金融信托法范文

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關(guān)鍵詞：信托業(yè)，法制建設(shè)，金融特點(diǎn)

信托業(yè)是金融的重要支柱產(chǎn)業(yè)之一。1979年，隨著中國國際信托投資公司的成立，我國的信托業(yè)獲得重生。但是，直到如今，已有20多年歷史的我國信托業(yè)仍沒有取得大的進(jìn)展。本文認(rèn)為，信托業(yè)沒有獲得發(fā)展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一種根本缺陷。有鑒于此，本文擬通過對信托業(yè)發(fā)展特點(diǎn)的分析，探討我國金融信托業(yè)的法制建設(shè)問題。

信托業(yè)的靈活性特點(diǎn)及其影響

信托業(yè)與法律的關(guān)系既互相排斥又密不可分，這種關(guān)系反映了信托業(yè)的靈活特性。并且，這種復(fù)雜的關(guān)系在信托業(yè)起源時即已注定了。

信托起源于西歐的“尤斯”制，它與西歐的土地制度密切相關(guān)。尤斯制的含義是由土地占有人（委托人）將土地交給受托人代為掌管，受托人將土地上的收益交給委托人指定的受益人，受益人享有對土地收益的權(quán)利。這種制度，實(shí)際上是對所有權(quán)的暫時分割，委托人對土地享有使用權(quán)和受益權(quán)。通過尤斯制，土地占有人實(shí)現(xiàn)了土地的自由轉(zhuǎn)移，受托人將土地收益交給委托人或委托人指定的受益人如教會。這樣既規(guī)避了法律的轉(zhuǎn)讓限制，又達(dá)到了自己的目的。

從以上對于信托起源的考察，可以發(fā)現(xiàn)，信托起源于對法律的規(guī)避。這是信托業(yè)與其他行業(yè)在與法律的關(guān)系方面最大的不同點(diǎn)，這種不同點(diǎn)也一直保持到現(xiàn)代—信托設(shè)計具有很大的靈活性，信托業(yè)務(wù)紛繁復(fù)雜，無法整齊劃一。但另一方面，信托業(yè)的發(fā)展又必須依賴于法律的保護(hù)。由于信托行為涉及委托人、信托人和受益人三方面的權(quán)利義務(wù)，關(guān)系較為復(fù)雜。且這種信托關(guān)系往往持續(xù)時間較長，并伴隨著財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。特別是在現(xiàn)代社會，信托一般由商業(yè)性的機(jī)構(gòu)如信托公司和銀行信托部經(jīng)營，如何對它們的行為進(jìn)行規(guī)范。這一切，都決定了現(xiàn)代信托業(yè)必須要有嚴(yán)格而有明確的法律來保障，只有這樣，信托機(jī)制才能夠順利運(yùn)行。

總之，一方面，信托業(yè)因?yàn)殪`活性而常被用來規(guī)避法律；另一方面，信托業(yè)又極需要法律的保護(hù)。這就對信托法律的制定帶來極大地挑戰(zhàn)。

在英美國家，這種靈活性還是可以較容易解決的，因?yàn)橛⒚绹乙耘欣鳛榉ɡ硪罁?jù)，在必要時可以根據(jù)具體情形做出變通，具有較大的靈活性，能夠在很大程度上適應(yīng)信托業(yè)的發(fā)展和需要。但在大陸法系國家，法律規(guī)定以條律為特點(diǎn)，在靈活性方面遠(yuǎn)不如英美法系國家。所以，對于信托業(yè)的靈活性往往難于適應(yīng)，信托成為法律監(jiān)管的一個難點(diǎn)。如果法律對信托業(yè)規(guī)定過嚴(yán)，因?yàn)槭袌霰旧泶嬖谥淮_定性，往往造成信托業(yè)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，而限制信托業(yè)的發(fā)展。如果法律規(guī)定松弛，又會因?yàn)榉缮辖o信托業(yè)留下的口子太大，容易造成市場的不規(guī)范，從而產(chǎn)生投機(jī)行為，這也不利于信托業(yè)的發(fā)展。

不過，在法律以條文規(guī)定為特點(diǎn)的國家，也可以制定出具有較好操作性的信托業(yè)法律。這需要在充分理解上述靈活性特點(diǎn)基礎(chǔ)上，還要對現(xiàn)代信托業(yè)的復(fù)雜性特點(diǎn)有深刻的理解。

信托業(yè)的復(fù)雜性特點(diǎn)及其影響

在對于信托業(yè)的內(nèi)涵，人們對它的認(rèn)識還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。這從信托業(yè)的定義中就可以看出。迄今為止，還沒有一個令人完全滿意的定義。有人認(rèn)為，“簡單地說，信托就是一種轉(zhuǎn)移財產(chǎn)并加以管理的設(shè)計。”即信托公司受客戶委托，管理其財產(chǎn)，并在信托契約到期后，將財產(chǎn)及管理期間的收益，交給客戶指定的人。但它至少沒有把保證信托包含進(jìn)來。

信托業(yè)如此復(fù)雜，包含的范圍如此之廣，以至于要給它下一個確切的定義確實(shí)很困難。因?yàn)閹缀跛惺虑槎伎梢耘c信托掛上關(guān)系，如公司信托、個人信托和公益信托等等，正是由于信托業(yè)務(wù)普遍很復(fù)雜，信托公司常常被稱為“金融百貨公司”。

其實(shí)，從法律規(guī)范的角度而言，也沒有必要非得有一個精確的定義。制定法律并非僅需要概念，它更需要確定要為之實(shí)施法律的范圍。確定一個較為合適的信托法律實(shí)施的范圍，可以有針對性地制定相關(guān)法律，不僅能夠極大地適應(yīng)信托業(yè)的復(fù)雜性，而且也能最大程度地解決信托的靈活性問題，從而提高了信托法律的可操作性。對于信托立法而言，要確定信托業(yè)的法制范圍，最好的辦法是先對信托業(yè)需要監(jiān)管的方面進(jìn)行分類，分別制定相關(guān)法律。通過對信托業(yè)進(jìn)行劃分，分別確定范圍以實(shí)現(xiàn)對信托業(yè)的管理，是信托法制建設(shè)的最好辦法。但是，由于有各種不同的標(biāo)準(zhǔn)，確定信托業(yè)的范圍，也是極不統(tǒng)一、極為復(fù)雜的。例如，按照信托關(guān)系發(fā)生的基礎(chǔ)分類，可分為自由信托和法定信托；按照信托服務(wù)對象劃分，可以分為個人信托和法人信托；按照信托目的劃分，又可以分為民事信托和商事信托，等等。

因此，要對信托業(yè)分類以便實(shí)施法制建設(shè)，必須要有一個合理的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)的建立，首先要能夠適應(yīng)時代的發(fā)展，不致于很快落伍；分類不能過于繁瑣，為每一個小業(yè)務(wù)項(xiàng)目制定一部法律也不現(xiàn)實(shí)；法律也要對信托業(yè)的各個領(lǐng)域基本涵蓋。

不同層次的信托法制建設(shè)

按照上述標(biāo)準(zhǔn)對信托業(yè)劃分監(jiān)管范圍，形成有關(guān)的法律，以適應(yīng)信托業(yè)靈活性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，可以更好的發(fā)展信托業(yè)。具體而言，根據(jù)不同調(diào)整對象的要求，信托法律可以分為三個層次。

信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解決各種信托關(guān)系的共通性規(guī)范，如信托的設(shè)立、變更和終止；信托財產(chǎn)的法律地位；信托關(guān)系人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，等等。這是整個信托業(yè)都必須遵守的法律，是信托業(yè)的根本大法。

信托業(yè)法。這是適應(yīng)現(xiàn)代社會信托由非營業(yè)組織向營業(yè)組織轉(zhuǎn)化的趨勢而制定的。由該法律規(guī)定市場準(zhǔn)入規(guī)則、業(yè)務(wù)范圍界定和業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則等等。對此的規(guī)定是在信托法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善監(jiān)管的結(jié)果，其專業(yè)性和針對性更強(qiáng)。

信托業(yè)專門法。針對一些較為成熟且很重要的信托業(yè)務(wù)，可以制定相關(guān)的專門法律予以規(guī)范。這一層次的法規(guī)調(diào)整的領(lǐng)域針對性最強(qiáng)，但每一部法規(guī)調(diào)整的信托業(yè)務(wù)范圍也更專門化了。根據(jù)信托標(biāo)的物的劃分，這一層次的立法可以分為兩個大的方面。

首先是金錢信托。金錢信托是投資管理類信托產(chǎn)品，由客戶即委托人將金錢委托給信托機(jī)構(gòu)，由信托機(jī)構(gòu)按委托人所設(shè)定的投資意愿框架內(nèi)投資。按照收益的不同，它有兩種基本形式。一種是信托投資，由信托機(jī)構(gòu)代為運(yùn)營信托金，所產(chǎn)生的收益和損失統(tǒng)由委托人負(fù)責(zé)，與信托機(jī)構(gòu)無關(guān)；一種是信托存款，由信托機(jī)構(gòu)運(yùn)用信托金，到期后信托機(jī)構(gòu)保證本金安全，并付給委托人一定的利息，如果信托金更有額外的收益，則還要付給委托人一定的紅利，即保本保息又分紅。無論是上述的兩種金錢信托產(chǎn)品或其它形式的信托產(chǎn)品，在當(dāng)前國內(nèi)外都非常流行，例如我國現(xiàn)在開放式基金和封閉式基金，或西方國家的年金信托，都為人們所熟悉。金錢信托現(xiàn)在已經(jīng)成為信托業(yè)發(fā)展的一個基本方向，其操作方法已經(jīng)基本成熟，通過專門信托立法對其加以規(guī)范是極為必要和可行的。

其次是普通財產(chǎn)管理信托。所謂普通財產(chǎn)，即除金錢之外的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，種類非常多，如地產(chǎn)、證券和發(fā)行公司債等等。各種信托業(yè)務(wù)性質(zhì)也有極大的差別，如發(fā)行公司債有資金融通的功能，遺囑信托則往往包含有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的功能。因?yàn)楦鞣N信托財物標(biāo)的不同，且信托行為性質(zhì)不同，對于一些常見的可以分別專門制定立法，如遺囑信托。而對于一些并非經(jīng)常的信托業(yè)務(wù)，如壽險信托等等，則可以通過加強(qiáng)第一個層次的信托法和第二個層次的信托業(yè)法，采取兼管的方式，以彌補(bǔ)第三個層次專門立法的不足。

綜上所述，信托的首要特點(diǎn)是靈活性，它起源于對于法律的違背，但它的發(fā)展又需要法律的保障。信托的第二個特點(diǎn)是復(fù)雜性，它涵蓋著眾多紛繁復(fù)雜的業(yè)務(wù)范圍。正是由于這兩個特點(diǎn)，對信托業(yè)進(jìn)行法制建設(shè)，就需要對信托業(yè)分別劃分監(jiān)管范圍，分而治之，只有這樣，才能有效地監(jiān)督和保障信托業(yè)的健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

篇2

8月1日，《徽商》雜志記者采訪了大志集團(tuán)董事長凌正先生。凌正言語果斷真誠，滿身浸透著企業(yè)家的干練和灑脫。從最初風(fēng)華正茂的熱血青年到現(xiàn)在享譽(yù)盛名的企業(yè)家，他先后從事過外貿(mào)、酒店、通信等行業(yè)。

2004年，隨著房地產(chǎn)行業(yè)的興起，凌正開始涉足房地產(chǎn)行業(yè)。他從一個普通的業(yè)務(wù)員坐起，靠多年的不懈努力和誠信的品質(zhì)，在2007年創(chuàng)辦了屬于自己的公司――大志房產(chǎn)公司。凌正以一個小門店起步，腳踏實(shí)地，穩(wěn)步前進(jìn)。誠實(shí)、誠信的經(jīng)營使得他贏得了社會各界的一致好評。經(jīng)過十年的耕耘，大志集團(tuán)已經(jīng)成為國內(nèi)資產(chǎn)實(shí)力和資本營運(yùn)能力一流的投資集團(tuán)公司。

“當(dāng)初只是出于興趣，覺得房地產(chǎn)行業(yè)是一個新興事物，未來有大發(fā)展。我對新事物有著好奇心，看準(zhǔn)了就堅持，并一直走到現(xiàn)在?！绷枵诮邮懿稍L時透露了自己的初衷。

打江山容易守江山難，無論是在順境或是逆境中，凌正都堅持誠信為本這一原則，一步一個腳印帶領(lǐng)企業(yè)發(fā)展不斷邁上新臺階。

當(dāng)記者談到大志集團(tuán)今后的發(fā)展時，董事長表示：“今年是大志集團(tuán)發(fā)展第十個年頭，這不僅是一個開始，也是一個嶄新時代的開端，面對時代賦予我們的機(jī)遇和重托，面對新的歷史條件和考驗(yàn)，集團(tuán)公司將總結(jié)前期發(fā)展的利弊得失，切實(shí)深化集團(tuán)內(nèi)部改革，緊緊圍繞國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向，開創(chuàng)大志集團(tuán)創(chuàng)新式、跨越式大發(fā)展，逐漸向全國布局，今后，大志集團(tuán)將建立起長期的發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃。

回憶多年的耕耘與收獲，從最初的業(yè)務(wù)員到現(xiàn)在多元化經(jīng)營的大集團(tuán)公司，都見證了凌正的廣闊胸懷和遠(yuǎn)見的視野。然而，年富力強(qiáng)的凌正沒有因?yàn)槭聵I(yè)的成功而沾沾自喜，停步不前，相反更大的志向在他胸中不斷的涌動。

2015年兩會，總理在政府工作報告中多次提到互聯(lián)網(wǎng)金融，并明確提到“互聯(lián)網(wǎng)金融異軍突起”和“促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展”。傳統(tǒng)金融向互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)型，金融服務(wù)普惠民生，已經(jīng)成為大勢所趨。大志牢牢抓住了這一新的發(fā)展機(jī)會。

2014年7月，安徽大志投資集團(tuán)和上海浩祿投資管理有限公司聯(lián)手打造了安捷財富P2P網(wǎng)貸平臺。將國際上先進(jìn)的理財模式與中國國情相融合，開啟了線下借貸，線上投資的全新模式。旨在為有融資及投資需求的小微企業(yè)和個人建立起高效、透明、安全、便捷的互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)。

同年，安捷財富平臺與第三方匯付天下支付平臺緊密合作，實(shí)現(xiàn)了客戶的資金完全由第三方平臺支付、回款及監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)了公司自營資金與客戶的資金徹底分離。

2015年4月，大志集團(tuán)旗下波士公司（安徽波士科技信息股份有限公司）與騰訊（騰訊控股有限公司）簽訂合作協(xié)議，正式成為戰(zhàn)略合作伙伴，全面開展“移動互聯(lián)網(wǎng)營銷――微商戶”的研發(fā)推廣工作。

“眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)時代金融的新生態(tài)。我總是樂意去接受和學(xué)習(xí)新的事物，而互聯(lián)網(wǎng)金融對公眾最大的改變是理念上的改變，用戶為王、產(chǎn)品有限、簡約極致的創(chuàng)新思維對傳統(tǒng)金融是顛覆性的巨大沖擊?！闭勂鸹ヂ?lián)網(wǎng)金融凌正董事長有著自己獨(dú)到的見解，“要想運(yùn)營一個好的網(wǎng)貸平臺，不僅要有創(chuàng)新的思想和強(qiáng)大的運(yùn)營能力，更要有風(fēng)險把控、資金托管、信息披露、內(nèi)部控制等全面管理能力。盡管風(fēng)險未知、監(jiān)管與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)缺失等因素為互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展蒙上了一層迷霧，但不可否認(rèn)的是，互聯(lián)網(wǎng)金融正在這片迷霧中快步疾行。而我們所運(yùn)營的安捷財富，就在這個互聯(lián)網(wǎng)時代中平穩(wěn)前進(jìn)，收獲頗豐。”

在談到安捷財富的發(fā)展時，凌正董事長表示，在大部分網(wǎng)貸平臺進(jìn)行激烈的線上客戶之爭的情況下，安捷財富將繼續(xù)保持線上線下同步發(fā)展。近十年的線下尋找優(yōu)良資產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)，完善的風(fēng)控體系；都將為線上客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和產(chǎn)品體驗(yàn)，線上安捷財富也將不斷吸引廣泛的資金并致力于金融創(chuàng)新，這樣的經(jīng)營模式大大規(guī)避了行業(yè)風(fēng)險，最終達(dá)到一個平衡互補(bǔ)的理想狀態(tài)。

安徽大志投資管理集團(tuán)成立至今已連續(xù)為多家企業(yè)融資，為企業(yè)解決了融資難問題，幫助企業(yè)渡過了難關(guān)。公司在風(fēng)險控制方面采取了六種措施：一、注重貸前對用款者個人的信譽(yù)、經(jīng)營能力和業(yè)務(wù)狀況等信息的收集；二、大額擔(dān)保實(shí)行項(xiàng)目評審委員會集體決策制；三、靈活運(yùn)用各種反擔(dān)保形式。如用款企業(yè)股權(quán)質(zhì)押、股東不動產(chǎn)抵押、特定存貨質(zhì)押；微小企業(yè)流動資產(chǎn)抵押，有固定收入的職工工資性擔(dān)保；以及貴金屬、有價票證為質(zhì)押的擔(dān)保、家族式擔(dān)保等。四、實(shí)行月結(jié)息和貸后回訪制度；五、杜絕公司人員私下舞弊；六、嚴(yán)格執(zhí)行操作流程，杜絕運(yùn)行中的差錯。

大志集團(tuán)2015年新的戰(zhàn)略規(guī)劃，更確立了到2020年公司總資產(chǎn)將實(shí)現(xiàn)50億的宏偉目標(biāo)。 安捷財富P2P網(wǎng)貸平臺作為大志集團(tuán)2014年著重打造的項(xiàng)目，僅上線半年交易金額就突破了3億，凌正表示，傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的簡單互聯(lián)網(wǎng)化，已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代人的借貸和投資理財需求，而P2P網(wǎng)絡(luò)借貸這一通過網(wǎng)絡(luò)促成借貸投資的全新模式開始被人們接受。

在企業(yè)快速發(fā)展中，凌正十分重視團(tuán)隊建設(shè)，他認(rèn)為，無論是企業(yè)的發(fā)展還是事業(yè)的發(fā)展都需要人才支撐。在人才管理上，凌正做到人盡其才，努力創(chuàng)造一個寬松的環(huán)境。同時，公司建立一套完善的社會保障制度，使員工有一種歸屬感。大家心往一處想、勁往一處使，為大志集團(tuán)的發(fā)展帶來了不竭的動力源泉。

