刑法理論論文范文

導語：如何才能寫好一篇刑法理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在心理學中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現預定目的的心理過程。人在反映現實世界的時候,不僅對現實世界有依據其主觀思維的認識,而且還會對它們形成一定的情感體驗,并且在自我認識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現為行動的,積極要求改變現實世界的心理過程就構成了心理活動的一個重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關聯:意志引導行為。這種引導又體現在兩個方面:發動與制止。發動就是推動人去從事達到預定目的的所必需的行動;制止就是阻止不符合預定目的的行動。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學上所談論的行為,因此也不會導致對此行為的刑事非難。

依照刑法學傳統,罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結果所持的一種故意或過失的心理態度。它以故意和過失為內容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態中的地位。

1.根據我國《刑法》第14條第1款規定:明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果的發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現為意志對行為的發動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結果的認識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結果的發生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導致此種行為的事實。德國刑法學家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉化為現實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導的作用,是聯系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶。總之,意志因素是在認識的基礎上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.過失心理狀態下是否存在意志因素是一個相對復雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規定,即應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪,由這一規定可以看出我國刑法上規定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。

大多數學者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認為,意志的存在是以認識為前提和基礎的,在疏忽大意的過失中,其認識因素是應當預見而沒有預見,也就是說行為人對于其行為的危害結果是沒有認識的,既然沒有認識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應承擔刑事責任相矛盾。對此陳興良教授認為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程,在司法實踐中除個別沖動行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現,這種潛意識導致了行為人的認識能力低于社會認可的正常標準,從而做出了與一般人的意志內容相反的決定,在這種決定(實際上也就是意志因素)的引導下實施了危害社會的犯罪行為。

篇2

根據我國教育部的分類，法科類研究生主要有兩類：法學碩士和法律碩士，其中法律碩士又有法學與非法學之分。兩者在培養理念上存在差異，法學碩士被定位為“學術型”或者“理論型”教育，重點是培養高等學術研究人才，為高校、科研機構等儲備人才，而法律碩士則是為了更好地應對實務發展之需要。前者強調知識的學習、理論研究和創新，是一種為了知識而知識的理念；而后者則更多是為了服務政治經濟等社會實踐，強調職業教育，是一種為了實踐而知識的理念。兩者的矛盾是知識本體與其社會價值的沖突或對立。然而，一味強調兩種培養定位的區分，沒有對培養主體、培養過程和方式以及社會需求等一系列因素進行科學考量，一方面使得兩者更多地是走向同質化，沒有定位上明顯區分；另一方面又造成我國法科研究生教育培養與實踐之間存在明顯脫節。為全面了解法科類碩士研究生培養現狀，我們針對重慶高校法學碩士生及相關授課導師、重慶法檢機關、律師事務所、公司企業以及銀行等單位做了大量的問卷調查，嘗試從法學碩士的教育培養到最終社會實踐效果這一整個流程中去反觀法學碩士的培養問題，以便發現“真問題”，從而更好地推動法學碩士的教育發展。

調查發現：第一，“理論型”法學碩士“弱理論”化現象明顯。按照培養目標的要求，法學碩士應該是注重理論人才的培養，其培養的過程重點放在學生的科研創新能力上面，主要的去向也應是各大高校或者科研院所。但當前法學碩士教育，從其個人意愿到培養方式過程，再到最后的就業去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學碩士生從法學本科升至法學碩士，并沒有致力于法學理論研究的心理準備，僅僅是因為本科是法學專業而選擇法學碩士，在法學碩士學習過程中，大多數也并沒有選擇走學術路線，更多人職業規劃傾向于社會實踐；另一方面，從最終人才走向看，法學碩士去向沒有像培養目標設想的那樣繼續攻讀博士學位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務員機關、銀行、律師事務所和公司等實踐機構。反映了師生對法學碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養方案來看，法學碩士的教學方式與課程設置也并沒有很好地體現“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學、對學生學術要求的低質化以及課程設置上諸多弊端使得法學碩士強調“理論型”人才的培養定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設置太少、課程設置與本科相同而沒有體現研究生課程的理論深度、課程設置沒有反映理論前沿和缺乏實踐性課程等問題。特別是課程設置與本科課程并沒有太大區分、課程設置不能反映理論前沿及熱點問題，會導致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創新度不夠，從而使得法學碩士“理論型”定位大打折扣。

