十二條對(duì)合理使用的規(guī)定，第十三條對(duì)強(qiáng)制使用的規(guī)定，加上第三十二條即盜版軟件的非惡意的用戶(hù)和銷(xiāo)售商的免責(zé)條款，構(gòu)成了最終用戶(hù)使用軟件的一組行為規(guī)范。其中第二十一條、第二十二條、第十三條和第三十二條都是針對(duì)第三十條作出的限制性規(guī)定。

3  合理使用

為了平衡協(xié)調(diào)作品權(quán)利人與廣大用戶(hù)的利益沖突，版權(quán)法一方面向權(quán)利人授予若于項(xiàng)專(zhuān)有權(quán)利，并明文保護(hù)這些專(zhuān)有權(quán)利；同時(shí)就權(quán)利人對(duì)于這些專(zhuān)有權(quán)利的行使作出一定的限制。

“合理使用”是各國(guó)版權(quán)法規(guī)中最常見(jiàn)的權(quán)利限制規(guī)定。所謂合理使用，是指按照法律的規(guī)定，不必經(jīng)權(quán)利人授權(quán)而無(wú)償?shù)厥褂闷渥髌返男袨椤ｏ@然，這里所稱(chēng)的使用是指版權(quán)使用。這種所謂合理使用行為，是指嚴(yán)格地說(shuō)本來(lái)屬于權(quán)利人的專(zhuān)有權(quán)利，只是考慮到社會(huì)公眾的利益，而且對(duì)權(quán)利人的利益損害不大，因而法律上不認(rèn)為是侵權(quán)的行為。合理使用是各國(guó)版權(quán)制度中的通行的組成部分。

不同國(guó)家版權(quán)法對(duì)屬于合理使用的行為的規(guī)定不完全一致，但各國(guó)版權(quán)法普遍認(rèn)為，為了個(gè)人的學(xué)習(xí)或研究而使用他人的作品，屬于合理使用。例如我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條之（一）就規(guī)定，為了個(gè)人的學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。這種規(guī)定之所以被認(rèn)為是合理的，是由于作者對(duì)于一項(xiàng)作品的創(chuàng)作總是在前人智力勞動(dòng)成果的基礎(chǔ)進(jìn)行的，所創(chuàng)作的作品中難免包含有前人的勞動(dòng)成果，可以成為以后人們從事新創(chuàng)作的基礎(chǔ)中的組成部分。

對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件，《保護(hù)條例》第二十二條也作出了規(guī)定：“因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要，對(duì)軟件進(jìn)行少量復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報(bào)酬。但使用時(shí)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明該軟件的名稱(chēng)、開(kāi)發(fā)者，并且不得侵犯著作權(quán)人或者其合法受讓者依本條例所享有的其它各項(xiàng)權(quán)利。該復(fù)制品使用完畢后應(yīng)當(dāng)妥善保管、收回或者銷(xiāo)毀，不得用于其它目的或者向他人提供。”除了個(gè)人的學(xué)習(xí)和研究之外，法律所容許的合理使用還包括國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)，以及有關(guān)單位進(jìn)行課堂教學(xué)和科學(xué)研究。

對(duì)于一項(xiàng)具體的版權(quán)糾紛，相關(guān)使用行為是否屬于合理使用的判斷可能比較復(fù)雜。然而，各國(guó)版權(quán)法都認(rèn)為，含有商業(yè)性、營(yíng)利性目的的使用決不是合理使用。

4  軟件版權(quán)侵權(quán)界限

軟件侵權(quán)界限是一個(gè)范圍很廣的問(wèn)題。即使在版權(quán)法的范圍之內(nèi)討論軟件侵權(quán)界限時(shí)，也需要區(qū)分軟件開(kāi)發(fā)中的版權(quán)侵權(quán)界限、軟件傳播中的版權(quán)侵權(quán)界限、軟件使用中的版權(quán)侵權(quán)界限等方面。如果要問(wèn)：《保護(hù)條例》對(duì)于軟件使用所規(guī)定的版權(quán)侵權(quán)界限在哪里？筆者認(rèn)為：《保護(hù)條例》第三十條之（五）和（六）已經(jīng)明文規(guī)定，未經(jīng)軟件權(quán)利人或者其合法受讓者的同意而復(fù)制、修改其軟件作品的，除本條例第二十一條（合法持有者的例外權(quán)利）及第二十二條（合理使用）規(guī)定的情況外，屬于侵權(quán)行為。

在考察最終用戶(hù)對(duì)軟件的未經(jīng)授權(quán)使用行為是否屬于侵害該軟件的版權(quán)的行為時(shí)，由《保護(hù)條例》第三十條之（五）和（六）可見(jiàn)，首先要看使用過(guò)程中是否含有復(fù)制等版權(quán)使用行為，如果不含有復(fù)制等版權(quán)性使用行為，就談不上侵害版權(quán)的問(wèn)題。如果含有復(fù)制等版權(quán)性使用行為，就要看這種版權(quán)性使用行為是否屬于《保護(hù)條例》第二十二條所規(guī)定的合理使用。此外，《保護(hù)條例》第十三條還針對(duì)一些非常特殊的情況規(guī)定：“國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)本系統(tǒng)內(nèi)或者所管轄的全民所有制單位的對(duì)于國(guó)家利益和公共利益具有重大意義的軟件，有權(quán)決定允許指定的單位使用。”這是版權(quán)法中“強(qiáng)制使用”規(guī)則的體現(xiàn)。如果最終用戶(hù)對(duì)軟件的使用過(guò)程含有復(fù)制等版權(quán)性使用行為。而且這種版權(quán)性使用行為既不屬于《保護(hù)條例》第二十二條所規(guī)定的合理使用，也不屬于《保護(hù)條例》第十三條所規(guī)定的強(qiáng)制使用，則該使用行為應(yīng)該屬于侵權(quán)使用行為，應(yīng)該被追究侵害版權(quán)責(zé)任。對(duì)于侵害版權(quán)責(zé)任的這種追究，完全不意味著把版權(quán)保護(hù)延伸到了功能性使用。

5  侵權(quán)責(zé)任和《保護(hù)條例》中的免責(zé)條款

一旦確定最終用戶(hù)使用未經(jīng)授權(quán)軟件的行為屬于侵權(quán)使用，該最終用戶(hù)當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在最終用戶(hù)中，使用未經(jīng)授權(quán)軟件的動(dòng)機(jī)往往各不相同。有的用戶(hù)就是希望白白地享用他人的勞動(dòng)成果；有的用戶(hù)認(rèn)為使用他人開(kāi)發(fā)的軟件應(yīng)該花錢(qián)，僅僅希望自己少花一些錢(qián)，因而選擇購(gòu)買(mǎi)了盜版軟件；有一些用戶(hù)則是在主觀上希望使用正版軟件，但因缺乏經(jīng)驗(yàn)，購(gòu)買(mǎi)時(shí)上當(dāng)受騙，供應(yīng)方根本無(wú)權(quán)供應(yīng)，實(shí)際上買(mǎi)到了盜版軟件；還有些用戶(hù)買(mǎi)到的是合法軟件，但在其使用過(guò)程中超出了同供應(yīng)方約定的使用范圍，違反了同供應(yīng)方簽訂的使用協(xié)議，損害了軟件權(quán)利人的利益。在確定具體的侵權(quán)法津責(zé)任時(shí)，需要區(qū)別對(duì)待，維護(hù)有關(guān)各方的利益平衡。

考慮到我國(guó)實(shí)行對(duì)外開(kāi)放政策不久，國(guó)內(nèi)各界對(duì)于國(guó)際軟件市場(chǎng)上應(yīng)遵循的法律知識(shí)和公認(rèn)的貿(mào)易規(guī)則懂得太少，容易上當(dāng)受騙。對(duì)于上當(dāng)受騙的非惡意獲得者，需要著重教育。因此，《保護(hù)條例》第三十二條規(guī)定：“軟件持有者不知道或者沒(méi)有合理的依據(jù)知道該軟件是侵權(quán)物品，其侵權(quán)責(zé)任由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)。”設(shè)置該條款的原意是為盜版軟件的非惡意的用戶(hù)和銷(xiāo)售商免責(zé)。

如果認(rèn)為該條款的內(nèi)容意味著軟件持有著明知該軟件是侵權(quán)物品而持有則構(gòu)成侵權(quán)行為，這也是一種誤解。版權(quán)法從來(lái)沒(méi)有規(guī)定“持有”侵權(quán)作品這―行為將構(gòu)成侵權(quán)行為，前面提過(guò)，即使將一項(xiàng)侵權(quán)軟件作功能性使用，只要在過(guò)程中沒(méi)有進(jìn)行復(fù)制、修改等版權(quán)使用行為，也不構(gòu)成對(duì)版權(quán)的侵權(quán)行為，何況僅僅“持有”。該條款中所說(shuō)的“其侵權(quán)責(zé)任由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)”的含義是：導(dǎo)致持有者手里這種侵權(quán)軟件的出現(xiàn)（顯然涉及復(fù)制、銷(xiāo)售等版權(quán)使用行為）的責(zé)任應(yīng)該由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)。事實(shí)上，該條款同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“若所持有的侵權(quán)軟件不銷(xiāo)毀，不足以保護(hù)軟件著作權(quán)人的權(quán)益時(shí)，持有者有義務(wù)銷(xiāo)毀所持有的侵權(quán)軟件，為此遭受的損失可以向侵權(quán)軟件的提供者追償。”如果軟件持有者明知該軟件是侵權(quán)物品而仍然要獲取該侵權(quán)軟件，根本就談不上追償損失的問(wèn)題。而且，《保護(hù)條例》還規(guī)定，這里所稱(chēng)侵權(quán)軟件的提供者不僅指侵權(quán)軟件的復(fù)制者，也“包括明知是侵權(quán)軟件又向他人提供該侵權(quán)軟件者。”當(dāng)然，引起上述誤解的原因可能在于該條款的表述含糊不清，這是《保護(hù)條例》中的一些須要進(jìn)一步完善之處中的一個(gè)。

6  我國(guó)對(duì)軟件版權(quán)的保護(hù)水平

綜上所述，在《保護(hù)條例》中，第三十條之（五）和（六）對(duì)什么是侵權(quán)行為的規(guī)定，第二十一條對(duì)合法持有者的例外權(quán)利的規(guī)定，第二十二條對(duì)合理使用的規(guī)定，第十三條對(duì)強(qiáng)制使用的規(guī)定，加上第三十二條即盜版軟件的非惡意的用戶(hù)和銷(xiāo)售商的免責(zé)條款，構(gòu)成了最終用戶(hù)使用軟件的一組行為規(guī)范。這就是《保護(hù)條例》對(duì)于最終用戶(hù)使用軟件時(shí)所確定的保護(hù)水平。這種保護(hù)水平加上《保護(hù)條例》中的其他一些規(guī)定，同其他國(guó)家的有關(guān)法律規(guī)定相比較，對(duì)于最終用戶(hù)所制定的行為規(guī)范是比較寬松的。之所以這樣確定，在很大程度上是考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在我國(guó)是一項(xiàng)新建立的法律制度，社會(huì)公眾需要一個(gè)理解和接受的過(guò)程。