篇3

關(guān)鍵詞：財富管理；高凈值客戶；信托公司

中圖分類號：F83

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1673-291X（2012）31-0062-02

自從財富財產(chǎn)制度確立以來，財富管理一直被作為一種財富保障的方式、資產(chǎn)管理的方式和經(jīng)濟(jì)治理的重要方式。隨著貨幣的興起和經(jīng)濟(jì)金融化這個趨勢，財富管理演變成為金融機(jī)構(gòu)或者資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，利用它掌握的客戶信息和金融產(chǎn)品，幫助客戶實(shí)現(xiàn)理財目標(biāo)的一系列服務(wù)過程。2008年國際金融危機(jī)對全球財富管理市場產(chǎn)生了強(qiáng)烈的沖擊，發(fā)生了新的變化。中國財富市場的崛起吸引了眾多金融機(jī)構(gòu)的關(guān)注，中國高凈值財富人群總體可投資資產(chǎn)的分配中，信托領(lǐng)域所占份額僅在4%~5%左右，信托業(yè)開展財富管理業(yè)務(wù)的潛力巨大，財富管理業(yè)務(wù)是信托業(yè)未來的藍(lán)海。

一、后金融危機(jī)時代財富管理的發(fā)展趨勢

（一）新興市場的財富分布和投資增長迅速

目前歐美發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)陷入困境，財富市場增長速度減緩。2008—2011年間，歐美市場的復(fù)合增長率只有6.3%，而新興市場中亞洲地區(qū)復(fù)合增長率達(dá)到20%，財富份額占全球財富份額的比重達(dá)到26%。在全球的財富管理市場中，中國最有吸引力，中國財富市場的崛起，已經(jīng)成為全球財富管理的重要趨勢，中國財富管理的市場空間非常廣闊。

（二）客戶財富管理的需求多元化

金融危機(jī)之后，投資者更加深刻的認(rèn)識風(fēng)險，風(fēng)險偏好趨于中性和穩(wěn)健。貝恩咨詢調(diào)查顯示，2011年全球約70%的投資者傾向于在控制風(fēng)險的前提下獲得中等的收益。價值偏好方面，追求更多的財富目標(biāo)的重要性下降，追求高質(zhì)量的生活，財富安全，財富繼承、子女教育的偏好明顯上升。產(chǎn)品和服務(wù)偏好多元化的配置，特別是橫跨貨幣、資本、房地產(chǎn)、貴金屬、衍生品、私募股權(quán)、藝術(shù)品這種市場的綜合性理財方案受到歡迎。

（三）財富管理投資組合變化顯著

房地產(chǎn)投資占比趨于下降，房地產(chǎn)中實(shí)物投資的比重降低，而房地產(chǎn)的投資信托基金的比例迅速上升；另類投資受到關(guān)注，私募股權(quán)、對沖基金、結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品等增速迅猛。結(jié)構(gòu)性的產(chǎn)品在過去兩年的增長率高達(dá)160%。

（四）財富管理的盈利模式發(fā)生變化

財富管理長期以來的盈利來源主要在于帶給客戶交易所收取的傭金，比重高達(dá)90%。但是這種方式，容易導(dǎo)致財富管理機(jī)構(gòu)和客戶之間容易發(fā)生利益沖突?，F(xiàn)在財富管理的盈利模式逐漸的變?yōu)榘凑湛蛻舻馁Y產(chǎn)規(guī)模和理財方案的知識含量收費(fèi)。這樣可以有效的避免這種利益沖突，減少客戶承擔(dān)的風(fēng)險。

二、中國的財富管理發(fā)展現(xiàn)狀

（一）財富管理需求顯著增長

近年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速發(fā)展，財富人士的數(shù)量快速增加，財富積累出現(xiàn)集中趨勢。波士頓咨詢公司的《2012年全球財富報告》中指出，在大量首次公開募股及主要由企業(yè)家產(chǎn)生的新增財富的推動下，中國的百萬美元資產(chǎn)家庭數(shù)量有望繼續(xù)保持強(qiáng)勁增長，至2012年底，全國個人擁有的可投資資產(chǎn)總額預(yù)計達(dá)到62萬億元人民幣，高凈值家庭總數(shù)將達(dá)到121萬戶。報告預(yù)測，從2011年底至2016年，中國的財富增長速度預(yù)計會達(dá)到15%，超過全球每年的平均增速。

在高凈值財富增加的同時，后危機(jī)時期的全球經(jīng)濟(jì)震蕩不斷，在中國高通脹和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的大背景下，越來越多的高凈值人群認(rèn)識到財富保值增值、資產(chǎn)配置和風(fēng)險管理的重要性。財富管理需求的急劇增加，催大了中國的財富管理市場，吸引了中外金融機(jī)構(gòu)的高度關(guān)注，銀行、券商、信托、保險、基金、第三方理財公司等紛紛涌入財富管理領(lǐng)域，借助各自優(yōu)勢，各種新型投資工具層出不窮，投資渠道日益多元化，中國財富管理業(yè)務(wù)逐步走上正軌。

（二）財富管理業(yè)務(wù)發(fā)展情況

目前中國的財富管理業(yè)務(wù)僅處于初級發(fā)展階段，業(yè)務(wù)的形式與內(nèi)容還不夠完善，主要體現(xiàn)在：一是以客戶為中心的資產(chǎn)配置的轉(zhuǎn)變才剛開始；二是產(chǎn)品結(jié)構(gòu)雷同、形式單一，產(chǎn)品推介和增值服務(wù)不夠深入；三是專業(yè)人才和產(chǎn)品類型的缺乏是阻止財富管理服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)一步發(fā)展的瓶頸；四是金融機(jī)構(gòu)之間的業(yè)務(wù)競爭激烈，銀行、信托公司、基金公司、保險公司和證券公司都對財富管理市場虎視眈眈，想從中分得一杯羹。

三、中國信托公司財富管理業(yè)務(wù)的發(fā)展策略分析

（一）信托公司的未來發(fā)展方向

第一，財富管理不僅僅是信托公司行業(yè)的未來模式，也是整個理財市場或者金融市場各類機(jī)構(gòu)共同的發(fā)展模式。信托公司獨(dú)家能做的業(yè)務(wù)，其他類型金融機(jī)構(gòu)都在紛紛效仿；信托公司或許也要通過各種方式去切其他類型機(jī)構(gòu)的蛋糕了。這就是所謂“大信托”的現(xiàn)象，前年、去年的時候這些似乎還是端倪，現(xiàn)在已經(jīng)非常明晰和確定了。所以，信托公司確定自己的方向，應(yīng)把自己放在更大的金融市場變遷的背景下。第二，中國金融市場近年來發(fā)展較快，變化不斷，今后變化會更快，但萬變不離其宗的是為客戶提供服務(wù)。這是信托公司確定未來方向的基本出發(fā)點(diǎn)。從這個角度看，未來信托公司可能分為專門私人客戶服務(wù)的、企業(yè)客戶服務(wù)或?yàn)榻鹑谑袌鐾瑯I(yè)服務(wù)的不同類型。當(dāng)然，這個分類可能還可以細(xì)分，不同的公司可以在其中組合選擇，又生成專業(yè)化或綜合化的不同發(fā)展類型。

（二）高端財富管理市場的競爭格局

毫無疑問，整個金融市場的競爭將會越來越激烈，高端財富管理市場的競爭尤其激烈。過去的競爭比較多的是金融同業(yè)間的競爭，比如銀行與銀行、信托與信托，現(xiàn)在已經(jīng)逐漸發(fā)展到行業(yè)間的競爭，未來一定是全市場范圍的競爭，甚至大批非持牌金融機(jī)構(gòu)也來參與這個市場。

這個過程中，信托公司的牌照優(yōu)勢、甚至我們現(xiàn)在還以此為傲的制度優(yōu)勢都將逐步消失。當(dāng)然，其他機(jī)構(gòu)的相應(yīng)優(yōu)勢也會逐步消失，那就要比拼公司的產(chǎn)品、服務(wù)、品牌這些內(nèi)在的能力了。進(jìn)軍財富管理市場其實(shí)意味著迎接全新而艱巨的挑戰(zhàn)，富人們不僅看某家公司富麗堂皇的貴賓廳、豪車和游艇，他更看重的是這家公司的投資管理能力、解決問題的能力和效率以及對他和家庭生活質(zhì)量、境界的提升。這些要求對信托公司而言，意味著巨額的投入、長期的堅持以及管理的磨煉，還要面臨來自市場的競爭壓力。

（三）信托公司開展財富管理的發(fā)展策略

信托公司做好財富管理應(yīng)當(dāng)對三件事有認(rèn)識：一是財富管理是什么，簡單地說，它不是銷售又離不開銷售；二是公司的資源稟賦或基礎(chǔ)在哪里；三是公司進(jìn)入這個市場的目標(biāo)是什么。這三個問題解決之后，才是如何做的問題。信托公司開展財富管理業(yè)務(wù)的大致思路是：第一，以客戶需求為中心，以資產(chǎn)配置實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的量身定制。財富管理的核心在于資產(chǎn)配置和組合運(yùn)用，最關(guān)鍵的就是改善產(chǎn)品供給能力、堅持從客戶需求出發(fā)進(jìn)行產(chǎn)品的開發(fā)設(shè)計，以產(chǎn)品鎖定客戶。第二，加強(qiáng)品牌建設(shè)，實(shí)施交叉銷售和聯(lián)盟合作策略。信托公司應(yīng)將品牌建設(shè)突破點(diǎn)，通過多種形式整合資源，以點(diǎn)帶面，全方位地傳播宣傳信托公司財富管理品牌，持續(xù)提升品牌價值。第三，提供綜合化產(chǎn)品服務(wù)，完善客戶服務(wù)內(nèi)容。合理配置經(jīng)濟(jì)資源和人力資源。信托公司根據(jù)財富管理業(yè)務(wù)的特點(diǎn)、區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，合理配置劃分業(yè)務(wù)部門、設(shè)置分支機(jī)構(gòu)和資源配置，招募大批知識面廣、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、敢于競爭、懂技術(shù)、會管理的高素質(zhì)、復(fù)合型的人才。第四，推進(jìn)優(yōu)勢技術(shù)，努力開拓新型服務(wù)渠道。目前財富管理服務(wù)渠道自動化、網(wǎng)絡(luò)化趨勢非常明顯。信托公司應(yīng)建立統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)的信息中心，形成大型的信息網(wǎng)絡(luò)，建立客戶數(shù)據(jù)庫，從個體客戶需求出發(fā)，充分挖掘現(xiàn)有電子化服務(wù)系統(tǒng)的服務(wù)功能，建立客戶關(guān)系管理及營銷一體化的系統(tǒng)。

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篇4

關(guān)鍵詞:集合理財產(chǎn)品信托金融

當(dāng)前,商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司、基金管理公司等金融機(jī)構(gòu)都在積極推出各類集合理財產(chǎn)品。2004年,我國商業(yè)銀行加快推出人民幣理財計劃;2005年,券商集合資產(chǎn)管理計劃面世;2006年,信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品和券商專項(xiàng)資產(chǎn)管理計劃進(jìn)入快車道,集合理財競爭進(jìn)入了新的發(fā)展階段。

目前,金融市場上交易的金融產(chǎn)品或者金融工具都是體現(xiàn)一定權(quán)利義務(wù)和責(zé)任關(guān)系的合約,明確金融產(chǎn)品的法律關(guān)系是金融活動有序展開的基礎(chǔ)。對同一類產(chǎn)品應(yīng)該統(tǒng)一立法,為當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任風(fēng)險進(jìn)行明確劃分和適當(dāng)分配,目的是創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境,防范風(fēng)險。把當(dāng)前眾多金融機(jī)構(gòu)開展集合理財產(chǎn)品統(tǒng)一到信托軌道上來,可以滿足投資安全和投資效率的雙重需要,保護(hù)投資者的合法權(quán)益,維護(hù)金融秩序。

信托的擴(kuò)展運(yùn)用

上世紀(jì)初,我國模仿英美法系國家導(dǎo)入信托業(yè),信托投資公司即脫胎于銀行業(yè),其功能定位的爭論從未停息。改革開放以來,信托業(yè)繼續(xù)被引入金融投資領(lǐng)域,之后信托投資公司雖然歷經(jīng)五次整頓,甚至《信托法》頒布實(shí)施多年,我國信托業(yè)的定位問題仍然是一個懸而未決的理論兼實(shí)踐問題。

事實(shí)上,信托與公司、委托-等一樣,屬于一種制度性“公共物品”。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,尤其理財市場的競爭加劇,出現(xiàn)了對信托制度進(jìn)行拓展運(yùn)用的客觀要求和趨勢,從而信托制度的內(nèi)在價值和功能在世界范圍內(nèi)開始有所張揚(yáng)。在我國,證券投資基金制度的確立是信托制度拓展運(yùn)用的典型。此后,企業(yè)年金等引進(jìn)信托制度,社?；?、保險基金、住房公積金、產(chǎn)業(yè)投資基金、房地產(chǎn)信托基金以及資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等都有運(yùn)用信托制度的要求。銀行集合委托貸款以及券商集合理財計劃限于委托制度框架內(nèi),不過是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的管制結(jié)果。

信托制度拓展運(yùn)用可以看作金融混業(yè)的一種因素或征兆。同時,表明信托業(yè)已經(jīng)朝著打破“制度壟斷”和“行業(yè)壟斷”的方向邁進(jìn),信托公司面臨的不僅是一般意義上的不同機(jī)構(gòu)之間、不同金融行業(yè)的競爭,還面臨如何運(yùn)用信托制度的競爭。具有典型意義的是,中國證監(jiān)會于2004年10月21日《關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》),在《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》原則規(guī)定的基礎(chǔ)上,對證券公司設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃、開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的具體操作及監(jiān)管事宜進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。2005年3月,經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)的光大證券“光大陽光集合資產(chǎn)管理計劃”和廣發(fā)證券“廣發(fā)理財2號集合理財計劃”相繼成立。

《通知》內(nèi)容在多方面出現(xiàn)了與信托公司的資金信托管理辦法內(nèi)容相似,甚至接近的地方,為防范道德風(fēng)險和變相融資,設(shè)置了明確而詳盡的規(guī)則。該產(chǎn)品實(shí)際上是基金產(chǎn)品與信托產(chǎn)品的共生物,形式上偏重于基金,實(shí)質(zhì)上則是信托關(guān)系,而名義上卻是委托關(guān)系。從設(shè)立專門的資金賬戶和證券賬戶來看,集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)具有信托特征。資金賬戶和證券賬戶,不管是以證券公司的名義設(shè)立,還是以集合資產(chǎn)管理組合的名義設(shè)立,標(biāo)的所有權(quán)都發(fā)生了轉(zhuǎn)移,從而超越民法對于委托理財?shù)囊?guī)定,符合信托法的規(guī)定。因此,如果對集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)按信托法的要求進(jìn)行規(guī)范,更有利于發(fā)展。

從監(jiān)管層面來看,如果將信托定位于信托投資公司從事的信托業(yè)務(wù),而否認(rèn)社會上已經(jīng)存在的以委托面目出現(xiàn)的信托樣態(tài),容易人為制造制度性風(fēng)險。在我國當(dāng)前金融經(jīng)營分業(yè)管理的模式下,不能以主體身份判定營業(yè)特征,其他金融機(jī)構(gòu)從事的信托業(yè)務(wù)也應(yīng)該劃定為信托范疇,防止剝奪他們存在的合法基礎(chǔ),尤其是信托機(jī)制本身就具有極強(qiáng)的脫法功效,管制之間的空白和沖突反而為其所用,這就可能釀造普遍的脫法行為,令大量交易行為處于非法與合法之間的灰色地帶。應(yīng)當(dāng)允許信托的多元化,否則這種“地下”信托容易引發(fā)新的交易安全問題。

立足信托關(guān)系的集合理財產(chǎn)品

我國金融機(jī)構(gòu)選擇信托模式競爭理財市場的最重要也是最簡單的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具?！昂糜谩敝饕钦f信托產(chǎn)品具有靈活性和規(guī)避管制的“自由基”,具有高度彈性空間,在打通不同金融市場以及金融與實(shí)業(yè)領(lǐng)域的間隙方面具有特別深刻的穿透力,同時又具有良好的集資效應(yīng),可以迅速覆蓋社會的機(jī)構(gòu)投資者和自然人投資者。金融機(jī)構(gòu)的金字招牌,吸引眾多停留在存款認(rèn)知水準(zhǔn)的百姓大眾的注意力。

在各類金融產(chǎn)品推出之際,監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)預(yù)先以法規(guī)形式明確禁止不當(dāng)行為,防止和最大限度地減少逆向選擇的可能性。例如,防止假債券回購、假委托存款委托貸款、假信托業(yè)務(wù)等。否則,一旦問題暴露了時尋求解決辦法,往往代價沉重。尤其是利用信托機(jī)制集合投資或集合理財類的產(chǎn)品,因其規(guī)模大且善于規(guī)避管制,如果不強(qiáng)制安排交易結(jié)構(gòu)和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的法律結(jié)構(gòu),否認(rèn)其信托性質(zhì)和潛在的巨大風(fēng)險,等待證券業(yè)、銀行業(yè)的將是信托投資公司已經(jīng)走過的重重困難。

作為表外業(yè)務(wù)的理財產(chǎn)品本來應(yīng)當(dāng)由投資者承擔(dān)投資風(fēng)險,但前提是金融機(jī)構(gòu)作為受托人已盡法定和約定的善良管理和誠信義務(wù)。如果金融機(jī)構(gòu)未盡義務(wù),則應(yīng)承擔(dān)信托責(zé)任或者最低也是違約責(zé)任、過錯賠償責(zé)任,由表外強(qiáng)制轉(zhuǎn)化為表內(nèi)。金融企業(yè)的表外業(yè)務(wù)并不一定是無風(fēng)險的業(yè)務(wù),事實(shí)證明,大量的表外業(yè)務(wù)可能是風(fēng)險過大或者在一定觸發(fā)因素、誘導(dǎo)因素出現(xiàn)時容易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)風(fēng)險。我國普通投資者對投資風(fēng)險意識比較淡薄,同時,他們并不能有效區(qū)分表外和表內(nèi)金融產(chǎn)品的風(fēng)險度,在選擇金融產(chǎn)品時往往是依據(jù)金融從業(yè)人員的解釋和廣告,甚至僅僅憑借金融機(jī)構(gòu)的看板和條幅來購買。而事實(shí)上,很多銀行集合理財產(chǎn)品從一開始就已經(jīng)走樣,例如規(guī)定收益率;券商的集合理財產(chǎn)品亦未脫此窠臼,例如在文件中規(guī)定“客戶在封閉期內(nèi)可優(yōu)先獲得3%的凈值增長率,低于部分管理人用投入資金補(bǔ)足”,在措辭上使用“優(yōu)先獲得”,也就是對投資者在封閉期內(nèi)的收益作出保證,實(shí)為隱性保底條款。