第二，“實踐型”法律碩士不能很好地滿足社會實踐要求。法律碩士的設置，原本是為了解決我國法律實踐人才的稀缺，但從近些年的實際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會實踐對法律專業人才的需求問題。眾多單位和行業反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學科的優勢，然而在向社會輸送專業“法律知識”產品時尚顯稚嫩。從法檢系統、律師事務所、公司企業等實踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅定等缺陷。而實踐中出現的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會實踐需求，另一方面也凸顯了對法學碩士的需求。在現代社會中，法律是一種專業化程度高且實踐性、獨立性強的職業，需要在大學教育基礎上進行系統的專門職業培訓后，才能進入其職業，擔負起職業所要求的職責。法律碩士此等困境也正是說明法律學科是一門需要長時間專門訓練的學科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅定的法律信仰的，也不可能成為優秀的法律專業人才。此外，法律碩士的實務性訓練也沒有達到預想效果，大多數實踐性的教學僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學生取得先機。

第三，法科研究生人才“假性過剩”現象嚴重。一方面，法科類研究生招生規模一直在擴大，就業形勢卻十分嚴峻，《中國大學生就業報告》（就業藍皮書）顯示法學本科就業率連續3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過剩”現象；而問題的另一面卻是過度擴張培養的法科研究生并不能滿足社會日益增長的對創新型、應用型法律人才的需求。從公司企業等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現代法治精神，法學教育與社會實踐脫節、學生的實踐能力不強等問題。這種現象凸顯了我國法科研究生教育與實踐的錯位，也在一定程度上說明了法學碩士和法律碩士的培養定位存在問題。具體就法學碩士來說，其主觀上“理論型”培養的定位，必然會導致法學碩士人才的過剩。法學碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲備優秀的教學科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結構、層次等）沒有深入了解，使得培養教育與社會實踐之間存在脫節。從當前我國法學碩士的培養情況來看，每年法學碩士的招生規模與法律碩士的招生規模基本相當，而社會對實踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實踐型人才的需求遠遠大于理論型人才的需求，如果法學碩士堅持單一“理論型”培養定位，就必然會導致大量法學碩士與社會需求脫節，法學碩士“人才過剩”。

二、反思：法學碩士打破單一“理論型”培養定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理論型”與“實踐型”區分，反映了人們對于事物認知的傳統觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認知理念。然而正如美國學者伯爾曼所說，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準上達到辯證的綜合。”法學高等教育也應有此精神，要辯證地看待職業性與學術性、理論型與實踐型，不能過分強調兩者之區別。當前我國法學教育存在諸多的困境，不僅從法學培養過程中可以發現，也可從社會實踐中得到證實。針對這些問題，考慮到當前我國法學碩士與法律碩士長期并存的現狀，以及社會對實踐人才與理論人才的需求結構的不同，我們認為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時注重實踐性教育，強調法學碩士的培養定位多元化，在健全法律人格的基礎上開展多元培養定位。

第一，符合法學碩士教育實際情況。注重法學碩士培養多元化，符合當前我國法學碩士的教育實情。首先，從法學碩士生的意愿來看，學生們對自己的職業規劃有著不同打算，許多法學碩士生都是朝著實踐部門進發。對于這些法學碩士生，應該鼓勵他們多元化發展，加強實踐學習以便更好地走向實踐崗位，追求自我價值最大化。其次，從法學碩士的培養過程看，鼓勵法學碩士多元化定位培養也是符合實情的，法學碩士一方面會去進行深層次理論上的學習，在導師的帶領下進行科研活動，另一方面大多數法學碩士生也要參加社會實踐活動，而且實踐時間并不短。最后，這也符合法學碩士就業需求。單一的理論型定位，并不利于法學碩士的就業，因為社會對于理論型人才的需求是有限的；現實情況是大多數法學碩士最終都會走向實踐崗位，如果僅僅強調“理論型”人才培養定位，大多數法學碩士將很難適應社會需求。