如果有人認(rèn)為，對(duì)軟件的版權(quán)保護(hù)只是針對(duì)具有營(yíng)利性的侵權(quán)行為而在任何情況下都不應(yīng)涉及最終用戶(hù)的使用行為。筆者不能同意這種說(shuō)法。具有營(yíng)利性目的的對(duì)軟件版權(quán)的侵權(quán)行為無(wú)疑應(yīng)該受到法律追究。最終用戶(hù)的功能性使用行為本身確實(shí)不是版權(quán)法所規(guī)范的內(nèi)容，如果這種使用行為已經(jīng)涉及未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制、修改等版權(quán)性使用，而且既不屬于合理使用也不屬于強(qiáng)制使用，只能屬于侵權(quán)使用行為，應(yīng)該追究其法律責(zé)任。當(dāng)然，侵權(quán)行為是否具有營(yíng)利性目的，在需要承擔(dān)的法律責(zé)任方面是有很大差別的。根據(jù)各國(guó)法律規(guī)定，具有營(yíng)利性目的的侵害版權(quán)行為，如果違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，就構(gòu)成犯罪，需要承擔(dān)刑事責(zé)任。而不具有營(yíng)利性目的的侵害版權(quán)行為通常只需要承擔(dān)民事責(zé)任。在確定侵害版權(quán)行為的民事責(zé)任――尤其是在侵權(quán)損害賠償金額時(shí)，無(wú)疑還要考慮我國(guó)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和承受能力。

至于在某些軟件版權(quán)侵權(quán)案件的具體處理中，筆者認(rèn)為在我國(guó)，保護(hù)水平過(guò)高的現(xiàn)象確實(shí)存在。例如，在有的由于用戶(hù)使用軟件而引起的版權(quán)糾紛的處理中，盡管該軟件的正常供應(yīng)價(jià)格不過(guò)相當(dāng)于人民幣十多萬(wàn)元，競(jìng)要求用戶(hù)提供相當(dāng)于人民幣上億元的損害賠償；在有的軟件版權(quán)糾紛中的處理中，把同行業(yè)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)功能相似軟件的行為認(rèn)定為侵害版權(quán)。這些處理確實(shí)已經(jīng)把對(duì)軟件版權(quán)的保護(hù)水平提高到了超世界水平，不能不引起公眾輿論的強(qiáng)烈反彈。筆者認(rèn)為，這些處理都已經(jīng)遠(yuǎn)離了利益平衡原則，在一定程度上損害了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的形象，確實(shí)急待改進(jìn)。

7  結(jié)束語(yǔ)

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的頒布和實(shí)施已經(jīng)八年了。八年來(lái)，各級(jí)人民法院、政府有關(guān)部門(mén)以及廣大法律工作者為該《保護(hù)條例》的貫徹實(shí)施做了大量工作。初步形成了發(fā)展我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)的社會(huì)環(huán)境，促進(jìn)了我國(guó)社會(huì)的信息化事業(yè)和計(jì)算機(jī)應(yīng)用事業(yè)的發(fā)展，也為我國(guó)進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)對(duì)外開(kāi)放、推動(dòng)國(guó)際間經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流作出了積極的貢獻(xiàn)。

篇5

原告：鄭忠中，原中國(guó)環(huán)球租賃有限公司辦公室副主任。

被告：格諾特。柯魯斯，德國(guó)籍人，原中國(guó)環(huán)球租賃有限公司總經(jīng)理。

被告：中國(guó)環(huán)球租賃有限公司（下稱(chēng)環(huán)球公司）。

1986年5月7日，環(huán)球公司第4次董事會(huì)議指出，為了加強(qiáng)公司的管理和提高工作效率，責(zé)成總經(jīng)理委員會(huì)立即著手電腦管理的準(zhǔn)備工作，爭(zhēng)取盡早引進(jìn)并使用電腦，于第三季度內(nèi)開(kāi)始試用。此后，經(jīng)人介紹，原告鄭忠中以電腦技術(shù)人員身份于同年9月調(diào)入環(huán)球公司，任公司襄理、辦公室副主任職務(wù)，負(fù)責(zé)公司的電腦管理工作。同年10月16日，環(huán)球公司第5次董事會(huì)決定，在公司設(shè)置電腦室并聘請(qǐng)電腦專(zhuān)家（鄭忠中）。1992年7月14日，鄭忠中與環(huán)球公司正式簽訂了勞動(dòng)合同。合同規(guī)定：鄭忠中任總經(jīng)理辦公室副主任，公司可根據(jù)需要及其能力，安排和調(diào)整鄭忠中的工作，鄭忠中應(yīng)服從公司的管理和安排，完成公司指派的工作任務(wù)。

鄭忠中到環(huán)球公司工作后，在1987年至1989年期間為環(huán)球公司基本完成了《多幣種財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)》和《租賃合同管理系統(tǒng)》兩個(gè)計(jì)算機(jī)軟件程序的編寫(xiě)和調(diào)試。直至1992年，鄭忠中還曾多次修改過(guò)上述兩個(gè)軟件。在上述軟件開(kāi)發(fā)過(guò)程中，環(huán)球公司提供了所需的設(shè)備、資金和業(yè)務(wù)資料，為鄭忠中提供了電腦業(yè)務(wù)方面的學(xué)習(xí)、考察、交流和培訓(xùn)的機(jī)會(huì)，并指派了有關(guān)業(yè)務(wù)人員配合和參與開(kāi)發(fā)工作。

1992年初，環(huán)球公司總經(jīng)理格諾特。柯魯斯要求鄭忠中交出該兩軟件的源程序，被拒絕。后在鄭忠中不在場(chǎng)的情況下，格諾特。柯魯斯拿走了鄭忠中編程序使用的公司所有的筆記本電腦。雙方發(fā)生爭(zhēng)議。1993年1月，鄭忠中調(diào)離環(huán)球公司，但上述兩個(gè)軟件仍由環(huán)球公司使用和維護(hù)。自?xún)绍浖度胧褂弥猎V訟時(shí)止，在環(huán)球公司運(yùn)轉(zhuǎn)6年左右的時(shí)間。

1995年3月，鄭忠中向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，稱(chēng)：我到環(huán)球公司后，利用公司的電腦及個(gè)人、家庭的物質(zhì)、技術(shù)條件，獨(dú)立設(shè)計(jì)了融資租賃公司專(zhuān)用的《多幣種財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)》和《租賃合同管理系統(tǒng)》計(jì)算機(jī)軟件。因環(huán)球公司與我沒(méi)有簽訂項(xiàng)目任務(wù)書(shū)或合同，此軟件開(kāi)發(fā)工作與我任公司辦公室襄理、副主任的職責(zé)范圍無(wú)關(guān)，環(huán)球公司也未向我提供開(kāi)發(fā)軟件所需的專(zhuān)門(mén)資金、設(shè)備或資料，故我的開(kāi)發(fā)行為不是執(zhí)行單位任務(wù)的職務(wù)行為，我是該兩軟件唯一的作者。環(huán)球公司在未與我簽訂軟件使用合同情況下，使用該兩軟件，不付報(bào)酬，并對(duì)軟件進(jìn)行復(fù)制、剽竊、抄襲、改編，侵犯了我的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。環(huán)球公司總經(jīng)理格諾特。柯魯斯拿走的筆記本電腦中存有該兩軟件的全部源程序、編譯程序和調(diào)試數(shù)據(jù)，其拒不歸還，也侵犯了我的軟件著作權(quán)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第十五條和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求法院確認(rèn)該兩軟件著作權(quán)歸我享有，兩被告停止侵權(quán)行為并連帶賠償我經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)美元和10萬(wàn)元人民幣。

被告格諾特。柯魯斯和環(huán)球公司共同答辯稱(chēng)：原告從到公司工作直至離開(kāi)時(shí)，始終從事和負(fù)責(zé)公司的電腦工作。原告開(kāi)發(fā)的兩個(gè)軟件是根據(jù)公司董事會(huì)確定的目標(biāo)完成的，應(yīng)屬職務(wù)行為。原告來(lái)公司前不懂融資租賃和財(cái)務(wù)業(yè)務(wù)，故公司業(yè)務(wù)部和財(cái)務(wù)部的有關(guān)人員根據(jù)總經(jīng)理委員會(huì)的決定，配合原告進(jìn)行軟件的編寫(xiě)及調(diào)試，做了大量的工作。公司為開(kāi)發(fā)該軟件提供了資金、設(shè)備和物質(zhì)條件，自1986年9月至1992年底，僅原告直接經(jīng)手用于軟件開(kāi)發(fā)及購(gòu)置設(shè)備的費(fèi)用共計(jì)304576.81元。根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十六條和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十四條的規(guī)定，該兩軟件的著作權(quán)應(yīng)屬我公司享有。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

審　判

北京市第一中級(jí)人民法院除查明上述事實(shí)外，還查明：1987年5月7日環(huán)球公司第6次董事會(huì)議程和紀(jì)要中載明：“董事會(huì)認(rèn)為，公司1986年9月以來(lái)使用電腦進(jìn)行管理已經(jīng)取得初步成果”。“在使用計(jì)算機(jī)上，編制了一些應(yīng)用程序，還編了一個(gè)適合中外合資公司特點(diǎn)，多幣種、多科目的自動(dòng)記帳系統(tǒng)程序，大大提高了自動(dòng)化程度，是一項(xiàng)有專(zhuān)利價(jià)值的財(cái)務(wù)管理軟件，為管理工作電腦化打下了基礎(chǔ)。預(yù)計(jì)到1987年第二季度末，實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)管理電腦化，至第7次董事會(huì)前，實(shí)現(xiàn)進(jìn)口合同和租賃合同管理電腦化”。1987年11月6日環(huán)球公司第七次董事會(huì)議程載明：“財(cái)務(wù)管理軟件試用工作進(jìn)行了5個(gè)月，在通過(guò)今年年底結(jié)轉(zhuǎn)帳目的驗(yàn)證以后，爭(zhēng)取在明年1月采用電腦管理財(cái)務(wù)工作。業(yè)務(wù)部的合同管理軟件正在設(shè)計(jì)中，現(xiàn)已開(kāi)始輸入合同資料，爭(zhēng)取盡快正式使用。”1988年10月20日，原告在寫(xiě)給當(dāng)時(shí)任公司總經(jīng)理的甘寧《關(guān)于轉(zhuǎn)讓電腦軟件提供服務(wù)的報(bào)告》中寫(xiě)道：“對(duì)其他公司提供軟件服務(wù)，采取適當(dāng)收費(fèi)的辦法，既要考慮到我公司研制軟件所花費(fèi)用，又要考慮到中國(guó)軟件市場(chǎng)的實(shí)際情況。今后凡需我公司軟件支持的，均須由公司總經(jīng)理委員會(huì)批準(zhǔn)，電腦室照批示執(zhí)行。”