信任制度下的集合理財產(chǎn)品滿足投資安全和投資效率的需要

集合理財產(chǎn)品按照信托法所規(guī)定和塑造的信托關(guān)系進(jìn)行規(guī)范,不僅僅是因?yàn)槲覈呀?jīng)頒布了《信托法》,引入了信托制度,而是因?yàn)樾磐兄贫人逃泻吞赜械墓δ芤约爸贫葟埩梢詽M足集合投資所必需的投資安全和效率的要求。相反,基于委托關(guān)系的制度,則不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度對投資安全性的保障

信托財產(chǎn)獨(dú)立性是信托制度的最重要法律原理。信托財產(chǎn)的獨(dú)立性原理,使得信托財產(chǎn)與委托人、受托人、受益人以及其他的信托財產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離開來,大大減少了信托財產(chǎn)所面臨的法律風(fēng)險,是一種有效的破產(chǎn)隔離財產(chǎn)保護(hù)方式。

在信托制度確立的權(quán)利架構(gòu)中,受托人雖然是以自己的名義對信托財產(chǎn)進(jìn)行投資運(yùn)作,但是受托人所擁有的權(quán)限并不是無限度的。委托人可以在信托合同中明確規(guī)定受托人管理、運(yùn)用、處分信托財產(chǎn)的方法,或者對受托人運(yùn)用信托財產(chǎn)提出明確的風(fēng)險保障標(biāo)準(zhǔn),對受托人的管理權(quán)限作出明確規(guī)定和限制。委托人對信托財產(chǎn)運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)的限制,可以大大提高投資的安全性。

在信托制度確立的義務(wù)架構(gòu)中,信托關(guān)系中的受托人法定義務(wù)比委托關(guān)系中的受托人法定義務(wù)嚴(yán)厲,受托人管理信托財產(chǎn),必須恪盡職守,履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。信托法要求受托人將其個人財產(chǎn)與信托財產(chǎn)分離,使信托財產(chǎn)形成一個獨(dú)立的財產(chǎn)實(shí)體,免受當(dāng)事人(委托人、受托人、受益人)的債權(quán)人追索,保持其相應(yīng)的獨(dú)立性和穩(wěn)定性,這是委托制度所不能具備的。

信托制度對投資效率的保障

信托法規(guī)范為信托當(dāng)事人進(jìn)行交易提供了訂立信托契約的標(biāo)準(zhǔn),并為建立信托關(guān)系提供了“一套強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)化約款,可以大大降低締約的交易成本?！蓖ㄟ^提供受托人義務(wù),包括忠實(shí)義務(wù)和善良管理義務(wù)等信托法的默示規(guī)則,為交易主體提供了效率。信托法中,許多任意性條款為當(dāng)事人確定權(quán)利義務(wù)提供了極大便利。而投基資金領(lǐng)域信托契約的標(biāo)準(zhǔn)合同形式,大大減少了基金當(dāng)事人之間的交易成本。

信托法以信托財產(chǎn)的獨(dú)立性為核心,整體安排與信托財產(chǎn)有關(guān)的諸多法律關(guān)系,以便實(shí)現(xiàn)設(shè)立信托的目的。信托法不但使信托當(dāng)事人通過信托合同的方式,建立信托結(jié)構(gòu)妥善處理,相互間權(quán)利義務(wù)變得相當(dāng)方便,并且對當(dāng)事人與信托財產(chǎn)、各當(dāng)事人自己的債權(quán)人與信托財產(chǎn),及信托財產(chǎn)與交易第三人之間復(fù)雜的責(zé)任體系作出了整體妥當(dāng)安排。尤其是信托通過受益權(quán)的分割、分層等與證券市場有機(jī)結(jié)合起來,在資產(chǎn)證券化領(lǐng)域巧妙運(yùn)用,促進(jìn)了金融資產(chǎn)的交易效率。

委托關(guān)系中的委托人并不是以所有權(quán)人身份運(yùn)用的信托財產(chǎn),因而在交易時往往需要提交授權(quán)文件等,并履行必要的確認(rèn)手續(xù),這樣做往往持續(xù)時間較短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律關(guān)系中十分脆弱,受托人常常缺乏對受托財產(chǎn)中長期投資盈利的戰(zhàn)略考慮,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人運(yùn)用信托財產(chǎn)時,是以所有權(quán)人名義進(jìn)行交易,而且受托人往往是基于受托財產(chǎn)的中長期戰(zhàn)略目標(biāo)進(jìn)行管理、運(yùn)用、處分,故交易效率顯然高于制度。

受托人的管理運(yùn)用權(quán)和財產(chǎn)托管權(quán)能分化,產(chǎn)生了投資基金的法律架構(gòu)。此外,賬戶管理的職能也可以由專門銀行負(fù)責(zé),出現(xiàn)了年金分權(quán)制衡模式。這種法定化和定型化結(jié)構(gòu)是市場長期選擇的結(jié)果,也是法律強(qiáng)制擬制的產(chǎn)物。將金融市場上出現(xiàn)的集合投資或理財計劃規(guī)范為信托,有利于更好地利用信托法原理調(diào)整和規(guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益,并促使監(jiān)管部門統(tǒng)一監(jiān)管信托業(yè)務(wù)。

隨著我國普通民眾財富的累積,人們?nèi)找嬉蠼鹑跈C(jī)構(gòu)豐富和發(fā)揮代客理財?shù)慕鹑诠δ?。信托與證券、公司、等最普遍的交易手段日益結(jié)合,融入現(xiàn)代金融市場,成為規(guī)范和引領(lǐng)投資、融資和理財行為的基礎(chǔ)性制度單元。因此,運(yùn)用信托完善我國集合投資制度是一種優(yōu)質(zhì)的選擇。目前,券商理財、銀行人民幣理財尚游離在信托之外,反映了在分業(yè)經(jīng)營格局下不同金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管關(guān)系協(xié)調(diào)性尚嫌不足,各監(jiān)管部門應(yīng)摒棄過去作為行業(yè)代言人的角色,將監(jiān)管目標(biāo)始終定位于保護(hù)投資人利益之上,從界定集合理財?shù)男磐嘘P(guān)系入手,拋棄分業(yè)監(jiān)管門戶之見和利益之爭,統(tǒng)一對集合投資行為定章立制,防范金融風(fēng)險。

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篇5

〔關(guān)鍵詞〕 自貿(mào)區(qū)，信托業(yè)監(jiān)管，《信托法》，理財市場

〔中圖分類號〕D922.28 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2015）01-0125-04

〔收稿日期〕 2014-09-30

〔作者簡介〕 周 乾（1981-），男，安徽潛山人，安慶師范學(xué)院法學(xué)院講師、法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)榉膳c金融監(jiān)管、法的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。

對金融行業(yè)而言，有基本法層面的監(jiān)管規(guī)則是至關(guān)重要的，這既是法律對行業(yè)的基本確認(rèn)，也是進(jìn)行行業(yè)統(tǒng)一規(guī)范的需要。在我國，信托業(yè)與銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)并稱為金融業(yè)的四大行業(yè)。后三者均有基本法層面的監(jiān)管規(guī)則，然而，信托業(yè)監(jiān)督管理，既沒有像銀行業(yè)一樣有一部專門的監(jiān)督管理法，也沒有在《信托法》中做出專門規(guī)定。所以，在基本法層面，信托業(yè)的法律規(guī)范是缺位的。行業(yè)監(jiān)管基本法律的缺位在金融實(shí)踐中引發(fā)的問題有：具備同樣信托法律結(jié)構(gòu)的理財產(chǎn)品不能接受統(tǒng)一的法律評判，從而導(dǎo)致不同法律門檻和對投資者的不平等保護(hù)。從信托業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的角度看，有必要在全國范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度，然而，由于各方制約，時機(jī)尚不成熟。自貿(mào)區(qū)作為新時期改革的先鋒，具有試驗(yàn)意義并且承載著制度創(chuàng)新的功能。在肩負(fù)著示范責(zé)任的自貿(mào)區(qū)內(nèi)，是讓這種信托業(yè)監(jiān)管雜亂的局面繼續(xù)存在還是構(gòu)建統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則？如果構(gòu)建，那么是否可行？如果可行，那么未來的自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則應(yīng)該包括哪些主要內(nèi)容？以上問題構(gòu)成了本文討論的內(nèi)容。

一、構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則的必要性分析

中國改革進(jìn)入深水區(qū)以后，整個經(jīng)濟(jì)社會對于公平正義的要求達(dá)到前所未有的高度。由于我國沒有信托業(yè)基本法律制度， 〔1 〕 （P92 ）導(dǎo)致信托投資者的保護(hù)制度缺乏法律抓手。隨著我國金融業(yè)的蓬勃發(fā)展，實(shí)質(zhì)意義上的信托業(yè)務(wù)范圍不斷擴(kuò)大，這在金融開放程度較高的自貿(mào)區(qū)內(nèi)將體現(xiàn)的更為明顯。自貿(mào)區(qū)應(yīng)該成為一個公平交易、平等保護(hù)的場所，從理財市場的公平需求、投資者的平等保護(hù)、信托法律體系的完善等角度看，都有必要在自貿(mào)區(qū)內(nèi)構(gòu)建統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則，形成可復(fù)制、可推廣的立法與監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，從而為全國范圍內(nèi)信托業(yè)監(jiān)管法律制度的完善提供實(shí)踐素材。

（一）自貿(mào)區(qū)理財市場的公平競爭需要統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則。當(dāng)前的理財市場可以說是“九龍治水”、各執(zhí)一方?！? 〕按照目前法律制度，只有信托公司從事的信托業(yè)務(wù)才是名正言順的信托業(yè)，其他金融經(jīng)營機(jī)構(gòu)從事的符合信托特征的業(yè)務(wù)就不能被稱之為信托業(yè)，自然也就不能被納入信托業(yè)監(jiān)管的范圍，也正是這種法律制度的局限導(dǎo)致了理財市場上的“九龍治水”。如果自貿(mào)區(qū)還繼續(xù)沿用這種模式，那么它的制度創(chuàng)新性就沒有體現(xiàn)。

在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，同為信托本質(zhì)的理財業(yè)務(wù)理應(yīng)受到統(tǒng)一的規(guī)則約束。建立統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則既是實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的一致性與權(quán)威性的需要，更是法律公平的訴求。分屬不同監(jiān)管機(jī)構(gòu)的金融機(jī)構(gòu)都有自己的利益訴求，在沒有法律層面的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)范的情況下，很難判斷不同監(jiān)管規(guī)則誰是誰非、孰優(yōu)孰劣。面對巨大的資產(chǎn)管理市場，金融機(jī)構(gòu)之間存在博弈，博弈本身并不可怕，但需要有基本的規(guī)則。否則，市場混亂難以避免。通過確立統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則，可以實(shí)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)之間資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的公平博弈。

（二）自貿(mào)區(qū)對投資者的平等保護(hù)需要統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則。在目前金融市場上，各種理財產(chǎn)品紛繁復(fù)雜，它們是否都具有信托的性質(zhì)呢？評判一項(xiàng)理財業(yè)務(wù)是否具備信托性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)有三：一是財產(chǎn)是否獨(dú)立;二是理財機(jī)構(gòu)是否以自己的名義來管理財產(chǎn);三是風(fēng)險是否由投資者自擔(dān)。從自貿(mào)區(qū)各個金融機(jī)構(gòu)的理財業(yè)務(wù)來看，基本上符合信托的特征。本質(zhì)上一致的信托關(guān)系卻在適用不同的監(jiān)管規(guī)則。不同的規(guī)則不但意味著受托人準(zhǔn)入、管理方面的不同，而且意味著投資者受保護(hù)的程度不同。比如，同樣是信托本質(zhì)的理財業(yè)務(wù)，各個金融機(jī)構(gòu)對投資者準(zhǔn)入的要求不同。同樣為理財業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行自行開發(fā)的產(chǎn)品可能就由投資者自擔(dān)風(fēng)險、不存在剛性兌付;而對于信托公司開發(fā)的產(chǎn)品，投資者就要求剛性兌付，雖然這種要求不符合信托法律原理。

自貿(mào)區(qū)的改革重心之一就是實(shí)現(xiàn)對不同市場主體的平等保護(hù)，包括讓商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)、信托公司理財業(yè)務(wù)、保險公司理財業(yè)務(wù)等各類業(yè)務(wù)中實(shí)質(zhì)意義上的信托投資者受到平等的保護(hù)，也包括讓民營金融機(jī)構(gòu)理財業(yè)務(wù)的投資者和國有金融機(jī)構(gòu)理財業(yè)務(wù)的投資者受到平等保護(hù)。這就需要通過構(gòu)建統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則，對于實(shí)質(zhì)意義上的信托投資者予以平等保護(hù)而不論其業(yè)務(wù)開展方是商業(yè)銀行還是信托公司，抑或是民營金融機(jī)構(gòu)還是國有金融機(jī)構(gòu)。出于對大信托時資者平等保護(hù)的要求，應(yīng)該在自貿(mào)區(qū)的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則中對信托的投資者準(zhǔn)入、風(fēng)險承擔(dān)、權(quán)益保障等做出統(tǒng)一規(guī)定。

（三）自貿(mào)區(qū)信托法律體系的完善需要統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則。我國已經(jīng)制定的《信托法》，屬于民商法的范疇，應(yīng)該被納入私法體系，它規(guī)范平等主體之間的民商事法律關(guān)系，主要對委托人、受托人、受益人之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行規(guī)范。行業(yè)監(jiān)管需要法律層面的監(jiān)管規(guī)則，《證券法》中有專門關(guān)于證券監(jiān)督管理的專章規(guī)定，《保險法》第六章是保險業(yè)監(jiān)督管理，銀行業(yè)則有專門的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、監(jiān)督管理職責(zé)、監(jiān)督管理措施及法律責(zé)任做出了明確規(guī)定。信托業(yè)的監(jiān)督管理，既沒有在《信托法》中做出專門規(guī)定，也沒有像銀行業(yè)一樣有一部專門的監(jiān)督管理法。所以，在基本法層面，需要建立統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管制度。

自貿(mào)區(qū)的設(shè)立被稱作是中國的“二次入世”，這也就意味著中國在貿(mào)易、投資、金融等領(lǐng)域深度開發(fā)的試點(diǎn)，承載著“國家任務(wù)”。經(jīng)濟(jì)層面上的開放意味著法律層面的制度突破及政府層面的監(jiān)管轉(zhuǎn)型。為此，自貿(mào)區(qū)有必要在信托法律體系完善方面進(jìn)行大膽嘗試，制定統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則，推動信托業(yè)的監(jiān)管轉(zhuǎn)型。唯有如此，自貿(mào)區(qū)的金融改革與法律創(chuàng)新才能對全國范圍內(nèi)的金融深化與制度升級起到“橋頭堡”作用，才能真正實(shí)現(xiàn)自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗(yàn)與模式的可復(fù)制、可推廣目標(biāo)。

二、構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則的可行性分析

金融自由化已經(jīng)成為我國金融發(fā)展的時代呼喚，金融監(jiān)管體制及金融法律制度創(chuàng)新也是當(dāng)下的熱點(diǎn)話題，但中國金融發(fā)展水平存在嚴(yán)重的不平衡性，在全國范圍內(nèi)推行這些改革可能時機(jī)尚不成熟。自貿(mào)區(qū)具有先行先試的特點(diǎn)與優(yōu)勢，正好為中國的信托業(yè)監(jiān)管改革提供了契機(jī)。

（一）構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則符合金融自由化的要求。金融的活力源于自由與創(chuàng)新，而自由是創(chuàng)新的前提。金融自由源于金融自由化理論，它是針對發(fā)展中國家的金融壓抑而言的，主張政府減少對金融領(lǐng)域的干涉、放松對金融市場與機(jī)構(gòu)的限制。中國屬于典型的金融壓抑型國家，這在信托領(lǐng)域體現(xiàn)的尤為明顯，證券公司、保險公司等商事主體從事著實(shí)質(zhì)意義的信托行為，卻都不能用“信托”之名，更不能適用信托法律。上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)倡導(dǎo)金融自由化，自然包括在自貿(mào)區(qū)內(nèi)放松金融管制、尊重金融規(guī)律的意圖。

構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則將打破對信托業(yè)的限制性界定，不但信托公司可以開展信托業(yè)務(wù)，而且商業(yè)銀行、證券公司、保險公司、基金公司等各類金融市場主體都可以名正言順地以“信托”的名義開展實(shí)質(zhì)意義的信托業(yè)務(wù)。這是金融自由化在金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域的體現(xiàn)，也是金融發(fā)展到一定階段的必然要求。金融自由化對金融行業(yè)的政策應(yīng)該是宜疏不宜堵。如果在自貿(mào)區(qū)內(nèi)繼續(xù)對信托業(yè)采取狹隘界定，對不同市場主體的同質(zhì)信托業(yè)務(wù)區(qū)別對待，那么，自貿(mào)區(qū)的金融自由化程度將大打折扣。因此，通過信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則對自貿(mào)區(qū)的信托業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一認(rèn)定與規(guī)范，完全符合金融自由化的要求。

（二）構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則符合監(jiān)管體制創(chuàng)新的要求。如果構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則，那么，在監(jiān)管體制上也應(yīng)該具有一致性。先看看域外經(jīng)驗(yàn)。迪拜的自貿(mào)區(qū)建設(shè)經(jīng)驗(yàn)對中國的自貿(mào)區(qū)建設(shè)或有啟發(fā)。迪拜不但是消費(fèi)的天堂，而且是投資的圣地。它的魅力主要不是來自能源，而是自貿(mào)區(qū)。迪拜政府在10年前設(shè)立的迪拜國際金融中心（DIFC）在金融監(jiān)管方面的做法或許可以為中國自貿(mào)區(qū)的金融監(jiān)管提供參考。該自貿(mào)區(qū)建立后吸引了大量金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入，截至目前約有900家企業(yè)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)運(yùn)作，其中，金融機(jī)構(gòu)就有400家左右。在DIFC內(nèi)，迪拜政府成立了迪拜金融服務(wù)局（DFSA）作為獨(dú)立的金融風(fēng)險監(jiān)管機(jī)構(gòu)。DFSA主要有6項(xiàng)職責(zé)，包括法律及政策的制定、授權(quán)、識別、監(jiān)管、執(zhí)行與國際合作。它的監(jiān)管權(quán)主要來自DIFC的監(jiān)管法令，其定位是“成為立足于風(fēng)險的監(jiān)管者并且避免不必要的監(jiān)管負(fù)擔(dān)”?！? 〕