第二，能更好地滿足社會實踐要求。作為一種社會活動，研究生教育產生于社會對專業知識和專門人才的需求。專門人才與社會需求之間的差距，是促成研究生教育發生的動力源泉。法學碩士教育也應該回應社會實踐的需求，而今天的社會對于法律實踐人才的需求是巨大的，遠遠大于對理論型人才的需求。當前，法律碩士不能很好地滿足社會實踐的需求也在一定程度上凸顯了社會對于法學碩士的需求，法學碩士教育應該正視這個需求。相對于法律碩士，法學碩士在許多方面都具有優勢。法學碩士學習法律一般都超過六年，其法學理論功底較法律碩士更為深厚，且經歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅定的法律信仰，這些優勢都使得法學碩士在實踐中具有天然的優勢反映了相關用人單位對法學碩士和法律碩士的選擇意向）。法學碩士的教育，應該打破單一的“理論型”定位模式，強調多元化培養，加強法學碩士的實踐性培養，以符合社會實踐要求。

第三，符合法學學科應用性和理論性雙重本質屬性。法學學科是一門理論性很強的學科，但同時也具有實踐性的本質屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經驗”。從某種程度上也說明實踐性是法學本質屬性之一。法律從其起源、發展到最終的目的，都與實踐有莫大的關系，可以說法律本質是實踐性的。學習法律知識，固然要重視理論學習，但也要具有實踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會實踐去研究純法學理論，更不能用脫離實踐的法學理論來指導實踐。“法之理在法外”，我們應該清楚地認識到學習法學理論是為了滿足社會實踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會發展的要求。法學碩士是掌握法律知識的專業人才，強調其多元化培養符合法學應用性和理論性的雙重本質屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實踐型”相融合的趨勢。19世紀至今，人類經歷了從農業社會向工業社會以及知識社會的巨變，高等教育從關注人的理智發展、滿足學者“閑暇的好奇”到適應社會特別是經濟發展的需求，從遠離社會的“象牙塔”到游離于經濟社會的邊沿再到走入社會的中心，其適應性在逐步增強。具體從理論型與實踐型教育的發展趨勢看，以二戰為分水嶺，二戰前的研究生教育，強調兩者截然區分，理論型研究生“只進行純知識、純學理的探求”，而實踐型研究生則主要為社會經濟發展服務。然而，二戰后的研究生教育，在經歷單一的學術性獨霸天下的時代和職業性逐漸顯現直至居于主流的時代后，進入理論性與職業性的共生融合時代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應社會經濟發展的表現。法學碩士研究生教育也應該順應此趨勢，加強兩者的融合，在理論扎實的基礎上注重實踐性培養。

三、出路：法學碩士應在健全法律人格基礎上實行多元化定位

高等法學教育非常重要。法治的完善、社會的進步、法治國家的理想等一切都根植于社會生活中的現實需要，都是法學研究生教育發生的邏輯前提。“因為這一切的實現不僅需要完備的法律制度，更需要實現該制度的主體，……法治的實現有賴于法律家群體的才能。”從這個意義上說，法學院對于法學人才的培養定位很重要。對此，我們認為法學碩士培養定位要辯證地看待，既要認識到培養定位的確定，有利于幫助學生進行自我定位，學生質量的提高，能對社會需求起到結構化調整的作用，也應看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據公權力、學校單方面的主觀定位，還要兼顧學生的主體意愿、社會現實需求等因素。對于法學碩士的培養定位，應在保證具備健全法律人格的基礎上，鼓勵個體差異化發展，實現自我價值最大化。