原告在其于環(huán)球公司任職期間寫(xiě)的《融資租賃業(yè)務(wù)的計(jì)算機(jī)管理》一文中稱(chēng)：“現(xiàn)有的管理信息軟件，還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)為租賃公司設(shè)計(jì)的。委托他人設(shè)計(jì)，不僅費(fèi)用高、周期長(zhǎng)，而且不是身在租賃行業(yè)中，設(shè)計(jì)出的軟件難免有不適用的地方。環(huán)球公司在1986年就開(kāi)始采用計(jì)算機(jī)管理，結(jié)合我國(guó)國(guó)情和行業(yè)特點(diǎn)，逐步自行開(kāi)發(fā)了整套用于融資租賃業(yè)務(wù)的管理軟件。在設(shè)計(jì)中，軟件工作人員與各部門(mén)業(yè)務(wù)人員互相學(xué)習(xí)，緊密配合，在實(shí)踐中反復(fù)摸索，不斷改進(jìn)，使這些軟件能夠正常運(yùn)行，發(fā)揮了應(yīng)有的作用。”原告在1989年2月寫(xiě)的《發(fā)揮電腦在租賃公司的作用，實(shí)現(xiàn)合同管理現(xiàn)代化》一文中稱(chēng)：“在總經(jīng)理委員會(huì)的直接領(lǐng)導(dǎo)下，以及在各部門(mén)的多方支持和配合下，三年來(lái)，我們獨(dú)立設(shè)計(jì)完成了《多幣種貨幣自動(dòng)記帳財(cái)務(wù)管理程序》，對(duì)財(cái)務(wù)帳目實(shí)現(xiàn)了電腦管理。”1989年2月15日，原告在1989年電腦工作計(jì)劃中寫(xiě)明：“為進(jìn)一步完善《租賃計(jì)算及租賃合同管理系統(tǒng)》，建議財(cái)務(wù)部指定專(zhuān)人進(jìn)行配合，落實(shí)計(jì)劃，共同協(xié)調(diào)解決發(fā)生的問(wèn)題。這項(xiàng)工作由鄭忠中負(fù)責(zé)完成。”同年7月25日，原告在1989年電腦工作完成情況報(bào)告中寫(xiě)道：“今年上半年的電腦工作，主要是財(cái)務(wù)部的帳目管理、合同管理兩大部分進(jìn)行電腦管理工作，基本上按計(jì)劃完成了所定任務(wù)。”原告還在1992年電腦工作計(jì)劃中寫(xiě)明：“軟件設(shè)計(jì)工作：《租賃合同管理系統(tǒng)》大部分設(shè)計(jì)工作1991年基本完成，1992年尚需進(jìn)行的工作，由總經(jīng)理委員會(huì)出面，組成專(zhuān)門(mén)小組，對(duì)公司成立以來(lái)的全部租賃合同進(jìn)行清理、校對(duì)工作，以使該程序盡早投入全面使用；根據(jù)總經(jīng)理委員會(huì)的要求，設(shè)計(jì)新的功能模塊。”由原告起草的電腦工作制度中載明：“電腦工作由鄭忠中負(fù)責(zé)，直接由常務(wù)副總經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)總經(jīng)理委員會(huì)負(fù)責(zé)報(bào)告工作。電腦部負(fù)責(zé)公司編制各種經(jīng)營(yíng)管理環(huán)節(jié)所需的軟件系統(tǒng)。”

北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：原告在環(huán)球公司的任職是公司等級(jí)系列中的職級(jí)，不能說(shuō)明原告從事的本職工作性質(zhì)和范圍。原告自到環(huán)球公司直到離開(kāi)，一直負(fù)責(zé)和從事電腦工作，這是其本職工作，故其稱(chēng)進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)工作不是其本職工作的理由不能成立。同時(shí)，根據(jù)上述董事會(huì)會(huì)議資料及原告在環(huán)球公司工作期間親筆所寫(xiě)的工作文件、文章，即可證明開(kāi)發(fā)適合該公司的應(yīng)用軟件系統(tǒng)是公司的工作目標(biāo)；從兩個(gè)軟件管理的對(duì)象和內(nèi)容看，亦是符合公司的意志和工作目標(biāo)的；公司為軟件的開(kāi)發(fā)提供了各種條件。由此可見(jiàn)，環(huán)球公司在兩個(gè)軟件開(kāi)發(fā)前和開(kāi)發(fā)過(guò)程中，對(duì)開(kāi)發(fā)目標(biāo)已有明確要求，原告對(duì)兩個(gè)軟件的編寫(xiě)和調(diào)試行為并非個(gè)人行為，是完成公司指定的工作任務(wù)的行為。計(jì)算機(jī)程序是軟件開(kāi)發(fā)全過(guò)程最集中的體現(xiàn)和最終的產(chǎn)品，但程序的編寫(xiě)和調(diào)試僅是軟件開(kāi)發(fā)過(guò)程中的一部分，并非全部。確定軟件著作權(quán)的歸屬應(yīng)考慮軟件開(kāi)發(fā)全過(guò)程中的綜合因素。原告僅以個(gè)人完成軟件的程序編寫(xiě)和調(diào)試，就稱(chēng)為獨(dú)立開(kāi)發(fā)，這不屬《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》意義上的獨(dú)立開(kāi)發(fā)，也不符合本案軟件開(kāi)發(fā)中的客觀事實(shí)。因此，原告主張兩個(gè)軟件著作權(quán)歸其享有的理由不充分。

綜上所述，依據(jù)現(xiàn)行法律和本案證據(jù)，兩個(gè)軟件的開(kāi)發(fā)者應(yīng)是環(huán)球公司，著作權(quán)也屬環(huán)球公司享有。環(huán)球公司總經(jīng)理格諾特。柯魯斯拿走原告編程序使用的屬于公司所有的筆記本電腦，并未侵犯原告的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。原告要求享有兩個(gè)軟件作品的著作權(quán)，指控兩被告侵犯其軟件著作權(quán)的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五十三條，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十條、第十四條的規(guī)定，于1996年6月26日判決如下：

駁回原告鄭忠中的訴訟請(qǐng)求。

鄭忠中不服此判決，上訴至北京市高級(jí)人民法院稱(chēng)：本案應(yīng)屬涉外民事訴訟，應(yīng)適用我國(guó)著作權(quán)法和相關(guān)國(guó)際著作權(quán)條約處理，不應(yīng)適用《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。兩個(gè)軟件開(kāi)發(fā)期間，我與環(huán)球公司未簽訂勞動(dòng)合同，彼此不存在任何勞動(dòng)法律關(guān)系；環(huán)球公司也無(wú)明確的開(kāi)發(fā)意向，未專(zhuān)門(mén)提供物質(zhì)條件。我在環(huán)球公司工作期間所寫(xiě)的一些文章中雖對(duì)兩個(gè)軟件的開(kāi)發(fā)有環(huán)球公司組織開(kāi)發(fā)等溢美之詞，但那只是出于對(duì)外宣傳，是不實(shí)之詞。請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判，改判爭(zhēng)議兩個(gè)軟件著作權(quán)歸其享有。

格諾特。柯魯斯和環(huán)球公司答辯認(rèn)為一審判決正確，應(yīng)予維持。

北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為：環(huán)球公司總經(jīng)理格諾特。柯魯斯從鄭忠中辦公處拿走屬于公司的筆記本電腦，盡管事先未征求鄭忠中的意見(jiàn)，但應(yīng)確認(rèn)為是公司的行為。因此，鄭忠中與格諾特。柯魯斯之間不存在民事法律關(guān)系，鄭忠中對(duì)其的侵權(quán)指控屬無(wú)權(quán)起訴。鄭忠中與環(huán)球公司雖然在1992年7月14日才簽訂勞動(dòng)合同，但不能因此而否定鄭忠中自1986年至勞動(dòng)合同簽訂之前在環(huán)球公司工作期間與環(huán)球公司在事實(shí)上形成的勞動(dòng)法律關(guān)系。事實(shí)勞動(dòng)法律關(guān)系由于沒(méi)有書(shū)面合同，故只涉及雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定性，而不涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的有無(wú)問(wèn)題。對(duì)當(dāng)事人之間就事實(shí)勞動(dòng)法律關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的爭(zhēng)議，自然應(yīng)按相關(guān)的法律給予調(diào)整。按照1992年9月國(guó)務(wù)院頒布的《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》的精神，鄭忠中身為中國(guó)公民，根本不具備要求適用國(guó)際著作權(quán)條約的主體資格。一審判決根據(jù)本案具體情況，適用中國(guó)法律處理本案，是正確的。根據(jù)環(huán)球公司提供的董事會(huì)會(huì)議資料、鄭忠中在環(huán)球公司期間撰寫(xiě)的文件、文章，以及爭(zhēng)議軟件反映的管理對(duì)象和管理內(nèi)容，均足以證明爭(zhēng)議軟件是按照環(huán)球公司的意圖，在環(huán)球公司的具體組織并提供相應(yīng)的物質(zhì)條件下實(shí)施開(kāi)發(fā)的。爭(zhēng)議軟件的開(kāi)發(fā)者和著作權(quán)人應(yīng)確認(rèn)為環(huán)球公司。鄭忠中在沒(méi)有權(quán)利的情況下指控兩被上訴人侵犯其著作權(quán)，不能成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求，不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，于1997年8月6日判決如下：

駁回上訴，維持原判。

評(píng)　析

正確確認(rèn)本案爭(zhēng)議的兩件軟件作品著作權(quán)的歸屬，在于對(duì)以下問(wèn)題的正確認(rèn)識(shí)：

1.軟件的開(kāi)發(fā)是否屬公司的工作目標(biāo)