就我國而言，在中央層面推動金融混業(yè)監(jiān)管體制、統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則的時機(jī)尚不成熟。但自貿(mào)區(qū)不同，它的設(shè)立是在全球貿(mào)易競爭加劇、中國自身改革深化以及人民幣國際化三重背景下推出的戰(zhàn)略創(chuàng)舉，肩負(fù)著貿(mào)易自由化、投資自由化、金融國際化、行政精簡化四項(xiàng)使命?！? 〕而且，自貿(mào)區(qū)在機(jī)構(gòu)設(shè)置上有更大的自。自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新不限于金融產(chǎn)品創(chuàng)新，還有金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)新，包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)創(chuàng)新。它可以嘗試在自貿(mào)區(qū)的范圍內(nèi)將分散于一行三會的金融監(jiān)管權(quán)進(jìn)行整合，成立一個金融監(jiān)管局，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)對實(shí)質(zhì)意義上的信托業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。

（三）構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則符合法律制度創(chuàng)新的要求。按照中央政府的精神，自貿(mào)區(qū)應(yīng)集中體現(xiàn)三個特點(diǎn)：一是主動開放;二是制度創(chuàng)新;三是具有示范性。從法律角度看，自貿(mào)區(qū)建設(shè)的核心是制度創(chuàng)新。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，無論是監(jiān)管機(jī)構(gòu)還是普通民眾，都已經(jīng)發(fā)現(xiàn)信托無處不在。所以，我們應(yīng)該突破對信托業(yè)的狹義認(rèn)識，而從廣義的范圍理解信托業(yè)。它不限于信托公司營業(yè)性的信托業(yè)務(wù)，不是機(jī)構(gòu)的概念而是職能的概念，凡是符合信托法律關(guān)系特點(diǎn)的業(yè)務(wù)都可以納入信托業(yè)。面對這樣的現(xiàn)實(shí)，在全國范圍內(nèi)推行統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則，涉及面太廣、利益關(guān)系復(fù)雜，短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)。

自貿(mào)區(qū)可以在構(gòu)建統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則上先行一步。一來自貿(mào)區(qū)本身就具有試驗(yàn)性，而且對具備信托法律關(guān)系特點(diǎn)的業(yè)務(wù)進(jìn)行同等對待，符合法律邏輯，這樣的試驗(yàn)具有引領(lǐng)性意義。二來即使在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)行統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則遇到一定的阻力，也可以為未來實(shí)行全國范圍內(nèi)信托業(yè)統(tǒng)一監(jiān)管提供經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，從國家角度看，這就降低了試錯成本。對于這樣的嘗試，中央立法機(jī)關(guān)和地方立法機(jī)關(guān)完全有理由支持。

中國改革進(jìn)入深水區(qū)以后，部分原有的發(fā)展思路難以為繼，需要新的改革手段激發(fā)市場活力、規(guī)范政府行為、打造可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。在建設(shè)法治經(jīng)濟(jì)的主題下，無疑要選擇法律手段。自貿(mào)區(qū)應(yīng)該成為改革的試驗(yàn)田，相關(guān)機(jī)構(gòu)可以通過“日落條款”規(guī)定自貿(mào)區(qū)進(jìn)行組織整合、制度運(yùn)行的試驗(yàn)期，允許自貿(mào)區(qū)試錯、犯錯，考察自貿(mào)區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在這一特定時期內(nèi)的金融監(jiān)管效果。大信托時代已經(jīng)來臨，信托業(yè)的統(tǒng)一監(jiān)管是大勢所趨，通過信托業(yè)監(jiān)管組織機(jī)構(gòu)的整合和法律制度的再造來構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則具有可行性。

三、構(gòu)建自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則的主要內(nèi)容

如果在自貿(mào)區(qū)內(nèi)構(gòu)建統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則，那么，該規(guī)則應(yīng)該包括哪些內(nèi)容呢？從法律制度的性質(zhì)來看，自貿(mào)區(qū)信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則屬于行政性法律制度，應(yīng)該是針對受托人做出各種約束，包括資本、人員、結(jié)構(gòu)、交易方面的內(nèi)容等，以保障受托人能夠較好的為受益人利益服務(wù)。但是，結(jié)合中國信托業(yè)的監(jiān)管實(shí)踐，本文認(rèn)為，應(yīng)主要抓住三個方面的內(nèi)容：明確信托業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的內(nèi)部分工、具體界定監(jiān)管對象的謹(jǐn)慎義務(wù)以及建立監(jiān)管影響分析制度。

（一）明確信托業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的內(nèi)部分工。信托業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)內(nèi)部分工明確是實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管的前提，這種分工應(yīng)該具有法律依據(jù)。就自貿(mào)區(qū)的信托業(yè)監(jiān)管而言，機(jī)構(gòu)內(nèi)部分工的依據(jù)是信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則。規(guī)則的性質(zhì)決定著內(nèi)容的邊界。信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則屬于行政法，是對信托業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的授權(quán)與限制法。所以，在監(jiān)管規(guī)則中應(yīng)當(dāng)對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)力邊界、內(nèi)部分工、監(jiān)管程序、決議規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容做出規(guī)定。其中，信托業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的內(nèi)部分工是個較大的問題。

現(xiàn)在的信托業(yè)務(wù)發(fā)展很快，業(yè)務(wù)的多元化對監(jiān)管提出了較高的要求。不同的信托公司業(yè)務(wù)特點(diǎn)不同，有的主營資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)、有的以房地產(chǎn)信托為主要業(yè)務(wù)增長點(diǎn)、有的主要依靠銀信合作及信政合作、有的重點(diǎn)開拓財富的代際傳承業(yè)務(wù)。對于不同特點(diǎn)的信托公司，其監(jiān)管內(nèi)容應(yīng)有所區(qū)別，由不同的專業(yè)人員進(jìn)行監(jiān)管較為合適。而且，明確的內(nèi)部分工有利于監(jiān)管工作的深化與監(jiān)管效率的提高。目前，中央層面信托業(yè)監(jiān)管力量不足、分工不細(xì)的問題日漸突出 ，這些問題的有效解決有賴于自貿(mào)區(qū)提供成功運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)，需要在自貿(mào)區(qū)的統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則中對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的內(nèi)部分工做出規(guī)定。

（二）具體界定監(jiān)管對象的謹(jǐn)慎義務(wù)。在一個制度規(guī)則比較具體的環(huán)境中，人們的行為具有可參照性與可期待性。我國《信托法》第25條規(guī)定：“受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”;《信托公司管理辦法》第24條規(guī)定：“信托公司管理運(yùn)用或者處分信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)，維護(hù)受益人的最大利益” ;《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第4條規(guī)定：“信托公司管理、運(yùn)用信托計劃財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)，為受益人的最大利益服務(wù)”。 盡管“一法兩規(guī)”都提到受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)，但受托人如何行事方為謹(jǐn)慎？標(biāo)準(zhǔn)如何？不得而知。這種對謹(jǐn)慎義務(wù)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致監(jiān)管對象可能遭遇違反謹(jǐn)慎義務(wù)的法律風(fēng)險，也可能導(dǎo)致其濫用權(quán)利、損害受益人利益。為避免或減少這些情況的發(fā)生，筆者認(rèn)為，亟需在自貿(mào)區(qū)的統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則中建立適應(yīng)國情的受托人謹(jǐn)慎規(guī)則，完善信托業(yè)投資管理制度。

具體而言，一是建立“原則與規(guī)則相結(jié)合”的立法模式。也就是說，在法律原則中對監(jiān)管對象應(yīng)承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)做出規(guī)定，同時，在法律規(guī)則方面有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如，技能的需要、注意的要求、信托目的等。二是明確判斷監(jiān)管對象謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)的時點(diǎn)是其做出決定或行動時，而非投資結(jié)果發(fā)生時。也就是說，謹(jǐn)慎投資者規(guī)則以投資行為論而非以投資結(jié)果論。這樣的制度安排可以使自貿(mào)區(qū)信托業(yè)統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則兼具科學(xué)性與可操作性。三是明確要求監(jiān)管對象進(jìn)行多元化投資。多元化投資是謹(jǐn)慎義務(wù)的必然要求。一個有效的投資組合應(yīng)該包括投資種類的多樣化，而且在資金分配方面不能在某一種類上過分集中。簡言之，監(jiān)管對象應(yīng)在投資行業(yè)、投資品種等方面進(jìn)行多元化配置。

（三）建立監(jiān)管影響分析制度?！氨O(jiān)管的理論基礎(chǔ)是市場失靈與監(jiān)管失靈?！?〔5 〕有了信托業(yè)的監(jiān)管，那么，它的監(jiān)管效果如何？是否解決了市場失靈？是否也存在監(jiān)管失靈？這需要通過監(jiān)管影響分析制度來評判、揭曉。我國信托業(yè)監(jiān)管的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還不足，監(jiān)管工具的運(yùn)用還比較落后，導(dǎo)致監(jiān)管方面的問題較多。這既有體制性的因素，也有信托業(yè)的快速發(fā)展而監(jiān)管相對落后的問題。這種落后的突出表現(xiàn)就是信托業(yè)監(jiān)管影響分析基本處于空白狀態(tài)。自貿(mào)區(qū)承載著試驗(yàn)的功能，正好可以先行先試，探討建立本土化的信托業(yè)監(jiān)管影響分析制度。

制度的作用及影響是全方位的。成熟的監(jiān)管影響分析制度一般包括制度對經(jīng)濟(jì)、社會與環(huán)境的影響。就中國的信托業(yè)監(jiān)管影響分析制度構(gòu)建而言，除了包括制定影響分析的原則與程序、重視定量評估、將法律實(shí)施情況作為監(jiān)管績效考核的指標(biāo)制度等內(nèi)容之外，最需要關(guān)注的是監(jiān)管者責(zé)任制度。監(jiān)管者享有監(jiān)管權(quán)力就要承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。信托業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員的監(jiān)管工作要依法進(jìn)行，對違法監(jiān)管的行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這本身既是對監(jiān)管工作的監(jiān)督，也是提高監(jiān)管效率、促進(jìn)信托業(yè)發(fā)展的要求。監(jiān)管者的責(zé)任要具體化，包括責(zé)任的承擔(dān)主體要具體、責(zé)任的承擔(dān)方式要具體。

總之，金融安全的根本保障在于金融法治建設(shè)的完善。中國信托業(yè)資產(chǎn)規(guī)模暴增的背后隱藏著極大的行業(yè)風(fēng)險，威脅到信托業(yè)安全，而化解風(fēng)險、實(shí)現(xiàn)安全的根本方法在于信托業(yè)法治建設(shè)的推進(jìn)，2001年頒行的《信托法》其目的在于為整頓混亂的信托業(yè)提供全面系統(tǒng)的法律依據(jù)。然而，移植過來的《信托法》有關(guān)信托業(yè)的制度缺失極為明顯。中國信托業(yè)監(jiān)管的法治化首先就要構(gòu)建信托業(yè)監(jiān)管的基本法律制度，讓信托業(yè)監(jiān)管有法可依。自貿(mào)區(qū)是改革的縮影，其試驗(yàn)的重點(diǎn)在于體制機(jī)制的創(chuàng)新與升級。自貿(mào)區(qū)在機(jī)構(gòu)設(shè)置、規(guī)則建立等方面有更大的自，可以嘗試在自貿(mào)區(qū)內(nèi)對實(shí)質(zhì)意義上的信托業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，在公平對待受托人及投資者的基礎(chǔ)上促進(jìn)金融創(chuàng)新。從金融改革的大棋局來看，在整體推進(jìn)信托業(yè)監(jiān)管統(tǒng)一改革時機(jī)尚不成熟的情況下，應(yīng)該利用自貿(mào)區(qū)的特點(diǎn)開展金融監(jiān)管創(chuàng)新的先行先試，使中國信托業(yè)分散監(jiān)管的局面在自貿(mào)區(qū)內(nèi)得到有效扭轉(zhuǎn)，為更大范圍內(nèi)的金融改革提供樣本。

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篇6

關(guān)鍵詞：信托；信托財產(chǎn)；資產(chǎn)收益權(quán)；信托登記

信托業(yè)作為我國金融業(yè)中的新興力量，近年來迅猛發(fā)展，但在高歌猛進(jìn)的同時，也不得不正視其所面臨的相關(guān)法律風(fēng)險及障礙。水能載舟，亦能覆舟，法律既可以為信托業(yè)務(wù)的發(fā)展保駕護(hù)航，又隨時可能成為高懸在頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍。所以現(xiàn)就這個現(xiàn)實(shí)而重要的問題，進(jìn)行一些淺層的分析探討。目前在信托業(yè)務(wù)中存在的法律障礙大概主要有以下三種。

一、信托財產(chǎn)所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移不明確

信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移主要是指信托財產(chǎn)從委托人的名下轉(zhuǎn)移到受托人的名下，如資金信托，股權(quán)信托，債權(quán)信托等都涉及此問題?！缎磐蟹ā返诙l規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進(jìn)行管理或處分的行為。”此處用了“委托給”而不是“轉(zhuǎn)移給”，造成理解上的差別，“委托給”三個字的法律含義到底是僅有意思表示就夠了，還是除意思表示外尚需財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移行為？很明顯是一種法律障礙，在信托實(shí)踐和《信托法》的適用中會造成混淆1。根據(jù)信托法起草參與學(xué)者周小明的觀點(diǎn)，所謂“委托給”只是具有形式意義，是在立法時為了避免與我國“一物一權(quán)”的所有權(quán)制度沖突，無論從制度安排，法律本身的規(guī)定，還是操作層面來看，都不能簡單將“委托于”簡單理解為只是一種意思表示行為，正確的理解應(yīng)當(dāng)是“委托+給”，有效的信托必須要有財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移2。對于這種法律障礙的解決，只有司法工作者和法律學(xué)者盡快做出權(quán)威性的解釋才是根本有效的解決方式。

二、信托中的資產(chǎn)收益權(quán)性質(zhì)不明確

隨著金融創(chuàng)新的迅速發(fā)展，收益權(quán)被廣泛運(yùn)用于國內(nèi)金融實(shí)踐，其中以信托公司發(fā)行的“特定資產(chǎn)收益權(quán)信托產(chǎn)品”為典型。特別是自信托業(yè)“一法兩規(guī)”頒布實(shí)施以來，資產(chǎn)收益權(quán)信托產(chǎn)品屢現(xiàn)于市場。但是這種資產(chǎn)收益權(quán)具體的性質(zhì)為何，其能否作為合同的直接標(biāo)的目前似乎還沒有權(quán)威而統(tǒng)一的說法。在最近受到較多關(guān)注的的安信信托訴昆山純高一案中，就充分體現(xiàn)了這個問題。本案中，安信信托方表示雙方的爭議主要集中在“以‘資產(chǎn)收益權(quán)’信托模式進(jìn)行創(chuàng)新性地風(fēng)險控制及信用增級在傳統(tǒng)違約責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任框架下的合理性”3。而實(shí)際了解了此案后可以看出，本案的本質(zhì)問題是在于安信信托在辦理基礎(chǔ)資產(chǎn)抵押時簽訂的《信托貸款合同》，虛構(gòu)了一個主債務(wù)，與《昆山·聯(lián)邦國際資產(chǎn)收益財產(chǎn)權(quán)信托合同》構(gòu)成了“陰陽合同”，產(chǎn)生了一系列爭議。

關(guān)于資產(chǎn)收益權(quán)，普遍的表述是指對基礎(chǔ)資產(chǎn)預(yù)售、銷售或以其他形式使用和處分所形成現(xiàn)金收入的權(quán)利。從法律角度進(jìn)行分析，它首先是基于所有權(quán)而創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，既可以通過出讓標(biāo)的物的占有使用權(quán)能，也可以通過轉(zhuǎn)讓所有權(quán)來實(shí)現(xiàn)。這種權(quán)利是財產(chǎn)權(quán)，有明顯的排他性。但由于此權(quán)利與其依附的物是分離的，缺少法律的正面保護(hù)，排他性很容易受到侵害。雖然其具有物權(quán)的基本屬性，但是根據(jù)我國《物權(quán)法》，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！?在缺乏法律明確確認(rèn)的前提下，根據(jù)“物權(quán)法定”原則，這種資產(chǎn)收益權(quán)仍不是物權(quán)，可以說是一種“準(zhǔn)物權(quán)”。另外，資產(chǎn)收益權(quán)作為信托的基礎(chǔ)財產(chǎn)并不嚴(yán)格符合《信托法》對信托財產(chǎn)需為“確定性”的要求。本案中昆山純高所提供的房地產(chǎn)項(xiàng)目的收益權(quán)，僅為一種“期待利益”，昆山的基礎(chǔ)資產(chǎn)當(dāng)時并未完工，還需投入，而且如果有第三人對該基礎(chǔ)資產(chǎn)要求權(quán)利，則資產(chǎn)收益權(quán)也難以保證。

針對這種比較前端的信托業(yè)務(wù)法律問題，可行的解決辦法首先是要盡量減少交易模式的法律漏洞，不能一切以繞開法律，繞開監(jiān)管為手段。其次在對融資方選擇時，要盡量提高標(biāo)準(zhǔn)，做好風(fēng)險防控，確保其資信，從而減少自身在進(jìn)行信托業(yè)務(wù)時，為應(yīng)對監(jiān)管而產(chǎn)生的風(fēng)險成本。最后還是需要完善信托業(yè)的法律法規(guī)，目前的一法兩規(guī)還是很單薄，致使許多行業(yè)空白和不確定之處，隨著信托行業(yè)越來越活躍壯大，有影響力的案例越來越多，完善信托法律制度是勢在必行。

三、信托財產(chǎn)的登記問題不明確

信托財產(chǎn)的登記具有信托公示的法律效力，在信托成立時通過登記加以識別，若無法律規(guī)定，其他人不得對信托財產(chǎn)隨意主張權(quán)利5。我國《信托法》第十條第一款規(guī)定：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！彪m然信托法相關(guān)規(guī)定賦予登記制度非常重要的地位，但是《信托法》關(guān)于信托登記的規(guī)定過于簡單模糊，有關(guān)登記的范圍、如何登記、由誰登記等事項(xiàng)一概不清，實(shí)務(wù)中很難操作，在實(shí)踐中，有關(guān)的登記部門往往會以沒有相關(guān)登記規(guī)則為由拒絕辦理財產(chǎn)信托登記手續(xù)。

上文提到的案例中存在“陰陽合同”，之所以會出現(xiàn)這種情況，正說明實(shí)踐中信托登記難操作。尤其本案中為了保證資產(chǎn)收益權(quán)對基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行抵押，屬于在建工程抵押。按照建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條的規(guī)定，實(shí)際中許多房產(chǎn)部門工作人員只認(rèn)貸款合同為主合同，若根據(jù)《昆山·聯(lián)邦國際資產(chǎn)收益財產(chǎn)權(quán)信托合同》是無法為項(xiàng)目資產(chǎn)辦理抵押登記的。對安信信托而言，無法辦理基礎(chǔ)項(xiàng)目資產(chǎn)的抵押登記，就無法控制資產(chǎn)，資產(chǎn)收益權(quán)無從保障。為解決此問題，“陽合同”《信托貸款合同》就由此而生，該合同實(shí)質(zhì)上僅僅是為了辦理抵押登記而用。而之后安信信托以《信托貸款合同》為依據(jù)，以金融借款合同糾紛為案由對昆山純高提出訴訟就明顯難以得到法院的支持。但《信托貸款合同》雖然只是形式上的合同，實(shí)質(zhì)仍然是《昆山·聯(lián)邦國際資產(chǎn)收益財產(chǎn)權(quán)信托合同》，其中也有關(guān)于以基礎(chǔ)資產(chǎn)作為抵押的條款，是為雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)該得到法律保護(hù)。