（一）培養定位：健全法律人格基礎上的多元化定位首先，法學碩士應該具備健全的法律人格。我們認為一個優秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎。健全的人格教育，是法學院履行社會責任、成為“令人尊重的法學院”的前提。無論是學術型還是職業型法律人才，最重要的素質是具備法律人的職業倫理與道德。健全的法律人格，應該包括三個方面，即法律學問、法律思維和法律信仰。關于法律學問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學問；其次是法律道德；其三是社會常識。”法律知識是法學碩士生所必須具備的前提素質，也是區分法學碩士與其他專業乃至法律碩士的重要標準，其本身的特點決定法學碩士應該具備較為深厚的法學理論；說到法律思維，必須清醒地認識到，法律是一門專業性非常強的學科，沒有經過專門的訓練是不可能應對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強調的是，擁有健全法律人格的法律人應該是擁有法律信仰的。當然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養的學生，未來在成為政府公務員以后，要學會依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應當恪盡法律職守，認真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應當依法理性表達法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學碩士生還應該承擔起傳播法治，讓更多人認識法治意義的任務。其次，在健全法律人格基礎上定位多元化。法學碩士的培養定位，一定程度上也在考驗法學院究竟應該具備什么樣的作用和功能，是培養學術型人才，還是社會實踐型人才？從現代社會來看，法學院的功能應該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會實踐也不足以引導社會向前發展。正如國際法律中心（ILC）在《時代變遷中的法學教育》中強調的“法學院，被視為多功能的中心，他們可以開發鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發的方向；他們可以解決從到刑事司法領域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執行的工具以促進其發展；他們可以幫助其他機構培訓法律助手；他們可以為公民在學校的普法教育提供物質和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業者組織或者幫助其組織高級的專業法律培訓。”對于法學碩士的培養定位也應該多元化，一方面，現代社會對于法律人才的需求是多元化的，既需要學術型人才，也需要實踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實踐型人才十分渴求。從發展趨勢來看，傳統上對人才類型需求單一的單位，現在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實踐型人才的同時，也注重理論人才的儲備，高校、科研單位等對實踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個體差異性的尊重。個體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個預先統一不變的標準去要求具有差異性的個體。法學碩士在進入碩士階段學習后，其將來的方向應與其興趣能力掛鉤，而不是預先設定。實現法學碩士在健全法律人格基礎上的定位多元化，是尊重個體差異性的表現，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實現個體才能最大化、價值最大化。圖1給出了法學碩士的1＋N定位模式。

（二）培養方式：以健全人格為基礎的多元化培養

1．課程設置：法律倫理教育與專業課并重如前所述，法學院應強調人才多元化培養，但前提是保證人才輸出質量，首要的是健全法律人格的培養。法學碩士健全法律人格的培養至關重要，包括法學知識、法律思維和法律信仰。首先，在法學知識方面，社會對于法學碩士首要的期望就是具備深厚的法學理論功底，在法學碩士的培養過程中，也一定要加強法學理論的學習，設置必修的專業課就是幫助學生加強法學理論學習。同時，開設大量的選修課，讓學生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學碩士生的專業課程設置并不是十分合理，應該參照其他國家、地區高校先進經驗加以改進。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認知世界，這是對法學知識的更深層次的要求，法學碩士的培養應該開設一些法律思維培養的課程，重點培養學生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應該落實到具體的社會實踐之中，將抽象的法律信仰轉為具體的行為規則。如課堂上的角色模擬，讓學生體驗法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。

2．教學方式多樣化法學碩士的課程教學應該多樣化，不應局限于課堂老師講課。研究生的培養說到底還是要落實到具體的教學之中，而教學的方式很大程度上影響著教學的效果，進而影響培養目標的實現程度。當前，許多老師迫于評職稱、評優等現實壓力，都偏重于科研而輕視教學，對于授課沒有很多興趣。教學的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學的套路上。對于能夠調動學生積極性的一些教學方法，如案例教學、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會；教學過于以自己為中心，授課的內容多半是根據自己最近研究內容來定，方式更多的是個人演繹，很難保證學生聽課效果。為此，有必要創新教學方式，在教學過程中以學生為中心，突出學生的聽課效果，廣泛地運用討論式教學和案例教學等新型教學方式。在這一方面，澳大利亞的法學教育非常有借鑒意義。當代澳大利亞法學教育方式的一個重要方面就是從以教師為中心轉向以學生為中心。他們強調教學應該以學生為中心，教學的方法應該是學生能夠感興趣的、能激發學生學習的動力的方法，注重傳授學習的技巧和能力，認為這個遠遠重要于學習知識本身。通過學生積極參與學習的方式，學習的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學生為中心的教學方案，不僅僅應體現在課堂之上，還應體現在教材的設計、教學課程的安排、教學場地的布置等各方面，真正做到一切為了學生。