根據(jù)查明的事實(shí)，在原告調(diào)入環(huán)球公司之前，公司第4次董事會(huì)即已確定了電腦管理的工作目標(biāo)，并據(jù)以調(diào)入原告來(lái)負(fù)責(zé)公司的計(jì)算機(jī)管理工作，為此專(zhuān)門(mén)設(shè)置了電腦室。原告調(diào)入后，公司為原告提供了計(jì)算機(jī)業(yè)務(wù)方面的培訓(xùn)、考察、交流的機(jī)會(huì)，提供了開(kāi)發(fā)軟件所用的設(shè)備、資金和有關(guān)業(yè)務(wù)資料，公司有關(guān)部門(mén)的業(yè)務(wù)人員配合和參與了爭(zhēng)議軟件的開(kāi)發(fā)工作。爭(zhēng)議軟件是為公司業(yè)務(wù)需要而開(kāi)發(fā)的，并運(yùn)用于公司的業(yè)務(wù)工作之中。對(duì)此，不但環(huán)球公司的多次董事會(huì)的資料中有反映，而且在原告自己撰寫(xiě)的有關(guān)文件、文章中，以開(kāi)發(fā)的客觀情況反映了軟件的開(kāi)發(fā)、作用是公司的工作目標(biāo)。所以，公司雖然沒(méi)有明確地提出要開(kāi)發(fā)什么名稱(chēng)的軟件，但以公司業(yè)務(wù)特點(diǎn)為對(duì)象的計(jì)算機(jī)管理和軟件開(kāi)發(fā)工作目標(biāo)是確定的，爭(zhēng)議的兩個(gè)軟件正是圍繞這個(gè)工作目標(biāo)開(kāi)發(fā)完成、修改完善和具體使用的。

2.軟件開(kāi)發(fā)環(huán)境與確認(rèn)軟件著作權(quán)的關(guān)系

軟件開(kāi)發(fā)環(huán)境，是指開(kāi)發(fā)軟件所必需的各種條件，包括資金、設(shè)備、人員、組織領(lǐng)導(dǎo)、措施保證、文字資料、經(jīng)驗(yàn)成果等條件。特定用途的軟件離開(kāi)了特定開(kāi)發(fā)環(huán)境，其開(kāi)發(fā)幾乎是不可能的。尤其是數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)用軟件的開(kāi)發(fā)，根據(jù)其業(yè)務(wù)特點(diǎn)，量化管理指標(biāo)體系、定義管理項(xiàng)目、建立數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)關(guān)系、繪制數(shù)據(jù)流程、生成數(shù)據(jù)圖表、測(cè)試運(yùn)行結(jié)果及設(shè)置軟件功能，都必須有被管理對(duì)象的直接參與，充分體現(xiàn)被管理對(duì)象的意志。否則，要么是開(kāi)發(fā)工作難于進(jìn)行，要么是開(kāi)發(fā)的軟件不能滿足業(yè)務(wù)特點(diǎn)和實(shí)際工作的需要。因此，數(shù)據(jù)庫(kù)管理軟件的開(kāi)發(fā)環(huán)境，是軟件開(kāi)發(fā)所需的物質(zhì)條件中不可忽視的一個(gè)重要因素，也是確認(rèn)軟件著作權(quán)歸屬的一個(gè)重要因素。

篇6

1世界有關(guān)條約和協(xié)議對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

關(guān)貿(mào)總協(xié)定于1994年通過(guò)了《與世界貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，規(guī)定將以原代碼或以目標(biāo)碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，各成員國(guó)應(yīng)對(duì)計(jì)算機(jī)程序提供版權(quán)保護(hù)。同時(shí)協(xié)議規(guī)定技術(shù)領(lǐng)域中發(fā)明只要具有新穎性、創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應(yīng)用，均可申請(qǐng)獲得專(zhuān)利。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過(guò)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》也規(guī)定了不論計(jì)算機(jī)程序均應(yīng)作為文學(xué)作品受到保護(hù)，而不論其表達(dá)方式或表達(dá)形式如何。兩個(gè)《協(xié)議》和《條約》使得國(guó)際計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)保護(hù)的標(biāo)誰(shuí)和依據(jù)得到統(tǒng)一。

2美國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)

(一)版權(quán)法的保護(hù)

美國(guó)國(guó)會(huì)1976年在其司法委員會(huì)報(bào)告中首次指出計(jì)算機(jī)程序和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)包括在文學(xué)作品中。為適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，美國(guó)又于1998年頒布了《數(shù)字化千年版權(quán)法案》，具體規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的各項(xiàng)權(quán)利。美國(guó)版權(quán)法還規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的期限為作者終生加死后勸年。對(duì)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的救濟(jì)方式包括禁令，沒(méi)收侵權(quán)物品，損害賠償及附加利潤(rùn)賠償，法定賠償，承擔(dān)訴訟費(fèi)和律師費(fèi)等以及刑事處罰。

(二)專(zhuān)利法的保護(hù)

1981年，美國(guó)最高法院確定了用專(zhuān)利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的合法性。同時(shí)，1981年修訂的《專(zhuān)利審查指南》規(guī)定只要一項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件不是純數(shù)學(xué)算法，都能受到專(zhuān)利法的保護(hù)。九十年代中期，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院連續(xù)判決了數(shù)件關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件專(zhuān)利的案件，均遵循了Diehr案的判例，推動(dòng)了美國(guó)計(jì)算機(jī)軟件可專(zhuān)利性的發(fā)展。美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局于1996年最的《對(duì)計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的審查指南》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的審查標(biāo)誰(shuí)作了詳細(xì)規(guī)定。

3歐盟對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)

(一)版權(quán)法的保護(hù)

歐盟成員國(guó)均是《伯爾尼條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》兩個(gè)主要版權(quán)公約的成員國(guó)。歐共體成員國(guó)英國(guó)、法國(guó)、丹麥等在80年代中期開(kāi)始陸續(xù)修改版權(quán)法，將計(jì)算機(jī)程序納入版權(quán)法保護(hù)的范圍。1991年歐共體正式公布了《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》，要求各成員國(guó)在1993年之前落實(shí)指令所規(guī)定的保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的共同措施。指令中有關(guān)計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的協(xié)調(diào)措施主要有五個(gè)方面的內(nèi)容:原創(chuàng)性的定義、作者權(quán)、專(zhuān)有權(quán)的范圍、保護(hù)期限以及反向工程。

(二)專(zhuān)利法的保護(hù)

2001年，歐洲專(zhuān)利局在《審查指南》中指出具有技術(shù)價(jià)值的計(jì)算機(jī)程序可以受專(zhuān)利法的保護(hù)。2003年，歐洲議會(huì)通過(guò)了修改后的《以計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明的可專(zhuān)利性指令》，使得計(jì)算機(jī)軟件在一定條件下具有可專(zhuān)利性。然而荷蘭和波蘭相繼表示不再支持該決議，2005年7月6日，歐盟在其官方網(wǎng)站宣布，歐洲議會(huì)全體會(huì)議以648票對(duì)14票的絕對(duì)多數(shù)否定了討論已久的軟件專(zhuān)利指令。

4日本對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)

(一)版權(quán)法的保護(hù)

1970年5月6日舊本頒布了《版權(quán)法》，后又進(jìn)行了兩次修訂。日本原有的《版權(quán)法》保護(hù)的作品范圍并沒(méi)單獨(dú)列出計(jì)算機(jī)軟件。1982年12月6日東京地方法院通過(guò)案件裁決，肯定了軟件程序作為著作的性質(zhì)。此后，文化廳、通產(chǎn)省分別組織了研究委員會(huì)，著手探討今后應(yīng)采取的政策，并確定了修改版權(quán)法進(jìn)行保護(hù)和采取特別立法進(jìn)行保護(hù)的動(dòng)向。1985年6月，日本國(guó)會(huì)通過(guò)并頒布了著作權(quán)法修正案，把計(jì)算機(jī)程序單獨(dú)列為“計(jì)算機(jī)程序作品”，從而正式將其列為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。

(二)專(zhuān)利法的保護(hù)

1975年，日本特許廳頒布了《計(jì)算機(jī)程序發(fā)明的審查基誰(shuí)之一》，規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件可作為方法專(zhuān)利申請(qǐng)。后特許廳于1997年新修訂的《與計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)的發(fā)明審查指南》中將專(zhuān)利申請(qǐng)的范圍明確為存有資料的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)或計(jì)算機(jī)程序的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)。2002年日本的《發(fā)明專(zhuān)利法》又確定計(jì)算機(jī)程序存儲(chǔ)在物理媒介上將不再是獲得專(zhuān)利保護(hù)的必要條件，同時(shí)規(guī)定禁止未經(jīng)授權(quán)從網(wǎng)上下載已受專(zhuān)利保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件。著作權(quán)法現(xiàn)已被絕大多數(shù)國(guó)家作為保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的主要方式，但專(zhuān)利法在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件上也發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件可作為專(zhuān)利予以保護(hù)，從而進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)。值得我國(guó)借鑒。

二.我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)現(xiàn)狀

計(jì)算機(jī)軟件是我國(guó)著作權(quán)保護(hù)客體之一。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條明確規(guī)定本法所稱(chēng)的作品包括計(jì)算機(jī)軟件。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)于1991年6月頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，其第二條規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序及其文檔。至此，我國(guó)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的法律正式誕生，中國(guó)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律體系走向完備化。在保護(hù)期限上，我國(guó)把軟件著作權(quán)的保護(hù)期定為25年，可申請(qǐng)續(xù)展25年，但最長(zhǎng)不超過(guò)50年。?我國(guó)專(zhuān)利法也對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行了保護(hù)，只需要其計(jì)算機(jī)軟件是技術(shù)性的。此外，國(guó)家工商行政管理局于1998年的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定(修訂)》中規(guī)定，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息兩類(lèi)。技術(shù)信息比如關(guān)鍵性數(shù)據(jù)算法模型、程序組成結(jié)構(gòu)等等。軟件銷(xiāo)售過(guò)程中也牽涉到許多商業(yè)秘密，如軟件的流程圖、設(shè)計(jì)說(shuō)明、源程序等等，以上信息均可以作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。

三.我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)制度的缺陷及立法建議

篇7

（二）作品的法律特征或者必備的條件：

    1.獨(dú)創(chuàng)性：作品必須是作者創(chuàng)造性的獨(dú)立完成的成果；例：自己創(chuàng)作，不是抄襲或剽竊；判斷一部作品的獨(dú)創(chuàng)性是不容易的，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)也是很低的；相似不能說(shuō)是抄襲或剽竊，翻譯同一小說(shuō)，或根據(jù)同一題材寫(xiě)出的小說(shuō)或其他作品很可能有相似的地方。

2.可復(fù)制性：也就是能夠以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)或固定下來(lái)，供他人利用；有載體：紙、錄音、錄象等；《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》52條規(guī)定：“本法所稱(chēng)的復(fù)制，指印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄象、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為。”