針對這種信托業(yè)務(wù)的法律問題，可從以下幾種方式解決。一是利用法律等手段，盡可能地對登記機(jī)關(guān)的不作為進(jìn)行抗辯。如果登記機(jī)構(gòu)仍不同意辦理，可向公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，以盡可能取得信托登記的抗辯理由6。二是應(yīng)該盡快建立具有法律效力的登記制度，加強(qiáng)相應(yīng)信托法制的完善，對信托的登記機(jī)關(guān)、登記權(quán)利人、登記義務(wù)人、登記程序以及對抗第三人的效力加以明確規(guī)定。

除此以外，信托法律體系總體上的不完善、對信托交易對象的審核甄別，防止融資主體偽造財務(wù)數(shù)據(jù)騙貸（吉林信托“松花江78號南山建材項(xiàng)目收益權(quán)集合資金信托計劃”）、受托人審慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)等等，都是存在的信托業(yè)務(wù)中的法律障礙，并且隨著信托業(yè)的不斷發(fā)展，還會有新的法律問題不斷出現(xiàn)，這些都是我們需要應(yīng)對解決的問題7。

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篇7

一、制約信托公司發(fā)展的法律政策瓶頸

(一)個別信托法規(guī)缺乏科學(xué)性和可操作性

如《中華人民共和國信托法》第十條規(guī)定“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)……應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記”。而直到目前，由于缺乏配套的登記機(jī)制，信托財產(chǎn)登記始終無法實(shí)施；又如《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》規(guī)定“委托人為合格投資者”，而合格投資者定義為“（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產(chǎn)總計在其認(rèn)購時超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)財產(chǎn)證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關(guān)收入證明的自然人?！蹦壳?，由于我國信用體制尚未建立，在實(shí)際操作中對自然人取得“真實(shí)的”收入證明難度很大。

（二）集合資金信托業(yè)務(wù)的發(fā)展受到營銷政策和營銷渠道的限制

根據(jù)調(diào)查情況來看，信托公司集合資金信托業(yè)務(wù)的發(fā)展在政策方面，主要受到信托合同份數(shù)、金額起點(diǎn)和營銷渠道、營銷方式等方面的制約。

（三）金融機(jī)構(gòu)間信托業(yè)務(wù)監(jiān)管政策各異，使信托公司代人理財?shù)谋緲I(yè)優(yōu)勢受到了侵害

目前，我國金融機(jī)構(gòu)從事信托業(yè)務(wù)的不僅有信托公司一家,商業(yè)銀行、證券公司、保險公司紛紛推出了“委托貸款”、“集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”、“開放式投資基金”、“分紅保險”等一系列不同形式的理財業(yè)務(wù)品種。這些業(yè)務(wù)雖然名目繁多，但究其實(shí)質(zhì)，都是地地道道的公募信托業(yè)務(wù)。由于監(jiān)管部門之間的溝通、協(xié)調(diào)不足，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會對各自的監(jiān)管對象分別制定“游戲規(guī)則”，對同質(zhì)信托業(yè)務(wù)實(shí)行尺度各異的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，不同金融機(jī)構(gòu)在信托市場上難以公平競爭。由于監(jiān)管政策的不同，同樣是代人理財業(yè)務(wù)，市場準(zhǔn)入政策明顯不同。

（四）信托財產(chǎn)登記制度和信托產(chǎn)品流動機(jī)制的缺失，制約了信托公司業(yè)務(wù)開拓

由于信托法規(guī)配套制度的不健全，致使信托公司業(yè)務(wù)發(fā)展缺乏制度保障。最突出的就是信托財產(chǎn)登記制度和信托財產(chǎn)流通制度的缺失。如在辦理信托財產(chǎn)登記中，由于沒有明確相關(guān)政策規(guī)定，致使充當(dāng)信托財產(chǎn)的股權(quán)、設(shè)備等無法登記，這使得原本是信托公司優(yōu)勢業(yè)務(wù)品種的財產(chǎn)信托難以發(fā)展。根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)，信托受益權(quán)是以信托合同形式存在的，而信托合同不能分割，只能整體轉(zhuǎn)讓。一些融資規(guī)模大的集合資金信托項(xiàng)目，尋找交易對手的難度將更大。由于信托產(chǎn)品流動性差，不僅影響了信托產(chǎn)品的創(chuàng)新、升級，也嚴(yán)重影響和制約了信托公司業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。

（五）對于各類損失準(zhǔn)備,銀監(jiān)會、財政與稅務(wù)相關(guān)政策不協(xié)調(diào)，信托公司納稅負(fù)擔(dān)過重

一是對于計提的各類損失準(zhǔn)備稅務(wù)部門不允許稅前列支，需進(jìn)行納稅調(diào)整，從而造成信托公司稅負(fù)過重。根據(jù)《金融企業(yè)呆賬損失稅前扣除管理辦法》（國家稅務(wù)總局令2002第4號）第5條“允許在稅前扣除的呆帳準(zhǔn)備＝本年末允許提取呆賬準(zhǔn)備的資產(chǎn)余額×1％－上年末已在稅前扣除的呆賬準(zhǔn)備余額”，即，對信托公司提取的專項(xiàng)損失準(zhǔn)備，稅務(wù)部門只允許稅前提取風(fēng)險資產(chǎn)的1％，剩余的各項(xiàng)專項(xiàng)減值準(zhǔn)備必須進(jìn)行納稅調(diào)整，即需要繳納33％的所得稅。即提的準(zhǔn)備金越多，繳納的所得稅就越多。二是稅收政策不明確，重復(fù)征稅問題突出。目前，我國信托業(yè)務(wù)重復(fù)征稅主要有以下兩種情況：一種是按照《信托法》和現(xiàn)行的稅法，在財產(chǎn)信托中，委托人將資產(chǎn)委托給信托公司，伴隨著產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，信托公司要交納一定的契稅、營業(yè)稅、印花稅。而當(dāng)信托合同終結(jié)，作為受托人的信托公司把資產(chǎn)還給委托人時，再次發(fā)生了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，又需繳納一次契稅、營業(yè)稅、印花稅；另一種是信托公司營業(yè)稅中已包含給付信托受益人的收益部分，但在完稅中卻存在重復(fù)納稅問題。

（六）信托業(yè)務(wù)監(jiān)管收費(fèi)不盡合理，信托公司負(fù)擔(dān)過重

目前，金融監(jiān)管部門對信托公司分別按資本總額、自有資產(chǎn)總額和受托管理的信托資產(chǎn)總額征收監(jiān)管費(fèi)。按照《國家發(fā)展改革委員會、財政部關(guān)于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)監(jiān)管費(fèi)和業(yè)務(wù)監(jiān)管費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》（發(fā)改價格［2004］1663號）精神，“收取的銀行業(yè)機(jī)構(gòu)監(jiān)管費(fèi)和業(yè)務(wù)監(jiān)管費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為，機(jī)構(gòu)監(jiān)管費(fèi)按被監(jiān)管機(jī)構(gòu)上年末實(shí)收資本的0.08％收取，業(yè)務(wù)監(jiān)管費(fèi)按被監(jiān)管機(jī)構(gòu)上年末資產(chǎn)總額分檔定律累加計收”。信托公司認(rèn)為，信托資產(chǎn)屬于受托代管的資產(chǎn)不應(yīng)列入收費(fèi)范圍，監(jiān)管部門擅自擴(kuò)大了收費(fèi)范圍。

另外，即使征收監(jiān)管費(fèi)也不應(yīng)與其他金融機(jī)構(gòu)一刀切，應(yīng)該實(shí)行差別收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，目前就銀行最新利率計算，一年存、貸款存利差為3.33％(4.14-7.47)，而信托公司實(shí)現(xiàn)的信托利潤90%以上分配給了委托人，扣除發(fā)行成本以外，信托公司所剩無幾。在信托利潤率極低的情況下，與商業(yè)銀行實(shí)施相同征費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，明顯有失公允。

二、改善信托公司規(guī)范發(fā)展法律政策環(huán)境的幾點(diǎn)建議

(一)從科學(xué)發(fā)展觀出發(fā)，制定出符合信托公司實(shí)際的法規(guī)制度

國家有關(guān)部門和銀監(jiān)會在制定信托法律法規(guī)時要從信托公司的實(shí)際出發(fā)，改變政策法規(guī)由上而下制定的通行做法，一項(xiàng)法規(guī)政策的出臺要反復(fù)聽取基層監(jiān)管部門和信托公司的意見，特別是要客觀地對待各地信托公司的差異性和特殊性，要做必要的可行性論證，要維護(hù)信托法規(guī)制度的科學(xué)性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性。同時，要建立政策調(diào)整機(jī)制，增強(qiáng)政策的動態(tài)自我修復(fù)功能，即政策要根據(jù)市場的變化作出相應(yīng)調(diào)整。

（二）實(shí)施科學(xué)分類，給予資質(zhì)優(yōu)良的信托公司以廣闊的業(yè)務(wù)發(fā)展空間

目前，信托公司面臨的監(jiān)管政策總體偏嚴(yán)，這雖然與個別公司的不規(guī)范經(jīng)營有關(guān)，但決不能由于個別公司的違規(guī)經(jīng)營給正在發(fā)展中的整個信托業(yè)帶來信任危機(jī)。要改變以往“一人感冒，全家吃藥”的做法，切實(shí)做到“扶優(yōu)限劣”。當(dāng)前，監(jiān)管部門最主要的任務(wù)是解決好信托公司規(guī)范與發(fā)展的關(guān)系問題，要兼顧信托業(yè)的生存、發(fā)展和創(chuàng)新，樹立“以人為本”監(jiān)管理念，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)監(jiān)管工作。要按照“分類監(jiān)管、區(qū)別對待、扶優(yōu)限劣”的原則實(shí)施科學(xué)分類，為資質(zhì)良好的信托公司“松綁”，出臺實(shí)質(zhì)性的優(yōu)惠政策，為其提供寬松的業(yè)務(wù)空間和創(chuàng)新空間。

（三）因地制宜地實(shí)施區(qū)域監(jiān)管政策

金融的發(fā)展離不開經(jīng)濟(jì)。就目前全國信托公司情況來看，54家經(jīng)營正常的信托公司發(fā)展極不平衡。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的信托公司受當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的影響發(fā)展較快，中西部地區(qū)信托公司發(fā)展則較差。在此情況下，實(shí)施同一監(jiān)管政策就不夠客觀公正。目前，國家的總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃無不體現(xiàn)著因地制宜的區(qū)域性政策。據(jù)此，我們建議銀監(jiān)會和國家有關(guān)部門，對少數(shù)民族、邊遠(yuǎn)等經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的信托公司實(shí)行區(qū)域優(yōu)惠政策，適當(dāng)放寬市場準(zhǔn)入條件，并實(shí)行稅收減免等優(yōu)惠政策，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化適時調(diào)整、更新。以給經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)信托公司以休養(yǎng)生息的機(jī)會。

（四）銀監(jiān)會要加強(qiáng)與國家財政、稅務(wù)、工商等部門的溝通，減少信托法規(guī)在實(shí)際操作中的障礙

一是針對信托公司目前發(fā)展?fàn)顩r，適當(dāng)減免信托業(yè)務(wù)監(jiān)管費(fèi)。二是針對信托公司專項(xiàng)準(zhǔn)備計提比例高、金額大的問題，協(xié)調(diào)稅務(wù)部門，對信托公司計提的專項(xiàng)準(zhǔn)備金全額予以稅前扣除。三是協(xié)調(diào)稅務(wù)部門制定和完善與中國信托業(yè)特點(diǎn)相適應(yīng)的稅收法規(guī)制度，明確每一信托環(huán)節(jié)的納稅主體，避免對信托業(yè)的重復(fù)征稅。四是要協(xié)調(diào)工商管理部門解決信托財產(chǎn)登記問題，創(chuàng)建信托產(chǎn)品交易平臺和流通機(jī)制，增強(qiáng)信托產(chǎn)品流動性。

（五）放開自然人人數(shù)、金額起點(diǎn)等政策限制

對于信托公司開展集合資金信托業(yè)務(wù)是“公募”還是“私募”，“一法兩規(guī)”并沒有明確規(guī)定，我國目前尚未正式制定相關(guān)法規(guī)明確關(guān)于私募和公募性質(zhì)信托業(yè)務(wù)的不同監(jiān)管辦法。因此，為了體現(xiàn)“扶優(yōu)限劣”的監(jiān)管原則，我們建議在監(jiān)管分類的基礎(chǔ)上，允許分類優(yōu)良的信托公司突破合同份數(shù)和金額起點(diǎn)等限制，并實(shí)行公募和公開營銷宣傳。同時，放開信托公司設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的政策約束，以利于信托公司進(jìn)一步開拓信托業(yè)務(wù)。

（六）要加強(qiáng)對信托理論知識的普及和宣傳，克服信托公司被社會邊緣化的危險

一方面，地方政府、監(jiān)管部門要積極引導(dǎo)社會各界認(rèn)識信托公司、熟知信托業(yè)務(wù)，允許信托公司加強(qiáng)信托知識的普及和宣傳，提高投資者對信托知識的認(rèn)識，努力培養(yǎng)信托客戶群和合格的投資者，以促進(jìn)信托公司全面發(fā)展。另一方面，信托公司要利用信托的功能優(yōu)勢，積極為地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，廣泛宣傳信托知識，努力提高自己的知名度和社會地位。

（七）建立統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入監(jiān)管制度

針對各金融機(jī)構(gòu)開展的同一理財業(yè)務(wù)在準(zhǔn)入制度各異的現(xiàn)狀，建議銀監(jiān)會溝通不同的金融監(jiān)管部門，建立聯(lián)席會議制度。統(tǒng)一信托產(chǎn)品準(zhǔn)入和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，使不同的金融機(jī)構(gòu)在開辦同質(zhì)業(yè)務(wù)時，處于同一監(jiān)管框架和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)下。從而使各類金融機(jī)構(gòu)的理財行為能夠統(tǒng)一規(guī)范，競爭公平有序，確保我國金融業(yè)的和諧發(fā)展。

（八）建立化解信托業(yè)務(wù)風(fēng)險的基金和保險制度

篇8

盤活18萬億元的存量

中信登是經(jīng)國務(wù)院同意，由銀監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的非銀行金融機(jī)構(gòu)，根據(jù)工商注冊信息，中信登于2016年12月19日正式注冊，注冊資金30億元。銀監(jiān)會普惠金融部巡視員文海興為法定代表人。其主要職能包括信托產(chǎn)品、受益權(quán)及其變動的登記，衍生功能是信托受益權(quán)流轉(zhuǎn)交易等。

為什么要成立中信登？銀監(jiān)會主席助理?xiàng)罴也旁?016年中國信托年會上道出了原委：“在中信登成立之前，每做一個信托計劃就要事先向銀監(jiān)局報告。我此前就講過不想這么干，也不愿意這么干，信托登記公司成立以后就不用再這么干了。其一，監(jiān)管部門沒有一線的業(yè)務(wù)人員熟悉市場，不是我們監(jiān)管部門的專長。其二，作為監(jiān)管部門，沒有必要為機(jī)構(gòu)的每單業(yè)務(wù)背書。其三，程序煩瑣，市場商機(jī)瞬息萬變，很容易失去了最好的時間窗口?！?/p>

根據(jù)楊家才的介紹，中信登成立以后，信托公司發(fā)行的集合信托計劃就在信托登記公司進(jìn)行公示，監(jiān)管人員只要盯緊信托登記公示系統(tǒng)，假定5天或者10天之內(nèi)監(jiān)管部門沒有提出反對意見，信托公司就可以銷售。但出了問題監(jiān)管人員可以隨時叫停。

一般意義上，信托登記指通過一定的方式，對有關(guān)財產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會予以公布。就登記的基本內(nèi)容而言，信托登記理論上大體可分為三類，即信托產(chǎn)品登記、信托收益權(quán)登記、信托財產(chǎn)登記。

但有意思的是，信托財產(chǎn)登記并不在此次中信登的業(yè)務(wù)范圍。上海大學(xué)信托研究員、上海國際信托有限公司信托總部原總經(jīng)理金志告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者：“信托財產(chǎn)登記涉及到很多方面，比如動產(chǎn)、不動產(chǎn)，有技術(shù)問題、監(jiān)管和觀念問題，需要一個逐步推進(jìn)的過程?！?/p>

據(jù)銀監(jiān)會主席尚福林介紹，截至2016年11月末，信托全行業(yè)管理的信托資產(chǎn)余額已達(dá)18.91萬億元，信托公司直接為超過43萬名自然人投資者、近7萬家機(jī)構(gòu)投資者提供了信托服務(wù)。同時，楊家才介紹，信托業(yè)保障基金有大約900億的規(guī)模，年底可能達(dá)到1000億。

“這么大的體量，整個市場都在尋找創(chuàng)新途徑。建立信托登記最大的意義是盤活18萬億的存量?！苯鹬菊f。

破解信托登記制度的缺失難題

尚福林認(rèn)為：“中國信托登記有限責(zé)任公司的正式揭牌，將推動統(tǒng)一有效的信托市場逐步形成，進(jìn)一步強(qiáng)化市場紀(jì)律和約束?！?/p>

雖然我國《信托法》早有提到信托登記，但是因?yàn)榉N種原因，信托登記制度一直在國內(nèi)缺失。我國2001年制定的《信托法》第10條規(guī)定：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù);不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！?/p>

早在2011年，《信托法》頒布10周年紀(jì)念研討會上，當(dāng)時有業(yè)內(nèi)人士指出，信托登記制度是信托關(guān)系確立的基礎(chǔ)，信托登記制度的缺失，已經(jīng)成為制約信托發(fā)展的重要障礙。

金志告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者：國際上把信托作為長期的理財，我們還沒有把這個功能發(fā)揮出來。這主要是因?yàn)楦黝惤鹑诠芾硪邢鄬_透明的市場?！笨紤]到國際上主要大陸法系國家（如日本、德國等）都建立了信托登記制度，再加上國內(nèi)信托登記制度的缺失，國內(nèi)很早就開始在信托登記方面進(jìn)行探索，尤其是上海。