3．學校教育與社會實踐相結合法學具有很強的應用性，法學教育不應該局限于學校，還應擴張到學校之外，加強學校教育與社會實踐的聯系。這樣既能讓學校教育有更加堅實的實踐基礎，也有利于學生的全面發展。法學碩士中選擇從事實踐性事業或者對此有興趣的學生，可以利用社會實踐的機會，進一步加強對實踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實踐來判明自己是否適合實踐之路。理論指向與實踐指向的研究性教學在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進，理論研究有利于實際問題的準確發現和合理解決，為學生的未來孕育發展潛力；而實踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實踐與理論相互補充，彼此呼應。此外，我們在強調學校教育與社會實踐相結合的同時，也要體現在對于法學碩士的評估上。當前我國高校對于法學碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發揮評估的激勵作用和讓學生發現自我的目的，相反很多學生為了評估刻意迎合。一個優秀的評估系統應該更多地激勵學生反思未來職業道路、優缺點，指導學生獲得相關的學習機會；激勵并引導學生在整個法學院學習期間逐漸進行復雜的工作，積極承擔更多的責任。為此，我們應該從多方面對學生進行評估，以促進學生自我發現、自我激勵為目的。

四、余論

篇3

無論從法學教育目標的改革，還是從人類認識事物的一般規律來看，案例教學法在法學教育中都發揮著重要作用。人類的認識習慣總是遵從先關注現象，然后分析本質，案例恰恰給了學生認識的場景，通過對案例的分析，從中找出內在的法律關系，舉一反三，從而形成對法律關系穩定性的掌握。我們的法學教育改革也將側重點放在了法律職業教育的培養，也就是說要培養一大批能在實踐中應用法律的人才。而法律實踐就是不斷的處理大量的實際案件的過程，因此，通過案例分析，掌握內在規律性有助于解決現實問題。當然，案例教學法的廣泛應用，對學生學習法學也有著非常積極的作用。變被動接受為主動學習。傳統的教學方法中，教師是主體，普遍采用的教學方法是填鴨式，學生是被動地接受，學生學習沒有積極性，學習效率不高。隨著現代教育理念的不斷深入，教師開始關注教育模式與方法，也不斷地研究如何發揮學生在教學中的主體地位，教師在教學中主要起導向作用。此時如果選擇一些與學生生活實際密切相關的案例，讓學生自己進行分析，學生會有相當高的學習熱情，教師與學生的良性互動才會有機展開。變重理論為重實踐。案例教學法的應用，將刑法教學的側重點放在了分析問題解決問題。通過典型案例，給學生提供了實踐的機會，通過在對案例分析的過程中，不斷將所學理論知識與實踐對接，全面提升學生的實踐能力。變一言堂為互動式學習。如果今天的刑法學教師仍然堅持一言堂式的教學模式，仍然是在給學生將純粹的理論，學生會感到非常的枯燥乏味。但如果我們講案例教學應用于課堂，通過學生之間以及學生與老師之間的討論，將抽象的理論通過淺顯的案例來呈現，整個教學過程會比較生動，學生更容易接受。變靜態為動態學習過程。案例教學法的應用，要求教師不僅要具備豐富的理論知識，還需熟練準確的分析問題解決問題的能力，教師要做大量有組織、有準備的工作，能將理論與實踐進行融合與貫通。與此同時，教師要對學生中可能出現的討論結果有一定的預判，并做到心中有數，這就要求教師不斷提升自己的教學與科研水平。變低效為高校的保障。傳統的法學教育模式呈現出低效狀態，教學效果不明顯。通過將案例引入課堂，并不時向學生提出問題，引導學生跟緊教師，跟緊討論的節奏，通過學生自己的分析回答，能在較短時間內到達教學效果的最大化，并能檢驗教學的效果。