（三）作品的分類(lèi)：*受保護(hù)的作品1、文字作品：指以文字、數(shù)字或書(shū)寫(xiě)符號(hào)創(chuàng)作的作品。符號(hào)不僅僅指文字，還指速記、電訊、數(shù)字、點(diǎn)字等。有些作品雖然表現(xiàn)為文字符號(hào)，但實(shí)際上并非文字的組合，而是文字的藝術(shù)內(nèi)涵，如：書(shū)法并非文字作品，而是美術(shù)作品。是不是文字作品首先要考慮它的獨(dú)創(chuàng)性，名字做商標(biāo)：啊仔。會(huì)議通知、啟事、請(qǐng)柬、電話簿，都不受保護(hù)。但如果設(shè)計(jì)有獨(dú)到之處，有了獨(dú)創(chuàng)性而受到保護(hù)。

2、口述作品：以口頭語(yǔ)言即席創(chuàng)作作品：演說(shuō)、講課、辯論等；如前所述（條例2.2）英美法等國(guó)家不承認(rèn)口頭作品，因沒(méi)有表現(xiàn)的載體。例：陶令不知何處去，桃花園里可耕田。

3、音樂(lè)作品；指以符號(hào)、數(shù)字或其他記號(hào)創(chuàng)作以旋律表現(xiàn)其內(nèi)容的作品：樂(lè)譜、交響樂(lè)、進(jìn)行曲、歌曲等。例：《洪湖》。

2、戲劇：指話劇、歌劇、戲曲供舞臺(tái)演出的作品；5、曲藝作品；指以連續(xù)動(dòng)作、姿態(tài)、表情表現(xiàn)的作品；戲劇、曲藝作品有時(shí)也當(dāng)作文字作品，如：劇本。

6、舞蹈作品：指將賦予美感的一連串的動(dòng)作、姿勢(shì)編在一起供一人或多人跳舞的作品；一指舞譜，二指已錄制舞蹈音像制品。

7、美術(shù)作品：指以線條、顏色創(chuàng)作富有美感形象的作品。1）純美術(shù)作品（繪畫(huà)、書(shū)法）；2）實(shí)用工藝美術(shù)：如：戲劇服裝、家具以及帶有圖案的制品等。美術(shù)作品同樣有一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性的文體：8、攝影作品：指借助器械，在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品：如人物照片、風(fēng)景照片、藝術(shù)攝影。藝術(shù)攝影的版權(quán)問(wèn)題。

9、電影、電視、錄象作品：10、工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖及其說(shuō)明：工程或產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)或模型屬美術(shù)作品，或工業(yè)外觀設(shè)計(jì)，不列此類(lèi)。

篇8

論文關(guān)鍵詞 技術(shù)措施 規(guī)避行為 構(gòu)成要件

2006年5月18日，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》出臺(tái)了，此條例對(duì)著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的利益保護(hù)以及利益平衡等問(wèn)題進(jìn)行了較為全面的規(guī)定，但是對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)仍存有一定的不足，未能達(dá)成著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間利益最大化的平衡。為此，本文將從討論技術(shù)措施的定義為起點(diǎn)，以規(guī)避技術(shù)措施行為的構(gòu)成要件為框架，來(lái)分析現(xiàn)行制度中尚存在的問(wèn)題，以期相關(guān)立法之完善。

一、關(guān)于“技術(shù)措施”的定義

我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第二十六條第二款規(guī)定，技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。但是何為“有效”？2009年美國(guó)的RealDVD案對(duì)有效性的判斷提供了借鑒。在此案中，RealNetworks公司提出，由于黑客早就破解了CSS，因此，在實(shí)踐中CSS對(duì)于DVD作品已經(jīng)不是“有效”的技術(shù)措施。但法院指出，應(yīng)當(dāng)按照普通用戶(hù)的水平去判斷技術(shù)措施是否有效，而不是看技術(shù)措施是否起到了具體的保護(hù)效用。在技術(shù)措施有效性的問(wèn)題上，DMCA著重強(qiáng)調(diào)的是規(guī)避技術(shù)措施的行為有無(wú)經(jīng)過(guò)版權(quán)人許可這一方面。

但在美國(guó)司法判例中，曾有法院對(duì)此作了另一種的解釋。美國(guó)第6巡回上訴法院在Lex-mark案中就提出，“假使某一技術(shù)措施只對(duì)一種訪問(wèn)作品的方式起到了限制作用，而對(duì)其他方式毫無(wú)阻攔效用的話，那么它就不是有效的技術(shù)措施。”這種觀點(diǎn)對(duì)技術(shù)措施有效性的要求過(guò)分苛刻，在實(shí)踐中，不可能有盡善盡美的技術(shù)措施，將所有的不法訪問(wèn)或作品使用都拒之門(mén)外。如此一來(lái)，容易造成技術(shù)措施保護(hù)形同虛設(shè)的局面。一個(gè)完美的技術(shù)保護(hù)措施在現(xiàn)實(shí)生活中不可能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榭茖W(xué)技術(shù)永遠(yuǎn)處于一個(gè)發(fā)展的狀態(tài)，因此，不能以此作為司法實(shí)踐中認(rèn)定技術(shù)措施是否有效的依據(jù)。

二、規(guī)避技術(shù)措施行為的構(gòu)成要件

（一）主體

采取技術(shù)措施的主體。依照我國(guó)《著作權(quán)法》第47條第6項(xiàng)的規(guī)定，技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是“著作權(quán)人或與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利人”主動(dòng)采取的，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第3項(xiàng)則將技術(shù)措施的主體限定為“著作權(quán)人”。“著作權(quán)人”的范圍較為廣泛，包括作者、著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承人以及合同受讓人、其他依法享有著作權(quán)的人（如職務(wù)作品中的單位、視聽(tīng)作品中的制片人）。相比我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，WCT第11條和WPT第18條將技術(shù)措施主體的范圍過(guò)于狹窄，僅為“作者（authors）”“表演者（Performers）”和“錄音制品制作者（Produeers of phonogh）”，從而不合理地排斥了作者以外的其他著作權(quán)人和廣播電視組織等鄰接權(quán)主體。

（二）主觀方面

依照現(xiàn)行的著作權(quán)法規(guī)定，規(guī)避技術(shù)措施行為的侵權(quán)行為認(rèn)定，要求主體主觀上必須具有規(guī)避技術(shù)措施的故意。原告要舉證證明侵權(quán)主體主觀上存在故意，這有相當(dāng)大的難度，因此難以追究規(guī)避技術(shù)措施的侵權(quán)人的相關(guān)責(zé)任，不能真正保護(hù)著作權(quán)人享有的相關(guān)權(quán)利。并且，當(dāng)行為人只單純實(shí)施了規(guī)避行為從而幫助他人直接非法獲取作品的情況下，兩者的行為構(gòu)成共同侵權(quán)行，根據(jù)目前我國(guó)的法律規(guī)定和理論界的主流觀點(diǎn)，幫助行為與直接加害行為的主觀要件并不要求幫助行為人主觀具有“故意”，有共同的故意或過(guò)失都可以。“故意”心理狀態(tài)舉證通常比較困難，極可能造成部分規(guī)避侵權(quán)行為的得不到有效的規(guī)制。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國(guó)的相關(guān)規(guī)定，取消認(rèn)定規(guī)避行為所需的主觀過(guò)錯(cuò)要件，加大對(duì)技術(shù)措施權(quán)的保護(hù)。

（三）客體

規(guī)避技術(shù)措施的行為至少存在這樣兩種情況：第一，為侵犯相關(guān)作品著作權(quán)而規(guī)避和破壞技術(shù)措施。第二，單純破解技術(shù)措施。對(duì)于第一種行為，規(guī)避技術(shù)措施的行為可被侵犯著作權(quán)所吸收，但是對(duì)于第二種情形解決的理論基礎(chǔ)，學(xué)界眾說(shuō)紛紜，主要有以下幾個(gè)觀點(diǎn)：（1）設(shè)立技術(shù)措施權(quán)，規(guī)避或破壞技術(shù)措施侵犯了技術(shù)措施權(quán)。該做法徹底的維護(hù)了著作權(quán)人的利益，但同時(shí)也基本消除了合理使用的空間。（2）規(guī)避或破壞技術(shù)措施侵犯了作品載體所有權(quán)人的物權(quán)。作為一個(gè)具體的物，解除或者破壞附著于特定載體上的技術(shù)措施，無(wú)異于損壞了該特定載體的技術(shù)功能。但是作品的傳播方式有兩種：網(wǎng)絡(luò)版和單戶(hù)版。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)版而言，該假說(shuō)可以成立。但是對(duì)于單用戶(hù)版得作品來(lái)說(shuō)，當(dāng)用戶(hù)購(gòu)買(mǎi)了單用戶(hù)版方式存在的作品后，理所當(dāng)然地取得了作品和技術(shù)措施載體的物權(quán)，此時(shí)，破壞該載體所侵犯的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于該載體所有權(quán)人。（3）著作權(quán)。當(dāng)技術(shù)措施本身就已經(jīng)構(gòu)成了作品時(shí)，破壞技術(shù)措施的行為可能侵犯技術(shù)措施本身的著作權(quán)。但是不是所有的技術(shù)措施本身就構(gòu)成作品的，這時(shí)規(guī)制上的空白該如何填補(bǔ)。

國(guó)外立法中也鮮有將技術(shù)措施獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)在上面設(shè)立權(quán)利的。在解決技術(shù)措施規(guī)避案件時(shí)，多是直接適用相關(guān)法條。筆者認(rèn)為，技術(shù)措施保護(hù)的嚴(yán)厲程度，往往是著作權(quán)人利益和公眾合理使用利益博弈的一個(gè)結(jié)果。并且，法律對(duì)其保護(hù)的程度，也應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)的發(fā)展程度，即時(shí)需要而隨時(shí)調(diào)整，因此，這種保護(hù)是有很大的政策導(dǎo)向性的。所以，在這方面的立法，可以留有一定的浮動(dòng)空間。