2006年，上海浦東新區(qū)成立了國內(nèi)首家信托登記中心――上海信托登記中心。然而，由于種種因素制約，該登記中心一直停留在地區(qū)性平臺的角色。2014年10月，上海浦東新區(qū)政府、上海自貿(mào)區(qū)管理委員會聯(lián)合印發(fā)《信托登記試行辦法》，意在推動上海自貿(mào)區(qū)建立完善信托登記平臺、探索信托受益權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制。試行辦法通過了浦東區(qū)政府立法和備案程序，是國內(nèi)首個與《信托法》相配套的地方性法規(guī)，具有突破性，但仍然屬地方性法規(guī)。

雖然期間，2010年成立的北京金融資產(chǎn)交易所、天津金融資產(chǎn)交易所等，業(yè)務(wù)涉及信托資產(chǎn)交易，但國內(nèi)一直呼吁一個全國性的信托登記平臺。2016年初，中國信托登記有限責(zé)任公司獲高層批準(zhǔn)籌建。目前，設(shè)在上海的中信登成為唯一的全國性信托登記公司。

2016年上海集聚4家國家級金融要素市場

上海市市長楊雄表示，信托是連接貨幣市場、資本市場和產(chǎn)業(yè)市場的紐帶。發(fā)展信托業(yè)是上海國際金融中心建設(shè)的重要任務(wù)。中國信托登記有限責(zé)任公司落戶上海，對推動上海國際金融中心建設(shè)，完善多層次金融市場體系和多元化金融機(jī)構(gòu)體系，具有重要的意義。

金志告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者：“建設(shè)國際金融中心，各要素的金融市場都要考慮進(jìn)入?！?016年上海在建設(shè)國際金融中心方面的成績最被業(yè)界公認(rèn)的便是一直在完善金融要素。

按照國家部署，到2020年上海要基本建成與我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及人民幣國際地位相適應(yīng)的國際金融中心，邁向全球金融中心行列。

2016年6月12日，全國第一個國家級保險要素市場――上海保險交易所揭牌，同年11月首批產(chǎn)品上線。

2016年11月26日，國家級交易平臺――上海石油天然氣交易中心正式投入運(yùn)行。其目標(biāo)是爭取5年內(nèi)成為亞太地區(qū)石油及天然氣交易及定價中心。

篇9

內(nèi)容提要: 商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式，商業(yè)信托具有償性、組織性及財產(chǎn)獨(dú)立性等法律特征。賦予商業(yè)信托法律主體地位實(shí)際上是國家立法政策及價值選擇問題，在理論上不存在障礙。美國的成文法商業(yè)信托取得完全的法律主體地位是一個長期的歷史選擇。隨著商業(yè)信托在中國越來越多地被應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)逐步規(guī)定商業(yè)信托的法律主體地位，這有助于解決商業(yè)信托領(lǐng)域中存在的信托財產(chǎn)所有權(quán)、受托人有限責(zé)任、商業(yè)信托正確設(shè)立等方面存在的一些理論與實(shí)踐問題。

 

 

    源于英國中世紀(jì)的信托，起初主要表現(xiàn)為規(guī)避當(dāng)時某些不合理的法律規(guī)定所創(chuàng)設(shè)的用益（use）制度，信托的功能也大多表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與管理。伴隨著資本主義制度的出現(xiàn)與發(fā)展，主要在民事領(lǐng)域中應(yīng)用的傳統(tǒng)信托制度開始向商事領(lǐng)域拓展。在商事信托最為發(fā)達(dá)的美國，商事信托所掌握的財產(chǎn)占到信托財產(chǎn)的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托財產(chǎn)大約有11．6萬億美元。伴隨著商事信托被廣泛應(yīng)用，在美國對商業(yè)信托已有四代立法進(jìn)行調(diào)整。（注：美國學(xué)者sitkoff教授把商業(yè)信托法分成四代：第一代包括像馬薩諸塞州《商業(yè)信托法》那樣有較長時間的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉華州《商業(yè)信托法》制定前的商業(yè)信托法；第四代包括1988年以來制定的特拉華州《商業(yè)信托法》及特拉華州式的商業(yè)信托法。（參見：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））現(xiàn)在美國有多個州制定有成文法商業(yè)信托法（注：較有代表性的有康涅狄格州、特拉華州、馬里蘭州、新澤西州、內(nèi)華達(dá)州、南達(dá)科他、懷俄明州以及弗吉尼亞州。（參見：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承認(rèn)成文法商業(yè)信托法律主體地位的立法體例，可以說商業(yè)信托已成為金融領(lǐng)域中一種重要的商業(yè)組織形式。因?yàn)樯淌滦磐兴?dú)具的金融工具價值，使得它已與銀行、證券、保險一起被列為現(xiàn)代金融的四大支柱之一。

    隨著制度間的相互借鑒與滲透，大陸法傳統(tǒng)的國家也紛紛開始了對信托制度的吸收與移植。但對信托制度進(jìn)行移植的日、韓、中等大陸法傳統(tǒng)國家，真正的興趣似乎還在于商事信托[1]。

    在中國，證券投資基金、資產(chǎn)證券化的出現(xiàn)與發(fā)展，使信托在商事領(lǐng)域特別是金融領(lǐng)域中的應(yīng)用越來越廣泛，但是，商業(yè)信托在中國法律主體地位的缺失卻成為了某些理論與實(shí)踐問題的主要原因。因此，探索確定商業(yè)信托法律主體地位就具有重要的理論意義與現(xiàn)實(shí)價值。

    一、商業(yè)信托的界定

    （一）商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式

    在英美法系，商事信托是與無償信托相對的一個概念。langbein教授認(rèn)為，商事信托（commercialtrust）指的是實(shí)施了議定交換的信托，與贈與轉(zhuǎn)移的信托相對。langbein教授把商事信托大致分成：養(yǎng)老金信托和投資信托，投資信托又包括共同基金、不動產(chǎn)投資信托、油汽特權(quán)信托、資產(chǎn)證券化等類型，信托契約法下的公司信托，監(jiān)管服從信托（包括核報廢信托、環(huán)境補(bǔ)救信托、破產(chǎn)信托、外國保險人信托和救濟(jì)信托）[2]。

    另外一位學(xué)者steven l．schwarcz教授也是從這一角度來界定商事信托的。他指出，在無償信托（gratuitous trust）中，把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到信托的一方（委托人，settlor）不收取補(bǔ)償。與此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融機(jī)構(gòu)。它總是在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時收取錢款。商事信托中的委托人還會保留剩余利益，以便委托人在商事信托結(jié)束時獲得剩余信托財產(chǎn)的權(quán)利。因此，商事信托是訴諸信托形式為其商業(yè)優(yōu)勢服務(wù)的議定交換[3]。schwarcz教授把商事信托分為用于特殊目的載體的信托、用于分散借貸風(fēng)險的信托、總投資信托公司、商業(yè)信托、信托合約（trust indentures）、信托契約（deeds of trust）、共同基金、不動產(chǎn)投資信托（reits）、金融資產(chǎn)證券化投資信托（fasits）等類型[4]。

    還有其他學(xué)者從其他角度對商事信托作了分類。plank教授從組織性角度把商事信托分成了兩類。一種是傳統(tǒng)信托用于商事目的，不過，plank也指出傳統(tǒng)信托的受托人也可以從事某些商事活動，在傳統(tǒng)信托與商業(yè)信托之間很難劃清界限；另一種是組織起來從事商業(yè)活動的商業(yè)信托（businesstrust）[5]。

    從上述三位學(xué)者對商事信托的分類來看，前兩位教授是以有償性作為基本標(biāo)準(zhǔn)來界定商事信托的。委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時取得相應(yīng)對價的是商事信托，委托人無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時為無償信托，盡管兩位教授對商事信托具體表現(xiàn)形式的列舉上存在一些差異。plank教授對商事信托作了類型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的傳統(tǒng)信托和商業(yè)信托。綜合三位學(xué)者對商事信托的界定與分類，基本上可以確定的是，商業(yè)信托是涵攝在商事信托下的一個種類。

    sitkoff教授根據(jù)商業(yè)信托設(shè)立的依據(jù)把商業(yè)信托劃分成普通法商業(yè)信托（common law businesstrust）和成文法商業(yè)信托（statutory business trust）。普通法商業(yè)信托，也稱“馬州信托”，是在19世紀(jì)和20世紀(jì)采用作為與公司相競爭的商業(yè)組織形式被采用，而成文法商業(yè)信托則是指依照成文法設(shè)立的實(shí)體。成文法商業(yè)信托不僅具有相當(dāng)?shù)撵`活性，而且更重要的是它解決了罩在普通法商業(yè)信托上面的有限責(zé)任與不一致的司法承認(rèn)問題。sitkoff教授認(rèn)為，商業(yè)信托法的目的就是完善并取代普通法商業(yè)信托，并且成文法商業(yè)信托已經(jīng)在實(shí)踐中開始取代普通法商業(yè)信托[6]。可以看出，兩種商業(yè)信托的設(shè)立依據(jù)雖然不同，且后者有取代前者的趨勢，但是兩者都是被作為商業(yè)組織形式而加以利用的。

    在包括中國在內(nèi)的大陸法傳統(tǒng)國家，商事信托是與民事信托并列的信托類型。在中國，對如何劃分商事信托與民事信托有三種觀點(diǎn)：目的說、行為說及身份說。目的說認(rèn)為，為了個人或家庭目的之信托為民事信托，為企業(yè)經(jīng)營等商事目的之信托為商事信托；行為說以受托人的行為是否具有營業(yè)性而將信托劃分成民事信托及商事信托；身份說則以受托人是否專門以信托為業(yè)作為標(biāo)準(zhǔn)劃分民事信托與商事信托。在民事信托幾無發(fā)育的情況下，大陸法系的學(xué)者對商事信托與民事信托的區(qū)分，相對于美國學(xué)者對商事信托的界定，只能說具有學(xué)理上意義。其次，因?yàn)闆]有相應(yīng)的信托文化背景，商事信托在我國《信托法》中的名稱是營業(yè)信托，把我國的營業(yè)信托歸類到較為寬泛的商事信托問題不大，但要把它定性為美國學(xué)者所說的商業(yè)信托，則勉為其難。因?yàn)樵谥袊?，不管是在理論上還是實(shí)踐中，幾無把信托作為一種商業(yè)組織形式加以利用的嘗試。

    （二）商業(yè)信托在司法領(lǐng)域中的界定

    美國聯(lián)邦最高法院對商業(yè)信托的界定是：一種根據(jù)信托文件條款把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的安排，該財產(chǎn)應(yīng)為了持有由受托人發(fā)行的表明對財產(chǎn)受益權(quán)劃分份額的可轉(zhuǎn)讓證書之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中對商業(yè)信托也進(jìn)行了類似的界定：它是通過信托聲明建立的商事組織，多年來在這個國家已被承認(rèn)為經(jīng)營業(yè)務(wù)的普通與合法方式，籍此財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人持有，并由受托人為了受益人管理財產(chǎn)，受益人有時可能持有受托人所簽發(fā)的證明其在信托財產(chǎn)上受益權(quán)益的可轉(zhuǎn)讓股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）

    在其他的判例中，對商業(yè)信托的界定，法院發(fā)展出了更加詳盡的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

    根據(jù)美國《破產(chǎn)法》109（a）的規(guī)定，只有“人（person）”才能成為債務(wù)人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商業(yè)信托”。因此，根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，商業(yè)信托實(shí)體可以成為債務(wù)人。大多數(shù)法院認(rèn)為，聯(lián)邦法根據(jù)破產(chǎn)法以債務(wù)人的適格來確定一個信托是否是商業(yè)信托。因?yàn)椤镀飘a(chǎn)法》中的公司定義包括“商業(yè)信托”，于是，一些法院認(rèn)為，如果信托實(shí)體具有了公司的特征則為“商業(yè)信托”。幾家法院使用在morrissey v．commissioner一案中確定的6要素測試法來確定一個實(shí)體是否是《國內(nèi)稅法典》中的“商業(yè)信托”。根據(jù)該案，一個信托實(shí)體如果具有下列特征則是“商業(yè)信托”：（1）商業(yè)功能；（2）財產(chǎn)所有權(quán)為受托人持有；（3）集中管理；（4）存續(xù)的持續(xù)性；（5）利益的可轉(zhuǎn)移性；（6）有限責(zé)任。而另外有些法院則認(rèn)為，“非商業(yè)信托”與“商業(yè)信托”的基本區(qū)別是商業(yè)信托是基于盈利目的的商業(yè)或商事活動而創(chuàng)建的，而“非商業(yè)信托”的目的則為了保護(hù)并保持信托財產(chǎn)。法院在in re eagle trust一案中，結(jié)合其他法院運(yùn)用的要素，認(rèn)為商業(yè)信托的主要特征為：（1）建立信托的主要目的是進(jìn)行商業(yè)或商事交易活動；（2）信托是由一群投資者建立，投資者向企業(yè)出資并期望對其投資獲得回報；（3）信托是根據(jù)州法創(chuàng)建的；（4）在信托中的受益權(quán)益可以自由轉(zhuǎn)讓。還有的法院認(rèn)為，認(rèn)定一個信托是否符合“商業(yè)信托”必須建立在所涉信托的特定事實(shí)分析上，并且“探查應(yīng)當(dāng)集中于信托文件和所有事實(shí)，而不能只關(guān)注信托是否從事商業(yè)活動?！痹趇n re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院認(rèn)為，根據(jù)《破產(chǎn)法》，在結(jié)構(gòu)金融交易中創(chuàng)建的信托，不是可以獲得救濟(jì)的“商業(yè)信托”。創(chuàng)建信托是為了向投資者發(fā)行信托憑證并用銷售信托憑證所得來購買東部航空的部分飛機(jī)。購買的飛機(jī)接下來又租給東部航空，以換取必須支付未償還憑證的租金數(shù)量。第二巡回法院認(rèn)為，創(chuàng)建信托的目的不是去盈利而只是對憑證持有人向東部航空的貸款的償還進(jìn)行擔(dān)保。法院進(jìn)一步認(rèn)為，信托的設(shè)立不是商事交易，而且受托人的所有的商業(yè)活動只不過是與信托保護(hù)憑證持有者利益的惟一責(zé)任相一致[7]。

    從美國法院對商業(yè)信托的界定來看，可以非常明顯地看出，它是以商業(yè)組織的標(biāo)準(zhǔn)來衡量一個信托是不是商業(yè)信托的。

    綜合學(xué)術(shù)界與司法界對商業(yè)信托的界定，本文認(rèn)為，商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式，在本質(zhì)上，有償性是商業(yè)信托與傳統(tǒng)信托的根本區(qū)別；在形式上，組織性是商業(yè)信托與傳統(tǒng)信托的根本差異。

    二、商業(yè)信托的商事組織法律特征

    雖然商業(yè)信托是傳統(tǒng)信托在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的一種延伸與進(jìn)化，然而，商業(yè)信托畢竟是對傳統(tǒng)信托的超越，它在商事活動廣泛應(yīng)用過程中逐漸形成了傳統(tǒng)信托所不具備的法律特征。

    （一）商業(yè)信托的有償性

    商業(yè)信托作為傳統(tǒng)信托從民事領(lǐng)域向商事領(lǐng)域中的一種延伸，它只保留了傳統(tǒng)信托的形式與架構(gòu)特征。傳統(tǒng)信托視為“上帝的禮物”，在英美法系，信托法曾作為贈與法的一個分支在法學(xué)院被講授。傳統(tǒng)信托基于財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)移形成了委托人、受托人與受益人三方關(guān)系架構(gòu)，現(xiàn)代商業(yè)信托中雖然也存在三方關(guān)系架構(gòu)，但是三方關(guān)系的形成基礎(chǔ)卻不再是財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)移，而是建立在有償性的基礎(chǔ)上。

    langbein與schwarcz兩位教授從委托人（settlers）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的有償性來界定商事信托。委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)設(shè)立信托不再像傳統(tǒng)信托一樣無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，而是以收取對價的方式來轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。因此，作為商事信托的一種，商業(yè)信托已從傳統(tǒng)信托的無償設(shè)立走向了有償設(shè)立。

    其次，在傳統(tǒng)信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何對價的。但在商業(yè)信托如共同基金、資產(chǎn)證券化信托等形式中，受益人在信托中的受益權(quán)并不是基于委托人的指定而無償取得，而是基于某種形式的有償交換取得受益權(quán)。因此，從受益人的角度來看，受益權(quán)不再是“上帝的禮物”，而是一種受益權(quán)的交易。

    再次，在傳統(tǒng)信托中，受托人的產(chǎn)生是基于委托人的指定，受托人的身份彰顯著一種榮譽(yù)，受托人履行其職責(zé)是無償?shù)模鏻ord hardwicke lc所說，信托是“信譽(yù)上的、基于受托人的名譽(yù)和良知的一種責(zé)任，此種責(zé)任的承擔(dān)與經(jīng)濟(jì)利益的考量無關(guān)?！保ㄗⅲ篴yliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商業(yè)信托中，受托人多是以信托為業(yè)，要為其履行職責(zé)收取費(fèi)用。因此，從受托人的角度來看，信托已與榮譽(yù)無關(guān)，受托人的勞動已成為可用貨幣計算的商品。

    基本上，向來的信托制度已從中世紀(jì)無償?shù)男磐?，轉(zhuǎn)變成有償信托的現(xiàn)代性信托[8]。有償性是以商業(yè)信托為代表的現(xiàn)代信托的一個重要法律特征。在商業(yè)信托中，三方當(dāng)事人的地位確定都是通過某種形式的經(jīng)濟(jì)交換實(shí)現(xiàn)的，有償性不是單純地表現(xiàn)在委托人有償轉(zhuǎn)讓信托財產(chǎn)這一方面上。

    （二）商業(yè)信托的組織性

    從傳統(tǒng)信托向商業(yè)信托的轉(zhuǎn)化過程中，后者所逐漸具有的組織性也成為區(qū)別于前者的重要法律特征。

    商業(yè)信托的組織性首先表現(xiàn)在它的受益人群體性特征上。傳統(tǒng)信托的受益人是基于委托人的指定產(chǎn)生的，雖然受益人的人數(shù)可以是復(fù)數(shù)，但受益人因基于受托人指定這一事實(shí)而特定化了。而在商業(yè)信托中，商業(yè)信托發(fā)行信托受益憑證，受益人基于盈利性目的認(rèn)購受益憑證，這樣受益人具有了非特定化的群體性特征。商事組織成員基于盈利的商事性目的而聯(lián)結(jié)起來的非特定化的群體性是公司等商事組織的重要特征。

    受托人專業(yè)化是商業(yè)信托的組織性另一重要表現(xiàn)。在傳統(tǒng)信托中，受托人大都由個人擔(dān)任受托人，憑借其個人的信譽(yù)和能力以實(shí)現(xiàn)信托目的。在商業(yè)信托中，受托人則多是由以信托為業(yè)的機(jī)構(gòu)來擔(dān)任的，如銀行的信托部門或?qū)ｉT的信托公司等，商業(yè)信托已經(jīng)實(shí)現(xiàn)經(jīng)理人的專業(yè)化和專職化。