2案例教學法的應用現狀及常見誤區

盡管案例教學法對于刑法教學起著非常重要的作用，我們也早在20世紀90年代就將其引入中國，我們很多刑法學教師都會在課堂上應用這種教學方法，但是受傳統教學模式的影響，案例教學法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學中出現了比較常見的誤區。

2.1把案例教學法當成了理論知識的解釋說明

在刑法學教學過程中，由于受傳統教學模式和教學理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應用，將案例當做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學法的重要功能———提高學生分析問題、解決問題的能力。案例教學法強調教師或學生要提前準備案例，在課堂上討論分析，引導學生學會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學生對知識的應用能力。

2.2拋開教材，將案例當做教材

我們在實踐中總是會出現矯枉過正的現象，前面的教師不重視案例教學法，而又有部分教師將案例的功能擴大化，拋開了教材的內容，課講得很吸引學生，但學生不能從中學到相應的理論知識。教材是教學的基礎，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進行案例教學的，比如刑法學總論的很多內容、刑法的基本原則等用案例教學是很難說清楚的，如果機械地將這種教學方法進行應用，起不到應有的教學效果，反而會增加學生學習的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關，又要與學生的實際接受能力相對應。因此，教師應避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學生的眼球而忽視教學實際本身所追求的價值，則背離了案例教學法應用的初衷和目標。

2.3將案例教學法當做唯一教學方法

每種教學方法都有其存在的價值，對教學方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發現各種教學方法的相互關聯性。案例教學法的優點不言而喻，能培養學生獨立思考、分析、推理、表達等能力,有助于學生增長實踐應用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學生對案例的分析與討論，是以學生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學也存在一定的不足，它欠缺系統性、體系性，這就要求教師在刑法教學過程中根據教學內容的不同選擇合適的教學方法。

3如何提升案例教學法在刑法教學中的成效

3.1選擇適合教學的案例

案例的選擇對案例教學法來說至關重要，如何選擇適合教學的案例，我想遵從以下標準，我們就能選出合適的案例。

3.1.1案例選擇要有針對性

在選擇案例時，要結合教學目標和教學內容的需要，最好能用來解決教學過程中的重點和難點，通過學生討論學習案例，加深對課程重點和難點的理解，并學會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強。

3.1.2案例選擇要典型

刑法教學過程中，案例的選擇應確保典型性，能突出反映相關的法律關系，通過對案例的分析，學生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內在的關聯性，而不是案件所產生的社會影響，否則我們的案例教學會適得其反。

3.1.3案例選擇要保持新穎性

也就是說我們在選取教學案例時，要具有時代感，能反映出當代社會的法律現象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學生，從而提高學生理論聯系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學也就失去了意義。

3.1.4案例選擇要與學生能力相適應

這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復雜，難度又高，學生現有的知識水平不能理解，則學生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學生的學習興趣。

3.1.5案例的選擇應能啟發學生思考

案例的選擇要能啟發學生不斷深入思考，這就要求案例本身應有一定的拓展空間，既能進行有效分析，又保持一定的疑難度，為學生留下討論學習的空間。比如，對于安樂死相關案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。

3.2多途徑、寬領域的案例教學模式的構建

案例教學法雖然是眾多教學方法中的一種，但如何達到這種教學方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學模式。3.2.1創新課題案例教學方式對于案例教學，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學生分組討論，進行小組對抗，利用多媒體技術進行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學生學會站在不同的立場考慮案件本身，學會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關聯性。只有不斷地創新教學方式，才能增強學生的學習興趣。

3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外

我們可以有目的、有針對性地選擇請相關的法律專家來學校做法律前沿報告，提升學生專業方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學校為學生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現在學生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學生的學習更具實效。

3.2.3不局限課堂教學，鼓勵學生參與社會實踐

將學生從課堂引向課外，鼓勵學生積極參與校內外的法律實踐活動，能有效激發學生的學習自豪感，比如，在校內為其他專業的學生、為低年級的學生進行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區進行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進行相應法律知識普及，鼓勵學生到公檢法等部門調研、實習，這些都能極大的提升學生理論知識應用能力。