（四）客觀方面

1998年美國(guó)通過(guò)的《數(shù)字千年版權(quán)法》（即DMCA）將技術(shù)措施按照功能的不能進(jìn)行了劃分，分為控制使用技術(shù)措施與控制訪問(wèn)技術(shù)措施兩類(lèi)，并且對(duì)其分別進(jìn)行了不同嚴(yán)厲程度的保護(hù)。對(duì)于控制使用技術(shù)措施，DMCA沒(méi)有對(duì)他人的規(guī)避行為給以明令禁止。因?yàn)椋?dāng)規(guī)避者為了侵權(quán)而進(jìn)行規(guī)避技術(shù)措施時(shí)，沒(méi)有對(duì)規(guī)避行為進(jìn)行單獨(dú)規(guī)制的需要，此時(shí)的規(guī)避行為被侵權(quán)行為吸收了；而當(dāng)在“合理使用”為規(guī)避理由的情況下，規(guī)避行為被認(rèn)為具有當(dāng)然的合理性。反觀控制訪問(wèn)技術(shù)措施，DMCA則以禁止規(guī)避為原則，合理規(guī)避為例外。根據(jù)規(guī)避行為的作用又可劃分為輔助規(guī)避行為與直接規(guī)避行為。DMCA法案第1201條規(guī)定了對(duì)控制作品訪問(wèn)的技術(shù)措施的規(guī)避行為，禁止任何人破解有效控制著作權(quán)作品訪問(wèn)的技術(shù)措施，禁止任何人進(jìn)口、制造、向公眾提供或推銷(xiāo)破解有效控制作品訪問(wèn)的技術(shù)措施的服務(wù)或者裝置。1202條規(guī)定了對(duì)控制作品使用的技術(shù)措施只禁止了輔助規(guī)避行為，禁止任何人進(jìn)口、制造、向公眾銷(xiāo)售、提供為破解有效控制作品使用的技術(shù)措施的服務(wù)或裝置。由此可見(jiàn)，美國(guó)著作權(quán)法對(duì)接觸控制技術(shù)措施既禁止直接規(guī)避行為，又禁止輔助規(guī)避行為；而對(duì)使用控制技術(shù)措施只禁止輔助規(guī)避行為，不禁止直接規(guī)避行為。

然而DMCA中對(duì)于輔助規(guī)避行為“主要用于避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件”的規(guī)定過(guò)于模糊，何為主要，缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)。1983年，美國(guó)發(fā)生了著名的Sony Corporation訴University City Studios，Inc案。原告University City Studios，Inc發(fā)現(xiàn)索尼（Sony）公司共同侵權(quán)并要求法院頒發(fā)禁止制造和銷(xiāo)售其生產(chǎn)制造的家用錄像機(jī)的禁令。索尼案在美國(guó)版權(quán)立法發(fā)展中具有里程碑式的地位，它確定了一項(xiàng)極為重要的原則：即版權(quán)人不能以保護(hù)版權(quán)為理由借口而妨礙高科技產(chǎn)品的研發(fā)和使用推廣。最高法院所運(yùn)用的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)，成為近年來(lái)來(lái)指導(dǎo)美國(guó)法院審判規(guī)避技術(shù)措施案件的重要標(biāo)準(zhǔn)。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，“實(shí)質(zhì)性”本身就是一個(gè)模糊的用語(yǔ)，它不具有可以量化參照的具體標(biāo)準(zhǔn)，這就賦予了法官在審理此類(lèi)案件時(shí)極大的自由裁量權(quán)。什么時(shí)候一種裝置或軟件應(yīng)當(dāng)被視為主要用來(lái)規(guī)避？是在它可以60次、50次、20%或10%的時(shí)間用來(lái)規(guī)避的時(shí)候嗎？“主要”這一標(biāo)準(zhǔn)是該從客觀上判斷還是從主觀上來(lái)判斷呢？這些問(wèn)題目前都只能依靠法院的自由裁量來(lái)解決。在具體標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法確定之前，美國(guó)的“家庭錄音法案”很好的解決了這一問(wèn)題，在版權(quán)保護(hù)與合理使用之間找到了一個(gè)平衡點(diǎn)，是一個(gè)雙贏的做法，我國(guó)可以適當(dāng)借鑒。

三、我國(guó)立法亟待完善的方面

我國(guó)目前對(duì)規(guī)避技術(shù)措施行為方面的規(guī)制主要由《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》完成，然而將該條例與DMCA、WCT、WPPT等國(guó)外立法相比，不足之處顯而易見(jiàn)。

首先，刻意強(qiáng)調(diào)行為人主觀上的“故意”，即侵權(quán)人不僅應(yīng)有對(duì)規(guī)避的侵權(quán)效果，還應(yīng)有對(duì)技術(shù)規(guī)避的主觀動(dòng)機(jī)，這里適用的是“過(guò)錯(cuò)規(guī)則原則”。美國(guó)《白皮書(shū)》對(duì)此強(qiáng)調(diào)的是“主要目的或效果”，取兩者之一。當(dāng)然，美國(guó)白皮書(shū)過(guò)于偏重著作權(quán)人的利益，忽視甚至危害了一半大眾的利益，DMCA確定的反規(guī)避法律要件，對(duì)“主要目的或用途”規(guī)制作了部分修改。

篇9

【論文摘要】計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代具有巨大的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)潛力。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的今天，社會(huì)已經(jīng)全面進(jìn)入信息時(shí)代，信息與技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計(jì)算機(jī)軟件上表現(xiàn)的尤為突出。計(jì)算機(jī)軟件作為人類(lèi)創(chuàng)造性的智慧成果，其產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題已經(jīng)成為了當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容之一。文章主要通過(guò)典型案例深入探究造成計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的多種原因，并針對(duì)性地提出預(yù)防及保護(hù)措施。

一、引言

你的電腦是否曾經(jīng)提醒過(guò)你：您是盜版軟件的受害者。但是對(duì)此提醒好像大部分的人都不以為然，甚至有的人覺(jué)得不僅不是受害者還是受益者。仔細(xì)計(jì)算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版Windows XP、盜版殺毒軟件、盜版Microsoft Office……因?yàn)槟阆硎芰肆畠r(jià)的盜版軟件帶來(lái)的便利。可是你有沒(méi)有想過(guò)自己侵犯了軟件企業(yè)的權(quán)益。

2005年9月，西寧某公司未經(jīng)北京北大方正電子有限公司許可，在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)的一臺(tái)兼容機(jī)上安裝了盜版的方正軟件系統(tǒng)。西寧某廠在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的激光照排機(jī)主控制電腦上安裝了方正軟件系統(tǒng)，據(jù)調(diào)查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業(yè)的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴(yán)重侵犯該公司的著作權(quán)為由，向西寧市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求西寧某公司和某廠停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

QQ的軟件著作權(quán)是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對(duì)QQ做出的多項(xiàng)改動(dòng)得到了許多用戶(hù)的喜愛(ài)。這些改動(dòng)包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲(chóng)版上捆綁了其他網(wǎng)絡(luò)公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權(quán)，并警告后者停止傳播珊瑚蟲(chóng)QQ。而陳壽福也有所行動(dòng)。他設(shè)計(jì)出一種非侵入性的軟件補(bǔ)丁讓自己的程序成為獨(dú)立的軟件，并能夠在同一臺(tái)電腦上與騰迅QQ并列運(yùn)行。但到了2003年，他又開(kāi)始對(duì)外提供珊瑚蟲(chóng)QQ。到了2006年，面對(duì)珊瑚蟲(chóng)QQ受歡迎程度呈有增無(wú)減的趨勢(shì)，騰迅以侵犯其軟件著作權(quán)為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬(wàn)元（折合6.8萬(wàn)美元）。這場(chǎng)官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬(wàn)元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報(bào)案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱(chēng)，陳壽福侵犯了騰迅的著作權(quán)并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。

二、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的原因分析

1、軟件登記不被重視

按照我國(guó)頒布實(shí)施的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)登記采取自愿原則，登記與否不影響其開(kāi)發(fā)完成的軟件著作權(quán)產(chǎn)生和軟件著作權(quán)的商業(yè)運(yùn)作。由于登記并不影響實(shí)際權(quán)利的享有，故很多企業(yè)認(rèn)為軟件是否進(jìn)行登記并不重要。然而，登記最大的作用就是對(duì)權(quán)利的公示性。而且由于軟件著作權(quán)程序不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)，其存在方式是以虛擬數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)中，易丟失，因此，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)軟件著作權(quán)的登記工作，可以減輕在侵權(quán)訴訟中的權(quán)屬舉證責(zé)任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本。

一方面，軟件登記機(jī)關(guān)在軟件著作權(quán)登記的具體工作中，按照我國(guó)保護(hù)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)，并參照有關(guān)軟件技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)在軟件登記申請(qǐng)中的法律關(guān)系和技術(shù)狀態(tài)出現(xiàn)的“顯而易見(jiàn)”的問(wèn)題進(jìn)行必要的審查，努力做到將軟件著作權(quán)糾紛隱患消除在萌芽狀態(tài)，以減少軟件著作權(quán)糾紛；另一方面,企業(yè)在遭遇軟件著作權(quán)侵權(quán)的情況下，作為軟件著作權(quán)的權(quán)利人，有舉證證明權(quán)利所有的義務(wù)。在軟件著作權(quán)沒(méi)有登記的情況下，企業(yè)需要將軟件獨(dú)立研發(fā)的原始資料全部以及研發(fā)的最初時(shí)間等呈現(xiàn)出來(lái)才能證明自己系正當(dāng)權(quán)利人。而有時(shí)由于時(shí)間問(wèn)題或企業(yè)對(duì)資料保管上存在缺漏，導(dǎo)致軟件開(kāi)發(fā)的原始資料丟失，此時(shí)要主張自己是軟件著作權(quán)人，就比較困難，從而導(dǎo)致侵權(quán)訴訟的敗訴。而在已經(jīng)進(jìn)行了軟件著作權(quán)登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權(quán)人無(wú)需對(duì)權(quán)利所屬再行舉證，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由對(duì)方提供相反的證據(jù)，從而降低了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

2、合同約定不夠明確

軟件著作權(quán)使用許可合同是指軟件著作權(quán)人在軟件著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)授權(quán)他人在合同規(guī)定的條件、范圍和時(shí)間內(nèi)使用其軟件，并通過(guò)這種授權(quán)而獲得報(bào)酬的合同。許可使用方式主要包括：獨(dú)占許可、獨(dú)家許可、普通許可。企業(yè)在簽訂軟件著作權(quán)使用許可合同中易忽略對(duì)使用方式、使用的權(quán)利范圍進(jìn)行明確約定。如企業(yè)原本意圖簽訂獨(dú)占許可合同，而未對(duì)使用方式進(jìn)行明確約定，使得軟件著作權(quán)人又將該軟件許可他人使用，導(dǎo)致企業(yè)支付了軟件使用費(fèi)后所生產(chǎn)的產(chǎn)品不具有市場(chǎng)獨(dú)立性，失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。另外對(duì)于約定使用的權(quán)利范圍不明確，由于現(xiàn)行法律規(guī)定，在軟件著作權(quán)使用許可中，對(duì)于合同中未作約定的權(quán)利，被許可方不得使用，故在軟件著作權(quán)許可使用合同中，應(yīng)對(duì)被許可的權(quán)利進(jìn)行列明，否則很容易在使用過(guò)程中造成權(quán)利受限或構(gòu)成侵權(quán)。