    （三）商業(yè)信托的財產(chǎn)獨(dú)立性

    在英美法系傳統(tǒng)信托中，信托財產(chǎn)是通過“雙重所有權(quán)”的架構(gòu)來解決信托財產(chǎn)的歸屬與管理問題。受托人享有信托財產(chǎn)的普通法上的所有權(quán)，受益人享有信托財產(chǎn)衡平法上的所有權(quán)，信托實(shí)質(zhì)上就是委托人、受托人與受益人三方基于信托財產(chǎn)所形成的財產(chǎn)關(guān)系。而在引進(jìn)信托制度的大陸法系國家，信托財產(chǎn)因?yàn)榇箨懛ㄏ捣钚械摹耙晃镆粰?quán)”的絕對所有權(quán)制度而確定不了所有權(quán)的歸屬。信托在商事領(lǐng)域中愈來愈多的應(yīng)用使其主體特征日漸明顯，但是商業(yè)信托在制度構(gòu)造上還是保留了傳統(tǒng)信托的精華。信托財產(chǎn)的獨(dú)立性便是其中之一。

    信托財產(chǎn)的獨(dú)立性是指，信托一旦有效設(shè)立，信托財產(chǎn)就獨(dú)立于委托人、受托人以及受益人的自有財產(chǎn)，委托人、受托人與受益人的債權(quán)人不得主張以信托財產(chǎn)進(jìn)行償債。與公司、合伙與個人獨(dú)資企業(yè)相比較，就財產(chǎn)獨(dú)立性而言，信托財產(chǎn)的獨(dú)立性高于合伙與個人獨(dú)資企業(yè)財產(chǎn)的獨(dú)立性，而與公司財產(chǎn)的獨(dú)立性有較大的相似性。

    從以上三點(diǎn)來看，信托完全具備了商事組織的主要法律特征。如同有的學(xué)者所指出的那樣，信托獲得法律人格，是一個法律政策和價值判斷問題，只要法律認(rèn)可，沒有不可突破的理論障礙[9]。因此，商業(yè)信托法律主體地位的確立說到底已在理論上不存在無法克服的障礙，而主要是取決于一個國家立法的政策選擇問題。

    三、商業(yè)信托的法律主體地位

    （一）美國商業(yè)信托法律主體地位的確定

    在美國，傳統(tǒng)意義上的信托，不會像公司一樣取得法人的主體資格。在morrison v．lennett一案中，法院認(rèn)為，在針對信托和受托人的訴訟中，除非是商業(yè)信托，信托不是可訴的法律實(shí)體。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理論界中，有學(xué)者認(rèn)為，在普通法中，信托與信托財產(chǎn)都不是法人[10]。按照英國法律，信托從來不被視為法人[3]（p327）?？梢?，在英美兩國，傳統(tǒng)信托不具有法律主體資格是不爭的事實(shí)。商事信托法律主體資格的獲得體現(xiàn)了法律制度對于現(xiàn)實(shí)生活的回應(yīng)。

    作為商事信托的一種重要類型，商業(yè)信托在許多方面已取得法律主體資格。當(dāng)然，商業(yè)信托取得法律主體資格也有一個漸進(jìn)的過程。以馬薩諸塞州為例，在1885年ricker v．a(chǎn)merican loan＆trustco．中，馬薩諸塞州最高法院認(rèn)為，該案中要被視為信托的實(shí)際上是合伙。法院說，在公司與合伙中間沒有過渡的中間組織形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中確定商業(yè)信托是獨(dú)立于合伙組織的一個實(shí)體。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商業(yè)信托被確認(rèn)為獨(dú)立的實(shí)體。但是該案的判決并沒有得到全面的認(rèn)可，馬薩諸塞州《商業(yè)信托法》及法院并不承認(rèn)商業(yè)信托在所有目的上都是一個法律實(shí)體[11]。馬薩諸塞州不僅在判例方面首先承認(rèn)了商業(yè)信托的法律實(shí)體地位，而且在成文領(lǐng)域也是首開確認(rèn)商業(yè)信托法律主體地位的先河。馬薩諸塞州《1909年商業(yè)信托法》規(guī)定受托人必須向規(guī)定的注冊官提交信托證書副本，商業(yè)信托自此有了登記的商事名稱；《1916年商業(yè)信托法》規(guī)定，商業(yè)信托可以同公司一樣因債務(wù)、義務(wù)與責(zé)任等被起訴，并且其財產(chǎn)可以和公司財產(chǎn)一樣予以扣押、保全和執(zhí)行，該法確定了商業(yè)信托的訴訟主體資格；該州現(xiàn)行的《商業(yè)信托成文法》規(guī)定，受托人可以商業(yè)信托的登記名稱和印鑒進(jìn)行商事交易，商業(yè)信托的交易主體地位由此得以確立[12]。

    美國的聯(lián)邦制政治體制使得各州有權(quán)各自進(jìn)行信托立法，由于吸引投資及司法管轄權(quán)方面的競爭等原因，各州在規(guī)范商業(yè)信托方面紛紛制定成文法，這就為商業(yè)信托法律地位的完全確立提供了有利條件。作為一種法律實(shí)體，商業(yè)信托在商業(yè)活動中使用開始增加，有些州制定了成文法承認(rèn)了商業(yè)信托開始的法律主體地位，并規(guī)范其經(jīng)營活動。明尼蘇達(dá)州《1961年商業(yè)信托法》明確了商業(yè)信托的法律責(zé)任主體地位。1988年特拉華州制定了全面商業(yè)信托法，規(guī)定了作為法人的成文法商業(yè)信托的創(chuàng)建，在1996年，康涅狄格州實(shí)施了一部與特拉華州非常相似的成文法。其他州因?yàn)槎愂占捌渌康某姓J(rèn)商業(yè)信托是獨(dú)立的實(shí)體。正如plank所概括的那樣，與傳統(tǒng)信托不同，商業(yè)信托被設(shè)計成法人，就像公司、合伙或有限責(zé)任公司，并在很多情形下被視為法人。像公司和合伙一樣，商業(yè)信托已經(jīng)發(fā)展成為一個獨(dú)立于組成人員（如商業(yè)信托的受托人和商業(yè)信托的受益人）的法律存在。商業(yè)信托以自己的名義起訴，應(yīng)訴，或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，盡管有時它可以受托人的名義來采取這些行動。重要的是，商業(yè)信托根據(jù)《國內(nèi)稅法典》的規(guī)定可以成為債務(wù)人，而傳統(tǒng)信托則不能成為債務(wù)人。因?yàn)槠渖虡I(yè)活動，商業(yè)信托可為其行為承擔(dān)直接責(zé)任，并且受托人可以避免為信托行為承擔(dān)責(zé)任。[6]（p260－263）成文法商業(yè)信托的責(zé)任主體地位的確定，使得受益人、受托人在成文法商業(yè)信托中的有限責(zé)任地位得以確定。

    在美國法律界，把商事信托組織視為一種商事組織也成為一種主流觀點(diǎn)。在美國法律研究院通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》中，其商業(yè)組織的定義是“從事商業(yè)活動的任何形式的組織（但不包括政府機(jī)構(gòu)或其執(zhí)行機(jī)關(guān)），包括公司、合伙或者其他任何形式的聯(lián)合體、獨(dú)資企業(yè)或者任何形式的信托或財團(tuán)。”[13]《信托法重述（第三版）》也越來越傾向于為某些目的把信托組織看成法人，在普通法和成文法的概念與術(shù)語中已暗然地承認(rèn)信托組織是法律實(shí)體，包括信托財產(chǎn)以及相應(yīng)的受托人與受益人之間的信托關(guān)系[14]。

    商業(yè)信托在成文法上主體地位的確定意味著它也會像公司、合伙等商事主體一樣，其設(shè)立、存續(xù)及解散等行為都會有相應(yīng)的實(shí)體規(guī)范及程序規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。雖然各州的具體規(guī)定存在差異，但是也有很多的共同點(diǎn)。一般來說，設(shè)立成文法信托需向各州的注冊官員提交信托證書進(jìn)行注冊，信托證書會包含相應(yīng)的信托條款，包括成文法信托的名稱，受托人的名稱與地址等內(nèi)容，經(jīng)設(shè)立審查后，符合條件的則成立成文法商業(yè)信托。之后，成文法商業(yè)信托在存續(xù)過程中還會進(jìn)行變更登記或注銷登記等相應(yīng)的登記。

    （二）中國商業(yè)信托法律主體地位的缺失

    首先，我國商業(yè)信托成為商事組織在立法上缺少邏輯基礎(chǔ)。我國《信托法》的第2條規(guī)定，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。立法從“行為”這一角度來界定信托，從邏輯上就推演不出信托成為商事組織形式的可能性，因?yàn)樯淌陆M織的邏輯起點(diǎn)在于組織成員間的關(guān)系。與我國立法從行為角度界定信托不同，美國的信托法重述則把信托界定為“與財產(chǎn)有關(guān)的信義關(guān)系，是由于創(chuàng)制這種關(guān)系的意愿表示而產(chǎn)生，并將對財產(chǎn)持有所有權(quán)的人（受托人）置于為了第三方受益人的利益而處置財產(chǎn)的義務(wù)之下。”把信托界定為與財產(chǎn)有關(guān)的信義關(guān)系，為信托成為商事組織并進(jìn)而獲得相應(yīng)的法律主體地位清除了邏輯上的障礙。

    其次，從立法及司法實(shí)踐來看，大陸法系國家通常不把信托視為獨(dú)立的法律主體，而是委托人—受托人—受益人之間的一組復(fù)雜的法律關(guān)系。[15]商事組織基本上不包含信托這種形式。在中國，商事信托不具有法律主體地位是顯而易見的，但是，立法中對信托的規(guī)制并不比具有法律主體地位的商業(yè)組織少，僅以《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化監(jiān)督管理辦法》為例，受托機(jī)構(gòu)在發(fā)行資產(chǎn)支持證券時需要向銀監(jiān)會提交的文件就達(dá)11種之多。

    四、確立中國商業(yè)信托法律主體地位的理論及實(shí)踐意義

    （一）中國商業(yè)信托存在的理論與實(shí)踐問題

    特殊目的信托和證券投資基金是我國商業(yè)信托的兩種主要表現(xiàn)形式。就特殊目的信托來說，在美國，如果特殊目的載體采用信托形式，發(fā)起人將以證券化資產(chǎn)移到一個特殊目的信托，并由此特殊目的信托發(fā)行資產(chǎn)證券出售給投資人，雖然特殊目的信托是存在于紙上的發(fā)行人，但它在證券化的很多環(huán)節(jié)上是法律所承認(rèn)的主體。在我國，特殊目的信托在證券化中的應(yīng)用完全是一種紙上工具，立法上不承認(rèn)其法律主體地位；再加上信托傳統(tǒng)與文化的缺失，無論是從理論層面對特殊目的信托的界定，還是實(shí)踐層面對特殊目的信托的應(yīng)用，都存在著不少的偏差。

    在理論界，有學(xué)者認(rèn)為，特殊目的信托是一個已經(jīng)存在的信托公司，只不過要針對某個具體的證券化交易另行擬定信托契約[16]。無論是對信托還是對特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托為業(yè)的企業(yè)法人，它在信托關(guān)系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中執(zhí)行受托人職能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的話，推演出來的結(jié)果是信托是法人，因?yàn)樾磐泄臼蔷哂蟹ㄈ速Y格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么對于特殊目的信托的規(guī)制就等同于對信托公司的規(guī)制，但立法中對特殊目的信托的規(guī)制不是僅僅限于對信托公司的規(guī)制的。

    學(xué)者伍治良曾在兩篇文章中從實(shí)證的角度就特定目的信托在金融資產(chǎn)證券化中存在的問題作了分析。他通過分析指出，由于對特定目的信托的性質(zhì)、設(shè)立原則缺乏理論上的正確認(rèn)識，在證券化方案對特定目的信托的成立時間上，兩個文件中的規(guī)定相互矛盾[17]，在證券化過程中，發(fā)起人在設(shè)立特定目的信托時要求受托人支付對價的也是有違法律的[18]。

    在大眾對信托的本質(zhì)、功能沒有全面深入理解的情況下，對資產(chǎn)證券化中應(yīng)用的特殊目的信托在立法中連基本的界定都沒有，并且又不承認(rèn)其法律主體地位，這無疑會對商業(yè)信托將來越來越廣泛的應(yīng)用造成不必要的障礙，也是引起理論上分歧的原因之一。

    （二）確定商事信托法律主體地位的理論及實(shí)踐意義

    在我們的經(jīng)濟(jì)生活中之所以出現(xiàn)商事組織，主要原因是需要通過人的集合與資本的集合等組織規(guī)范以解決個人在商事活動中所面臨的資本不足、經(jīng)營能力欠缺、經(jīng)營時間的短期性等問題。公司的法人格在大陸法系的確定并從理論上從“擬制說”過渡到“實(shí)在說”，“傳統(tǒng)商業(yè)組織如合伙、有限合伙和公司等形式之間的區(qū)別只能通過歷史而不是通過邏輯來解釋”[19]。一般而言，商業(yè)組織在法律上得到承認(rèn)是內(nèi)生的誘致性的制度變遷的產(chǎn)物。但是商業(yè)信托在我國的產(chǎn)生與應(yīng)用則基本上是自上而下的強(qiáng)制性制度變遷的產(chǎn)物，隨著我國資本市場的發(fā)展，商業(yè)信托在證券投資基金和資產(chǎn)證券化領(lǐng)域中的應(yīng)用會越來越多，養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險也將更多采用信托形式。在這種發(fā)展趨勢下，再無視商業(yè)信托的法律主體地位恐怕是不合時宜了。

    確定商業(yè)信托的法律主體地位，宏觀地說，可以豐富我國的商業(yè)組織類型，完善商業(yè)組織體系；微觀地看，它有助于解決我國信托移植過程中的許多理論與實(shí)踐難題。

    1．確定商事信托的法律主體地位有助于解決信托財產(chǎn)所有權(quán)的難題

    包括我國在內(nèi)的大陸法系國家在引進(jìn)信托制度時一個難以解決的理論問題就是信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題。信托制度是成長于普通法系的“精靈”，是一種內(nèi)生的、誘致性的制度變遷產(chǎn)物，而信托制度移植到大陸法系傳統(tǒng)的國家，在普通法系中信托的雙重所有權(quán)架構(gòu)卻面臨著物權(quán)法領(lǐng)域中“一物一權(quán)”這種絕對所有權(quán)觀念的障礙。很多大陸法系國家對信托財產(chǎn)只在法律上規(guī)定其獨(dú)立性而對其歸屬則顯得有些顧左右而言其他，使信托財產(chǎn)成為一種“無主財產(chǎn)”。

    如果賦予商事信托法律主體地位，則可以順理成章地規(guī)定商事信托享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)，受托人享有信托財產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)，受益人享有受益權(quán)。這樣信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題則可以得到解決，信托架構(gòu)下受托人與受益人的權(quán)利配置會獲得更多的制度空間。商事信托理論的自足性與商事信托實(shí)踐上的合理性會得到更多法理上的支持。

    2．確定商事信托的法律主體地位是確定受托人有限責(zé)任的基礎(chǔ)

    在美國，受托人的有限責(zé)任是通過確定商業(yè)信托的法律責(zé)任主體而確定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，馬薩諸塞州最高法院在判決中指出，“信托是以可證明的信托宣言創(chuàng)立的，它不能自己行事……受托人不能作為信托的人，只能作為信托的具體表現(xiàn)，這樣締結(jié)的合同是他個人合同，并且負(fù)有個人責(zé)任，除非特別約定他不承擔(dān)個人責(zé)任?！保ㄗⅲ篸olben v．gleason，292，mass．511．轉(zhuǎn)引自：劉正峰．美國商業(yè)信托法研究[m]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在對信托財產(chǎn)的經(jīng)營管理中承擔(dān)無限責(zé)任，他可能會因?yàn)槠浣?jīng)營管理行為而遭受破產(chǎn)的風(fēng)險。隨著成文法商業(yè)信托法律主體地位特別是責(zé)任主體地位的確立，受托人的有限責(zé)任才得以確定。如明尼蘇達(dá)州《1961年商業(yè)信托法》第2條規(guī)定：“受益權(quán)益股份所有人、受益人、股東，或受托人對此前此后組建的商業(yè)信托的債務(wù)，不承擔(dān)個人責(zé)任?！薄短乩A州法定信托法》第3條（b）規(guī)定：“除非信托文件另有規(guī)定，受托人對以該身份行事的行為對法定信托和受益人以外的任何人不承擔(dān)個人責(zé)任?！笔芡腥思笆芤嫒嗽谏虡I(yè)信托中的有限責(zé)任的確定是商業(yè)信托法律責(zé)任主體地位確立的結(jié)果。

    我國《信托法》規(guī)定，受托人因處理信托事務(wù)所支出的費(fèi)用、對第三人所負(fù)債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔(dān)；我國臺灣地區(qū)的“信托法”第30條規(guī)定，受托人因信托行為對受益人所負(fù)擔(dān)之債務(wù)，僅于信托財產(chǎn)限度內(nèi)履行責(zé)任。這種規(guī)定實(shí)際上是確定了受托人的有限責(zé)任。這種立法體例實(shí)際上是經(jīng)不起仔細(xì)推敲的，信托在不被視為獨(dú)立的法律主體和責(zé)任主體的情況下，受托人承擔(dān)有限責(zé)任一則沒有法理依據(jù)；二來不利于相對人的債權(quán)保護(hù)，有違交易公平原則。因此，確立商事信托的法律主體地位和責(zé)任主體地位是受托人承擔(dān)有限責(zé)任的邏輯前提。

    3．確立商業(yè)信托的法律主體地位有利于信托在經(jīng)濟(jì)生活中的發(fā)展與利用

    首先，確立商業(yè)信托的法律主體地位，通過商事登記與注冊等程序，可以強(qiáng)化商業(yè)信托是獨(dú)立于委托人、受托人和受益人的法律存在這一理念，有助于消除把信托公司等同于信托這種錯誤認(rèn)識，有利于沒有信托傳統(tǒng)的大陸法國家與地區(qū)的民眾更容易地接受信托與理解信托。

    其次，商業(yè)信托的法律主體地位一旦得以確立，在充分吸收信托機(jī)理的基礎(chǔ)上，作為一種商業(yè)組織形式，商業(yè)信托所具備的信托財產(chǎn)獨(dú)立性、受托人與受益人的有限責(zé)任與信托內(nèi)部治理機(jī)制的靈活性勢必會在金融理財領(lǐng)域中得到更加廣泛的應(yīng)用，也會在實(shí)際的運(yùn)行中因?yàn)槠髽I(yè)注冊登記等公示性程序的存在而避免商業(yè)信托在設(shè)立上及運(yùn)營中的任意性。