3.3在總結中培養學生的法律思維

篇4

國際貿易慣例一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。

國際貿易慣例要義闡釋。

《辭海》對外貿易一詞是這樣定義的：一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易，而國際貿易則是各國對外貿易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。

（二） 慣例的法律約束力。

篇5

摘要：物權行為理論對中國物權法的制定意義重大，因為物權變動是物權法的基礎問題，它對物權法的整體結構、體系和理論均有實質性影響，而物權行為理論是物權變動所無法回避的問題。筆者對物權行為理論進行宏觀性、整體性式的方法論思考，分析了物權行為無因性與善意取得制度的關系這一關鍵爭議問題，并且對物權行為理論的生活與平民基礎予以審視。

關鍵字：物權行為理論；無因性原則；善意取得

一、物權行為理論的認識方法論

認識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權行為理論的認識也不能例外。本文所討論的物權行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認識物權行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認為，從這一方法論出發將有助于正確認識物權行為理論。所謂物權行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權行為理論放在整個物權法體系框架中來理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。過去學者總是從物權行為理論本身出發來羅列其優缺點，進而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權法，甚至于整個民法的體系框架內來理解它、客觀地評價它，從而導致對物權行為理論認識的零碎化與片面性。

在物權行為理論的發源地德國，法學家們一般把物權行為理論表述為三個原則，即區分原則、形式主義原則和抽象性原則。區分原則將物權變動與債權變動區分為兩個法律事實，債權的變動要根據當事人間的意思表示一致，物權的變動要有獨立的物權上的意思，而且還要有不動產登記、動產交付來加以證明。將法律性質不同、效力各異的物權和債權嚴格予以區分，不僅使物權概念明晰化、邏輯化進而建立起獨立于債權法的物權法體系，而且“進一步發展了法律行為理論，使法律關系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學上一項重大成就”[2].在采債權意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區分或沒有嚴格區分債權變動與物權變動，出現了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標的物已交付或已進行不動產登記的買受人取得標的物真正的所有權，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權，雖然他們在法律上也有一種“所有權”，這種結果違背了物權法的一物一權原則。在這里，法律將現實生活毫無實益的復雜化了，徒增困擾。

形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權獨立意思表示的表現方式，又最終科學地支持了物權公示原則”。[1]（P167）而公示是物權支配性、排他性的必然要求和表現形式。物權公示產生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權法的基本原則，它貫穿于整個物權法的始終，而且在無數次市場交易中被人們實踐著。“公示公信力是物權變動制度的靈魂”[3]，缺少了物權公示原則及由此產生的公信力，物權法無法成為一個嚴密的邏輯體系，而市場中的交易也會經常被阻礙和陷于混亂。

物權行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認為，抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區分原則和形式主義原則的固有聯系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將傳統的思維模式（即債權效力必然影響物權效力）強加于傳統的思維模式所不能涵納的物權行為理論（特別是抽象性原則），進而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進行評價。他們總是“先入為主”，理所當然地承認前者的優點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護措施）提供了最切實的理論基礎，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權行為無因性實現的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應將風險確定給能以最低成本避免風險的一方”的公正理念已被法律經濟學所證明和推崇。

物權行為理論的三個原則是一個有機聯系的整體，區分原則與形式主義原則支持者物權公示原則，而物權公示又是抽象性原則的基礎。總之，物權行為理論奠定了物權變動的基礎，進而成為整個物權法的基礎，它給物權法帶來革命性的變化，使物權法真正成為一個邏輯結構嚴謹的獨立的法律體系，而系統性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統，也是其立法所追求的目標。正如德國學者所指出：“借助于它（物權行為理論）可以把龐雜的現實生活關系以法律技術歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”[4]如果不從這一角度來理解，而專注于細枝末節是無法真正理解物權行為理論的。

二、物權行為無因性理論與善意取得制度

在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。

筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然的融入物權法體系，便于與物權法其它制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。

其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”[6].“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采物權行為無因性原則而采善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”[7].物權行為無因性原則成功地繞過“無權處分”，使法律關系更加簡明。