3、實(shí)質(zhì)性權(quán)利保護(hù)遭遇忽略

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十條規(guī)定：本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或數(shù)學(xué)概念等。因此，軟件著作權(quán)的保護(hù)并不能制止以不同方式表達(dá)同一構(gòu)思的實(shí)質(zhì)侵權(quán)。對(duì)于以不同方式表達(dá)同一構(gòu)思的實(shí)質(zhì)侵權(quán)如何保護(hù)，目前企業(yè)界尚不明了。特別是在目前利用反向工程獲取軟件結(jié)構(gòu)一般不認(rèn)定為侵犯軟件著作權(quán)的情況下，為防止此類(lèi)侵權(quán)，企業(yè)應(yīng)將用于特定產(chǎn)品的軟件與企業(yè)硬件產(chǎn)品相結(jié)合，申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，軟件一旦與產(chǎn)品硬件結(jié)合，在產(chǎn)品申請(qǐng)專(zhuān)利的情況下，對(duì)于軟件也就可以通過(guò)專(zhuān)利進(jìn)行保護(hù)。如此，對(duì)軟件就可以達(dá)到強(qiáng)保護(hù)的目的。

4、保密措施不夠嚴(yán)密

軟件反向工程是指將他人的目標(biāo)代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過(guò)程。雖然目前對(duì)于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理問(wèn)題理論界尚存在爭(zhēng)論。但在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)明確對(duì)于通過(guò)反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構(gòu)成侵權(quán)的。但同時(shí)規(guī)定：“當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”這里實(shí)際指的是對(duì)軟件作為商業(yè)秘密保護(hù)的闡述。但很多時(shí)候，企業(yè)軟件通常作為產(chǎn)品推向市場(chǎng)，市場(chǎng)的公開(kāi)化導(dǎo)致獲取產(chǎn)品途徑正當(dāng)化，此時(shí)，要防止他人通過(guò)反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過(guò)技術(shù)加密行為來(lái)進(jìn)行。我市目前軟件企業(yè)產(chǎn)品推向公開(kāi)化市場(chǎng)的并不多，主要是為特定企業(yè)定制軟件，另外很多企業(yè)為自身生產(chǎn)的需要，也有自行開(kāi)發(fā)的軟件。對(duì)此，企業(yè)一要加強(qiáng)內(nèi)部軟件的保密度，盡量減少非正當(dāng)途徑獲取軟件的幾率，同時(shí)也不能完全依賴(lài)于對(duì)軟件的商業(yè)秘密保護(hù)。對(duì)于軟件本身，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)技術(shù)加密手段，即使在他人通過(guò)不正當(dāng)途徑獲取軟件時(shí)，增加其反向工程的難度，減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，降低企業(yè)軟件開(kāi)發(fā)投資風(fēng)險(xiǎn)。

5、法律保護(hù)亟待完善

目前對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式主要包括專(zhuān)利保護(hù)、版權(quán)（著作權(quán)）、商業(yè)秘密保護(hù)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)和商標(biāo)保護(hù)。而在我國(guó)，主要通過(guò)《著作權(quán)法》實(shí)施對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)，同時(shí)我國(guó)出臺(tái)了專(zhuān)門(mén)的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，以專(zhuān)門(mén)立法的形式加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的專(zhuān)利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)，在我國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)體系中很少涉及。其中專(zhuān)利保護(hù)僅指我國(guó)專(zhuān)利局1993年的《專(zhuān)利審查指南》中的規(guī)定：涉及計(jì)算機(jī)程序本身或者數(shù)學(xué)方法本身的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)不能授予專(zhuān)利。同時(shí)又指出，如果一件含有計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)的主題能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因?yàn)樵搶?zhuān)利申請(qǐng)含有計(jì)算機(jī)程序而不授予專(zhuān)利權(quán)。而商標(biāo)保護(hù)是指軟件產(chǎn)品商品化后通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)防止盜版軟件的發(fā)行、出售等。

三、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的對(duì)策

根據(jù)多宗計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件的判例，再結(jié)合我國(guó)目前保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件方面應(yīng)從以下方面注意。

1、重視軟件登記，加強(qiáng)識(shí)別能力

軟件使用包括企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，也包括企業(yè)通過(guò)購(gòu)買(mǎi)或被許可使用他人軟件。對(duì)于企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，需要注意的是，由于軟件著作權(quán)的非唯一性，其他軟件開(kāi)發(fā)者通過(guò)獨(dú)立研發(fā)可以研發(fā)出與權(quán)利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權(quán)并不沖突，可以同時(shí)并存。此時(shí)，企業(yè)要做好著作權(quán)備案登記工作或保存好原始開(kāi)發(fā)資料，防止在使用過(guò)程中被他人指認(rèn)侵權(quán)，做好軟件登記工作，減少侵權(quán)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于企業(yè)購(gòu)買(mǎi)他人軟件使用過(guò)程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業(yè)應(yīng)通過(guò)正當(dāng)途徑購(gòu)買(mǎi)軟件，并保存好購(gòu)買(mǎi)軟件的正規(guī)發(fā)票。同時(shí)加強(qiáng)企業(yè)采購(gòu)人員對(duì)正版和盜版軟件的識(shí)別能力，降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。另外企業(yè)在簽訂軟件許可使用合同中，應(yīng)明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權(quán)利范圍、使用地域范圍和使用期限，對(duì)于利用被許可軟件再行開(kāi)發(fā)出新成果的歸屬雙方也可事先進(jìn)行約定。

2、重視自我保護(hù)，加強(qiáng)軟件加密

就企業(yè)軟件管理而言，第一，加強(qiáng)對(duì)軟件產(chǎn)品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對(duì)于核心技術(shù)人員，因?qū)τ谲浖幕驹怼?gòu)思等并不受軟件著作權(quán)的保護(hù)，因此，員工的流失必然存在對(duì)軟件著作權(quán)實(shí)質(zhì)侵權(quán)的威脅。因此，企業(yè)應(yīng)盡量保證技術(shù)核心人員的穩(wěn)定性。對(duì)其工作期間所開(kāi)發(fā)的軟件（包括自由開(kāi)發(fā)軟件）應(yīng)明確約定歸企業(yè)所有，并設(shè)立相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)制度。

對(duì)于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對(duì)于能夠與企業(yè)硬件產(chǎn)品結(jié)合的軟件，盡量與產(chǎn)品一起申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)。第三，對(duì)推向市場(chǎng)的軟件產(chǎn)品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，通過(guò)實(shí)施品牌戰(zhàn)略加強(qiáng)對(duì)軟件產(chǎn)品的保護(hù)。

3、重視法律維權(quán)，加強(qiáng)侵權(quán)舉證

當(dāng)企業(yè)不可避免地遭遇到計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛時(shí)，如何適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行舉證，成為訴訟勝敗的關(guān)鍵點(diǎn)。企業(yè)遭遇侵權(quán)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)提供作為權(quán)利人的證據(jù)，軟件著作權(quán)進(jìn)行登記的重要性也就在這里體現(xiàn)了。由于登記的公示性，只要沒(méi)有相反的證據(jù)，軟件著作權(quán)的登記人就是理所當(dāng)然的著作權(quán)人。對(duì)于沒(méi)有登記的軟件著作權(quán)，權(quán)利人可以提供軟件源程序、軟件首次開(kāi)發(fā)完成的時(shí)間等證據(jù)證明自己是著作權(quán)人。其次，需要舉證的就是侵權(quán)事實(shí)的存在。對(duì)于這一塊舉證，企業(yè)通常存在難度。因?yàn)橐话闱謾?quán)發(fā)生地都不在企業(yè)控制范圍內(nèi)，企業(yè)也沒(méi)有相應(yīng)的適當(dāng)途徑能夠進(jìn)入侵權(quán)地。對(duì)于盜版軟件銷(xiāo)售中侵權(quán)行為的取證，可采用三種方式。

公證取證方式，由權(quán)利人與公證機(jī)關(guān)工作人員一起作為購(gòu)買(mǎi)者購(gòu)買(mǎi)盜版軟件，并就所購(gòu)軟件進(jìn)行封存以及對(duì)整個(gè)購(gòu)買(mǎi)過(guò)程進(jìn)行公證。這樣的公證，在民事侵權(quán)訴訟中，如果沒(méi)有相反的證據(jù)，一般都能夠得到確認(rèn)。對(duì)于軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的公證取證中，應(yīng)注意的是，由于計(jì)算機(jī)軟件不同于其他著作權(quán)，通過(guò)一般的拍照、復(fù)制等公證保全方式有時(shí)并不能達(dá)到證據(jù)所應(yīng)有的證明力，因此，在計(jì)算機(jī)侵權(quán)取證中，應(yīng)盡量聘請(qǐng)專(zhuān)家或?qū)I(yè)鑒定機(jī)構(gòu)參與取證，增加證據(jù)的證明力；通過(guò)行政執(zhí)法手段對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定。在公證機(jī)關(guān)工作人員無(wú)法進(jìn)入的侵權(quán)地，無(wú)法通過(guò)公證取證的方式進(jìn)行證據(jù)收集，此時(shí)可通過(guò)版權(quán)局對(duì)侵權(quán)地進(jìn)行查處，對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)定的侵權(quán)行為，在沒(méi)有相反的證據(jù)情況下，法院都予以直接認(rèn)定；申請(qǐng)法院進(jìn)行證據(jù)保全，但申請(qǐng)證據(jù)保全一般應(yīng)提供侵權(quán)存在的初步資料，否則法院一般不予采納。

不難看出，打擊軟件侵權(quán)將是一項(xiàng)艱巨和長(zhǎng)期的任務(wù)。除了集中打擊行動(dòng)之外，我們必須建立防控一體化的反侵權(quán)制度體系。

篇10

關(guān)鍵詞: 軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán);法律保護(hù)

對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件,世界各國(guó)大多數(shù)在版權(quán)范圍內(nèi)立法加以保護(hù),我們和美國(guó)也不例外。我國(guó)《著作權(quán)發(fā)》第三條第八款和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《軟件條例》)明確規(guī)定對(duì)計(jì)算機(jī)軟件給予保護(hù),美國(guó)《版權(quán)法》和《數(shù)字版權(quán)千年法案》也明文規(guī)定對(duì)計(jì)算機(jī)軟件給予保護(hù)。我國(guó)和美國(guó)在計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)方面的立法思想基本上相同,但在一些具體問(wèn)題的處理上卻存在不少差異。