    再次，作為一種制度存在的企業(yè)，可以降低交易成本?？扑乖缭?937年就指出，企業(yè)是對市場的部分替代，這種替代在一定程度上可以降低包括信息費(fèi)用在內(nèi)的交易費(fèi)用[20]。既然作為制度存在的企業(yè)有這種經(jīng)濟(jì)上的效用，在法律上確認(rèn)商業(yè)信托的法律主體地位就會使商業(yè)信托的作用更加顯性化和固定化。

 

 

 

 

注釋:

[1]施天濤，周勤．商事信托：制度特性·功能實(shí)現(xiàn)與立法調(diào)整[j]．清華法學(xué)，2008，（2）：116．

[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．

[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．

[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．

[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．

[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35

[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．a(chǎn)sset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．

[8]田中實(shí)，山田昭．信托法[m]．東京：學(xué)陽書房，1989：18．

[9]謝永江．論商事信托的法律主體地位[j]．江西社會科學(xué)，2007，（4）：209．

[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul，minn．：west pub．co．，1984：265．

[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．

[12]劉正峰．美國商業(yè)信托法研究[m]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：66．

[13]美國法律研究院．公司治理原則：分析與建議[m]．樓建波，陳煒恒，等，譯．北京：法律出版社，2006：11．

[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．

[15]樓建波，劉燕．論信托型資產(chǎn)證券化的基本法律邏輯[j]．北京大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2006，（4）：122．

[16]張澤平．資產(chǎn)證券化法律制度的比較與借鑒[m]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．論特定目的信托的性質(zhì)及設(shè)立原則——兼評“建元2005－1個人住房抵押貸款證券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我國信托型資產(chǎn)證券化理論和實(shí)踐之兩大誤區(qū)——兼評我國信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)[j]．現(xiàn)代法學(xué)，2007，（3）：157－162．

篇10

關(guān)鍵詞： 藝術(shù)品投資 信托 法律結(jié)構(gòu) 風(fēng)險防范

一、藝術(shù)品投資信托的概念及特點(diǎn)

藝術(shù)品投資信托是通過信托原理，實(shí)行集合投資制度，通過向投資者發(fā)行受益憑證，將分散的資金集中起來，①在受托人的管理經(jīng)營下，通過藝術(shù)品投資組合，使投資者能夠獲得藝術(shù)品價值增長的收益。與一般的信托產(chǎn)品相比，藝術(shù)品投資信托主要有以下幾方面的特點(diǎn)：

首先，藝術(shù)品作為商品來說，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特點(diǎn)，而且有著很深奧的學(xué)問。藝術(shù)品在鑒定、估值、保險等方面都較為特殊。

其次，藝術(shù)品信托的期限較長、資金回報率較高。由于藝術(shù)品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投資的藝術(shù)品價格增長往往需要一定的期限才能達(dá)到目標(biāo)水平，因此，藝術(shù)品信托的期限一般較長。

最后，與房地產(chǎn)、證券等領(lǐng)域的信托產(chǎn)品相比較，藝術(shù)品投資市場的波動周期與國民經(jīng)濟(jì)的周期之間沒有必然的關(guān)系。藝術(shù)品投資市場是交易分散、信息分散、交易地點(diǎn)分散的市場，市場的信息集中度明顯低于證券市場。

二、藝術(shù)品投資信托的現(xiàn)狀及前景

（一）藝術(shù)品投資信托的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增長和國民財富的積累，同時伴隨著金融資本和機(jī)構(gòu)投資者的進(jìn)入，我國的藝術(shù)品市場呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢。據(jù)用益信托的數(shù)據(jù)，2011年藝術(shù)品信托發(fā)行數(shù)量為45款，比2010年增加35款，增長幅度達(dá)到350%。2011年藝術(shù)品信托發(fā)行規(guī)模為55億元，而2010年發(fā)行規(guī)模僅為7.5億元，同比增長633%。②國內(nèi)藝術(shù)基金2011年經(jīng)歷了井噴式的擴(kuò)張。2012年，中國藝術(shù)品信托市場繼2011年后持續(xù)成長。2012年第一季度，藝術(shù)品信托市場延續(xù)火爆行情。同時，藝術(shù)品信托的標(biāo)的也不再單一化，以犀角、象牙、玉器及壽山石等為標(biāo)的的創(chuàng)新產(chǎn)品頻頻現(xiàn)身市場。③從平均收益率來看，總體而言，2012年上半年藝術(shù)品信托產(chǎn)品的平均收益率為10.47%，較2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955個百分點(diǎn)，藝術(shù)品信托發(fā)行持續(xù)火熱。

（二）藝術(shù)品投資信托的前景

隨著中國藝術(shù)品市場整合能力增強(qiáng)，北京藝術(shù)品中心市場的地緣優(yōu)勢進(jìn)一步增強(qiáng)，藝術(shù)品投資大有可為。

首先，經(jīng)濟(jì)實(shí)力對比及國際形勢變化是驅(qū)動文化熱點(diǎn)轉(zhuǎn)移的第一要素。高端藝術(shù)品市場自有以來一直為歐美文化和買家所壟斷，直到近年來才出現(xiàn)中國藝術(shù)品的身影，而且上升勢頭極快，發(fā)展趨勢也非常符合西方社會對中國文化的認(rèn)識，從滯后的當(dāng)代印象開始，往本土的主流審美延伸。

其次，藝術(shù)品投資"經(jīng)典化"趨勢延續(xù)，高端藝術(shù)品需求仍將呈上升趨勢。由于市場參與者普遍的謹(jǐn)慎態(tài)度，全球藝術(shù)品市場的行情方向仍會聚焦于經(jīng)典藝術(shù)的范圍。

再次，在中國政府抗通脹政策和調(diào)控房地產(chǎn)、資本市場的背景下，資金將繼續(xù)從股市和房地產(chǎn)流向藝術(shù)品市場。藝術(shù)品具有很強(qiáng)的保值與增值功能，已成為理想的長期投資工具。

最后，藝術(shù)品市場的交易主體和交易方式也將呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展態(tài)勢，同時，藝術(shù)品市場的機(jī)構(gòu)化趨勢仍會進(jìn)一步發(fā)展，將使藝術(shù)品投資市場的資金規(guī)?；瘍?yōu)勢更加明顯，在拓展藝術(shù)品市場規(guī)模的同時，令藝術(shù)品市場的投資屬性更加鮮明。

三、藝術(shù)品投資信托的法律結(jié)構(gòu)

總體來看，目前我國藝術(shù)品信托仍以債權(quán)融資方式為主，即信托公司通過發(fā)行藝術(shù)品集合資金信托計劃，為藝術(shù)品藏家或機(jī)構(gòu)提供融資服務(wù)。限于種種原因，目前我國并未出臺專門針對藝術(shù)品投資方面的相關(guān)法規(guī)，只是在2001年頒發(fā)的《信托法》第二條中對信托有一個總的概括，即"本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進(jìn)行管理或者處分的行為"。 本文將結(jié)合我國《信托法》分析藝術(shù)品投資信托的當(dāng)事人。

信托當(dāng)事人是指參與信托法律關(guān)系，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人，包括委托人、受托人和受益人。在藝術(shù)品投資信托中，委托人將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人，受托人接受委托人的委托，為受益人的利益或特定信托目的將信托財產(chǎn)投資于藝術(shù)品市場，受益人享有信托利益。三者之間建立起了藝術(shù)品信托法律關(guān)系。這種關(guān)系圍繞藝術(shù)品投資信托財產(chǎn)的管理和藝術(shù)品投資信托利益分配而展開。

（一）委托人

委托人是指信托財產(chǎn)的原所有權(quán)人，在其將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人之后，藝術(shù)品投資信托法律關(guān)系才建立起來。因此，信托財產(chǎn)的交付是藝術(shù)品投資信托設(shè)立的基礎(chǔ)，是形成藝術(shù)品投資信托法律關(guān)系的核心。一般來說，委托人通過意思表示首先發(fā)起設(shè)立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托關(guān)系的設(shè)立人；他將自己所有的財產(chǎn)委托給受托人；其次，委托人必須對信托財產(chǎn)擁有所有權(quán)或處分權(quán)；第三，委托人有權(quán)在信托合同中，按照自己的意志設(shè)定信托目的。④

根據(jù)我國《信托法》，委托人的主要義務(wù)是根據(jù)信托文件的規(guī)定交付信托財產(chǎn)，向受托人支付報酬、對受托人在管理或處分信托財產(chǎn)的正常支出提供補(bǔ)償?shù)?；其主要?quán)利包括：對信托事務(wù)的知情權(quán)、對受托人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)、對受托人的解任權(quán)、新受托人的選任權(quán)、變更受益人以及解除信托等權(quán)利。

（二）受托人

在藝術(shù)品信托中，受托人是具體從事對信托財產(chǎn)控制、管理、經(jīng)營的主體，其處于控制、管理和處分信托財產(chǎn)的核心地位。在我國，藝術(shù)品投資信托的受托人是信托公司。我國《信托公司管理辦法》第七條，對信托公司的設(shè)立條件有著嚴(yán)格的規(guī)定，包括對其章程、股東、注冊資本、從業(yè)人員、管理制度以及經(jīng)營場所等都有具體的要求。

受托人的義務(wù)主要包括：根據(jù)法律和信托文件的規(guī)定處理信托事務(wù)，向受益人支付信托利益以及忠實(shí)勤勉、信息披露、分別管理、親自管理等義務(wù)。藝術(shù)品信托中，受托人應(yīng)依照信托目的進(jìn)行管理。不論是發(fā)放貸款并以藝術(shù)品作為抵質(zhì)押擔(dān)保，還是在投資顧問的指導(dǎo)下直接投資藝術(shù)品并拍賣已獲得增值收益，都需要受托人嚴(yán)格按照信托合同的要求盡職盡責(zé)。受托人的權(quán)利主要包括投資權(quán)、根據(jù)信托文件的規(guī)定取得報酬權(quán)、對管理信托事務(wù)而支出的費(fèi)用的取得補(bǔ)償權(quán)、辭任權(quán)等。

（三）受益人

藝術(shù)品投資信托的受益人是指藝術(shù)品投資信托中規(guī)定的享有信托利益之人。由于信托的目的是讓受益人享有信托利益，因此，受益人在整個信托關(guān)系中占有重要的地位。受益人是純獲利益的人，法律對其限定條件較少，可以是自然人、法人和依法成立的其他組織。

受益人的權(quán)利比較復(fù)雜，有些具有專有性，有些是與委托人共享的。⑤受益人的專有權(quán)利主要包括：信托受益權(quán)、信托收益的放棄權(quán)以及信托收益的轉(zhuǎn)讓權(quán)。其與委托人共享的權(quán)利主要包括：對信托事務(wù)的知情權(quán)、對受托人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)、對受托人的解任權(quán)等。

實(shí)踐中，藝術(shù)品投資信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作為信托的唯一受益人，如果這種情況存在的話，受托人即享有了信托財產(chǎn)的管理、處分和收益的權(quán)利，信托就失去了設(shè)立的意義。

四、藝術(shù)品投資信托面臨的困境及風(fēng)險防范

由于國內(nèi)的藝術(shù)品投資信托處于剛起步階段，困難和阻礙是不可避免的，現(xiàn)在面臨的主要問題就是四大瓶頸。⑥

第一，缺乏一個公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)對藝術(shù)品真假進(jìn)行鑒別。這使得金融機(jī)構(gòu)在投資或在藝術(shù)品抵押融資時舉步維艱。藝術(shù)品的直偽很難鑒別，同時現(xiàn)行法規(guī)下對制假的懲罰力度低，市場也不規(guī)范.這使得當(dāng)前的藝術(shù)品市場魚目混珠、真假難辨。雖然目前有很多機(jī)構(gòu)提供藝術(shù)品的鑒別服務(wù)，但其權(quán)威性常受到質(zhì)疑。這就使得中國書畫、古玩等藝術(shù)品在國際市場銷售不暢，價格不高。另-方面，也影響了藝術(shù)品投資信托、藝術(shù)品抵押和藝術(shù)品保險等金融業(yè)務(wù)的發(fā)展。

第二，藝術(shù)品估值體系的欠缺，增加了金融機(jī)構(gòu)對藝術(shù)品資產(chǎn)定價的難度。從國內(nèi)部分當(dāng)代藝術(shù)品在國內(nèi)外各拍賣行公開交易的數(shù)據(jù)來看，一些藝術(shù)品在兩年間價格可以增加三四倍，更有一些作品的估價在-年間常常有數(shù)十倍的增長。這表明藝術(shù)品估價等中間環(huán)節(jié)尚缺乏規(guī)范。

第三，藝術(shù)品市場制度不健全。由于缺乏對藝術(shù)品本身身份、藝術(shù)品交易人等信息進(jìn)行統(tǒng)一登記的信息平臺，也缺乏對藝術(shù)品市場統(tǒng)一管理的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，使得交易主體很難排除拍賣不保真、交易不透明、信息不對稱等風(fēng)險。

第四，藝術(shù)品信托過程中的稅收安排不明。目前我國對藝術(shù)品投資的稅收安排只對個人通過拍賣市場拍賣財產(chǎn)（包括字畫、瓷器、玉器、珠寶、郵品、錢幣、古籍、古董等物品）獲得的收入進(jìn)行了規(guī)定，而對于像以理財為目的的金融機(jī)構(gòu)投資者，在藝術(shù)品買賣過程中的稅收安排沒有明文規(guī)定。

第五，藝術(shù)品投資也有流動性風(fēng)險，即未來收益兌現(xiàn)的可能性。當(dāng)藝術(shù)品市場處在上升或高漲期，藝術(shù)品的流動性較好，但在市場處于下行或低谷時，流動性問題就非常重要了。一般來說，藝術(shù)品都是奢侈品，價值上比較昂貴，需要占用較多的資金，其交易往往限于特殊領(lǐng)域，甚至必須在特定的中介平臺才能實(shí)現(xiàn)交易。

如前所述，目前的藝術(shù)品信托市場面臨了像退出機(jī)制、估值、制度建設(shè)不健全等多方面的問題，藝術(shù)品市場短期的炒作也給投資行為帶來了很大的不確定性，雖然這一領(lǐng)域長期的市場前景仍被看好，但是只有藝術(shù)品鑒定水平、估值以及保險等配套服務(wù)的逐步改善，藏家、畫廊與拍賣行之間的進(jìn)一步整合，藝術(shù)品投資才有更好的發(fā)展。因此，投資者在選擇時，需要關(guān)注藝術(shù)品在收藏領(lǐng)域的受歡迎程度、占用資金規(guī)模等。只有充分意識到這些風(fēng)險，才能防患未然。

從立法層面上，一方面，應(yīng)當(dāng)保證交易信息能夠及時、有效、準(zhǔn)確地披露，建立起一套完整的制度，要規(guī)范相關(guān)信息的披露規(guī)則，注重信息披露環(huán)節(jié)的管理，使相關(guān)利益主體可以及時發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易。另一方面，應(yīng)當(dāng)完善委托人和受益人實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)的渠道。我國《信托法》通過賦予受益人撤銷權(quán)、歸入權(quán)、損害賠償請求權(quán)、解任受托人等權(quán)利，保障受益人自我救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)在完善信息披露制度的同時，仿照證券行業(yè)的做法，加強(qiáng)對投資者的教育，使投資者有風(fēng)險識別和危機(jī)處理意識，在權(quán)益受損后，能夠有便捷的實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)的渠道、程序和具體方法，從根本上實(shí)現(xiàn)交易雙方的平等性，也有利于規(guī)范交易、維護(hù)市場的良好秩序。⑦

從受托人角度，信托公司應(yīng)從以下幾個方面來進(jìn)行風(fēng)險控制：

1、嚴(yán)格奉行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效的管理原則，高度重視藝術(shù)品投資信托資產(chǎn)的安全，力爭將投資風(fēng)險降到可接受的水平。嚴(yán)格按照信托文件的約定管理和運(yùn)作資金，及時披露相關(guān)信息。

2、嚴(yán)格將本信托賬戶與其他信托賬戶、受托人賬戶區(qū)分開，做到單獨(dú)建帳，單獨(dú)核算，以確保本賬戶的獨(dú)立操作性。建立起有效的風(fēng)險隔離制度，將藝術(shù)品投資信托與非藝術(shù)品投資信托的市場信息、風(fēng)險考核等隔離開來。

3、加強(qiáng)具體管理人員的自律，相關(guān)專業(yè)人才可以包括接受過專門培訓(xùn)、具備相關(guān)從業(yè)資質(zhì)的人員、具備藝術(shù)品投資相關(guān)領(lǐng)域工作經(jīng)驗(yàn)的人員、熟悉藝術(shù)品拍賣等交易流程和規(guī)范的人員以及相關(guān)的風(fēng)險管理人員⑧，嚴(yán)格按照公司的管理制度、操作規(guī)程使用資金，不斷提高從業(yè)人員的素質(zhì)，加強(qiáng)職業(yè)培訓(xùn)。

4、建立完善的藝術(shù)品投資內(nèi)部管理制度和風(fēng)險控制制度。充分利用風(fēng)險管理技術(shù)和資產(chǎn)組合原理運(yùn)用資金。公司內(nèi)的風(fēng)險控制部門也應(yīng)當(dāng)充分考核藝術(shù)品投資信托業(yè)務(wù)的可行性、風(fēng)險性，從審批立項(xiàng)到項(xiàng)目實(shí)際運(yùn)作階段都要進(jìn)行持續(xù)、有效的監(jiān)督。

總之，除了對信托制度本身完善以外，還要在實(shí)踐中，注重藝術(shù)品行業(yè)的特殊性，借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)，將藝術(shù)品投資信托納入法制化的軌道。藝術(shù)品投資信托在我國的市場發(fā)展很好，有廣闊的發(fā)展前景，在有效控制風(fēng)險的基礎(chǔ)上，定能取得更好的發(fā)展。

注釋：

①侯仁鳳：《富人新寵，藝術(shù)品投資信托》，中國證券報，2011年4月2日

②高談：《藝術(shù)品信托的退出難題》，第一財經(jīng)報，2012年3月31日

③蘇丹丹：《2012年藝術(shù)品信托市場出現(xiàn)新變化》，中國文化報，2012年8月20日

④高凌云著：《被誤讀的信托--信托法原論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2010 年第 3 版，第 59 頁

⑤余衛(wèi)明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31頁

⑥金立新：《業(yè)內(nèi)：信托能否撐起藝術(shù)品市場一片天》，金融時報，2011年2月15日

⑦鄒子妮：《論藝術(shù)品信托及其法律制度》，華東政法大學(xué)，碩士學(xué)位論文