1權(quán)利主體

我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利主體是“作者”和“其他依照本法享有著作權(quán)的公民,法人或者法人單位”著作權(quán)第十一條對(duì)“作者”又做出了擴(kuò)充定義,即“創(chuàng)作作品的公民是作者”,由法人或者非法人單位主持,代表法人或者非法人單位意志創(chuàng)作,并由法人或者非法人單位承擔(dān)責(zé)任的作品,法人或者非法人單位視為作者。《軟件條例》所規(guī)定的主體則是“軟件開(kāi)發(fā)者”,即“實(shí)際組織進(jìn)行開(kāi)發(fā)工作,或提供工作條件以完成軟件開(kāi)發(fā),并對(duì)軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者非法人單位,依靠自己具有的條件完成軟件開(kāi)發(fā),并對(duì)軟件承擔(dān)責(zé)任的公民。”美國(guó)版權(quán)法第201條規(guī)定,“作品的版權(quán)屬于作品的作者,合作作品的作者共同對(duì)作品擁有。”有雇傭關(guān)系產(chǎn)生的作品,除非合作雙方在共同簽署的文本上另有約定,否則版權(quán)由雇主或投資獲得作品的其他人擁有。

我們和美國(guó)法律規(guī)定類(lèi)似,都規(guī)定著作權(quán)為雇主或投資方所有,這也是世界上大多數(shù)國(guó)家的通行做法。由于這種軟件一般都是有多個(gè)作者合作完成的,作者的權(quán)益可以通過(guò)其工作報(bào)酬來(lái)體現(xiàn),其報(bào)酬完全可以通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)達(dá)到比較合理的水平,從而保護(hù)其創(chuàng)作的積極性。

2軟件保護(hù)的范圍

我國(guó)《著作權(quán)法》明確地將計(jì)算機(jī)軟件列入了作品分類(lèi)中,《軟件條例》更規(guī)定計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔都是著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象,計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序,源程序指可以人工識(shí)別而機(jī)器無(wú)法識(shí)別的程序,目標(biāo)程序指源程序進(jìn)過(guò)機(jī)器編譯后可以由機(jī)器識(shí)別的程序。《軟件條例》規(guī)定同一程序的源文件和目標(biāo)文本視為同一作品。文檔則包括用自然語(yǔ)言或者形式化語(yǔ)言所編寫(xiě)的文字資料和圖標(biāo),用來(lái)描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能、規(guī)格、開(kāi)況,測(cè)試結(jié)果及使用方法,如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶(hù)手冊(cè)等《軟件條例》同時(shí)規(guī)定對(duì)軟件的保護(hù)不能擴(kuò)大到開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過(guò)程和運(yùn)行方法。美國(guó)版權(quán)法沒(méi)有直接將計(jì)算機(jī)軟件列入作品分類(lèi),1980年12月美國(guó)國(guó)會(huì)又通過(guò)版權(quán)法修正案,在版權(quán)法第101條的定義中增加了“計(jì)算機(jī)程序”一條,將其定義為“直接或間接作用于計(jì)算機(jī)以產(chǎn)生一定結(jié)果的一組詞句或指令”,從而正式把計(jì)算機(jī)軟件列入著作權(quán)保護(hù)的客體。同時(shí)美國(guó)版權(quán)法第102條又明文規(guī)定:著作權(quán)保護(hù)不能延及體現(xiàn)作品中的思想、程序、過(guò)程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則或者發(fā)現(xiàn),無(wú)論其以何形式在作品中得到描述、解釋、說(shuō)明和體現(xiàn)。在歐美版權(quán)法體系中,廣為接受的是這樣一種觀念:版權(quán)法只應(yīng)保護(hù)作品的形式,而不延及其內(nèi)在思想。在美國(guó),這種觀念表現(xiàn)得更為明顯,從以上列舉的法律條文來(lái)看,我國(guó)和美國(guó)的立法均體現(xiàn)了這種觀念。比較來(lái)看,我國(guó)和美國(guó)關(guān)于軟件保護(hù)的立法思想基本一致,而我國(guó)對(duì)軟件的保護(hù)范圍還要稍大一些。

3軟件著作權(quán)的保護(hù)期限

我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的一般客體的保護(hù)期為作者終生及死亡后50年,但《軟件條例》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件做出了特殊規(guī)定,即規(guī)定軟件的保護(hù)期為25年,期滿前權(quán)利人可申請(qǐng)延長(zhǎng)25年,但最長(zhǎng)不超過(guò)50年。美國(guó)則把軟件保護(hù)期定為作者終生加死后50年,雇傭作品、匿名或筆名作品首次出版起75年,或自創(chuàng)出完成之日起100年,以較早到期者為準(zhǔn)。

我國(guó)把軟件著作權(quán)的保護(hù)期定25年,其原因主要是考慮到軟件壽命短的特點(diǎn)。美國(guó)給予軟件著作權(quán)更長(zhǎng)的保護(hù)期,無(wú)疑是為了切實(shí)保護(hù)著作權(quán)人的利益,但不適合軟件自身的特點(diǎn),相比較而言,我國(guó)軟件立法的保護(hù)期更具可行性和靈活性(可以申請(qǐng)延續(xù))。

但是,隨著我國(guó)加入世界貿(mào)易組織,我國(guó)軟件著作權(quán)保護(hù)又面臨另一個(gè)問(wèn)題:《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)第10條第1款明確規(guī)定:“無(wú)論以源代碼或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序,均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護(hù)”。所謂作為文字作品給予保護(hù),指無(wú)需履行任何手續(xù),文字作品一旦形成,保護(hù)期就為作者終生再加50年。顯然,TRIPS協(xié)議規(guī)定的軟件保護(hù)期要比我國(guó)規(guī)定的軟件保護(hù)期長(zhǎng),我國(guó)入世后,軟件著作權(quán)保護(hù)期如何與世界接軌,值得進(jìn)一步探討。

4軟件著作權(quán)人的權(quán)利及其限制

在著作權(quán)人所享權(quán)利的內(nèi)容上,我國(guó)《軟件條例》第九條規(guī)定軟件著作權(quán)人享有下列的各項(xiàng)權(quán)利:發(fā)表權(quán)、開(kāi)發(fā)者身份權(quán)、使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)。其中使用權(quán)包括以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利。美國(guó)法律則規(guī)定軟件著作權(quán)人享有復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、發(fā)表權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、傳播權(quán)、表演權(quán)、展示權(quán)等。從這些權(quán)利的性質(zhì)上看,兩國(guó)規(guī)定的著作權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容基本相同,只是我國(guó)軟件著作權(quán)人除享有美國(guó)法律中規(guī)定的財(cái)產(chǎn)外,還享有軟件開(kāi)發(fā)者的身份權(quán),即表明開(kāi)發(fā)者身份的權(quán)利以及在軟件署名的權(quán)利,由于英美法系國(guó)家在立法觀念上認(rèn)為著作權(quán)是個(gè)人財(cái)產(chǎn),和個(gè)人所擁有的其他沒(méi)有什么不同,故在美國(guó)法律中沒(méi)有規(guī)定軟件著作權(quán)人的身份權(quán)。

在對(duì)軟件著作權(quán)人的權(quán)利限制上,美國(guó)版權(quán)法第117條允許軟件產(chǎn)品的擁有者在需要和計(jì)算機(jī)一起使用軟件時(shí),對(duì)軟件進(jìn)行復(fù)制和改編。美國(guó)《數(shù)字版權(quán)千年法案》第三部分?jǐn)U大了美國(guó)版權(quán)法第117條規(guī)定的有關(guān)使用計(jì)算機(jī)程序的免責(zé)范圍,允許計(jì)算機(jī)的擁有者或租用者在維護(hù)和修理計(jì)算機(jī)的過(guò)程中復(fù)制或授權(quán)復(fù)制計(jì)算機(jī)程序,但必須要在維護(hù)和修理工作完成后銷(xiāo)毀軟件的復(fù)制權(quán)。可以看出,對(duì)軟件著作權(quán)人權(quán)利的限制,我國(guó)的規(guī)定更為嚴(yán)格,操作性也較強(qiáng),實(shí)際上這是我國(guó)立法借鑒了美國(guó)立法、司法兩方面的結(jié)果,應(yīng)該說(shuō),這種做法是十分值得肯定的。

5軟件侵權(quán)的法律救濟(jì)

在軟件侵權(quán)與救濟(jì)方面,我國(guó)《軟件條例》第三十條列舉了侵犯軟件著作權(quán)人的種種表現(xiàn)形式,在救濟(jì)上也規(guī)定了根據(jù)不同情況,承擔(dān)停止侵害,消除影響,賠禮道歉,賠償損失等民事責(zé)任及沒(méi)收非法所得,罰款等行政處罰,以至于對(duì)侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的,追究刑事責(zé)任。比較而言,美國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定則要詳細(xì)得多。概括來(lái)說(shuō),根據(jù)美國(guó)版權(quán)法501條到第511條的規(guī)定,凡侵犯該法第106條至第118條規(guī)定的版權(quán)所有人專(zhuān)有權(quán)利的行為,皆為侵權(quán)。法律救濟(jì)包括:禁令、沒(méi)收和處罰侵權(quán)物品、損害賠償及附加利潤(rùn)賠償、法定賠償、承擔(dān)訴訟費(fèi)和律師費(fèi)等民事救濟(jì)以及刑事處罰。比較我國(guó)法律規(guī)定的侵權(quán)救濟(jì),美國(guó)法的確有其獨(dú)到之處和很強(qiáng)的可操作性如法院判決敗訴方支付勝訴方的全部訴訟費(fèi)用和律師費(fèi),刑事處罰可以判處2500美元至5萬(wàn)美元罰金或一至二年監(jiān)禁,或者二者并罰等,無(wú)疑可供我國(guó)立法者予以借鑒和參考。

結(jié)語(yǔ)

從以上分析不難看出,在涉及軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí),美國(guó)法律界近年來(lái)的傾向是:縮小版權(quán)保護(hù)范圍,防止壟斷,為新軟件的開(kāi)發(fā)者創(chuàng)造寬松的發(fā)展環(huán)境。我國(guó)軟件業(yè)尚處于起步階段,在涉及計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)糾紛時(shí),應(yīng)充分借鑒美國(guó)正反兩反面的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),謹(jǐn)慎把握軟件保護(hù)的尺度,在尊重投資者利益的前提下,使新的軟件開(kāi)發(fā)者能夠在版權(quán)保護(hù)的范圍內(nèi)充分利用和借鑒已有成果,并發(fā)出具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的軟件產(chǎn)品,從而促進(jìn)我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)和信息服務(wù)業(yè)的快速發(fā)展。

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