復次，只要有利益驅動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機會主義是制度（法律）的基本功能。物權行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權利人能夠以充分的證據證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權的可能性。即使在物權行為理論的發源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規范市場交易的法律時，我們應把經濟倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標和社會公正，而是說在我們進入高度道德的完美社會之前，經濟倫理更符合人性的現實即“經濟人”的自利。那種過高估計人們道德水準、甚至違反人本性的法律，其結果只能形同虛設甚至與“美好”的目標背道而馳。

也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規定第三人取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“有權處分人”締結合同并獲得交付），第三人不取得物權是一種“例外”（只有在權利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權的可能性）；而在善意取得制度下，法律規定第三人不能取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“無權處分人”締結合同并獲得交付），第三人取得物權是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構成要件時才能取得物權），雖然這種例外的情況已相當普遍。

三、物權行為理論的生活與平民基礎

在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。

理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個。”[8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質），否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。

理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的嘍啰。”

理論應當解釋生活，物權行為理論正是這樣的理論。物權行為理論的一個重大優勢就在于其強大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權公示公信原則，其對第三人保護的理論支撐和解釋也遠非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求。”[9]物權行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態。理論指導立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規則，公眾不理解或掌握物權行為理論對交易的進行不構成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學家等）的事情。正如臺灣學者蘇永欽所指出的：“物權行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復雜多變的交易，而在其中任何一個環節發生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術移轉為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認同’這些技術的細節，一點也不會影響交易的做成。”[10]

老百姓進行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權契約、債權契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標準否定物權行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權立法，其實質等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關于波音飛機交易的法律規則”[1]（P189），不切實際。以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應當是精英的，正是精英創造著理論（當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產登記實際是以國家的信譽作為擔保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產的占有與交付一般就是物權的表征，這符合人們的一般交易常識和習慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規定。即使是一個支持物權行為理論的法學家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權契約與債權契約，不是不可能，而是沒有必要。

物權行為理論取舍的論戰，在某種意義上是十九世紀以薩維尼為代表的一大批德國法學家給我們上的生動的一課。它讓我們認識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應發揮什么作用以及精英們應怎樣抽象或創造理論。有學者在反對物權行為理論時指出：“就物權行為理論而言，它是抽象思維的產物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習慣于滿足于一些感性的經驗、倉促的結論和所謂的“業已公知公認的法律現象”，而不注重發掘支持這些感性的經驗、倉促的結論和所謂的公知公認的法律現象的理論基礎。如果說實踐（生活）是理論的實質生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。

參考文獻：

[1]孫憲忠，論物權法[M]，北京：法律出版社，2001。

[2]王澤鑒，民法學說與判例研究（1）[M]，北京：中國政法大學出版社，1998.272。

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[4][德]K·茨威格特、H·克茨，抽象物權契約理論-德意志法系的特征[J]，外國法譯評，1995，（2）。

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[7]王澤鑒，民法學說與判例研究（4）[M].北京：中國政法大學出版社，1998，160。

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[9][德]弗里德里希·克瓦克等，德國物權法的結構及其原則[J]，民商法論叢，1999，（12），506。

篇6

關鍵詞：行政法理論基礎；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提

行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析。考察外國行政法的理論基礎，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。

首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很小；但它作為一種事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的。控制、消解它需要政治、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4

學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應的改革。“解決行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調。”平衡思想由此得以復興和發展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。

2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。

3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化。現代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。

5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410

三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。

2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。

首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。

其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容。“依法行政”一般只強調了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。

就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。

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篇7

摘要：刑法和道德是社會存在、發展不可或缺的兩種行為規范，道德和刑法之間具有內在牽連，表現在刑法的各個方面，如刑事政策、刑事責任和刑法基本原則等。本文要探討的是刑法基本原則和道德之間的關系，即刑法基本原則的道德屬性：罪刑法定原則立足于功利主義，罪刑相適應原則奠基于人道主義，適用刑法平等原則是公正精神的表征。

關鍵詞：刑法基本原則；功利主義；公正；人道主義

刑法基本原則包括罪刑法定、罪刑相適應和刑法適用平等三大原則，其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各項刑事活動中。刑事立法、刑事司法和刑事政策與道德之間具有密切聯系：刑事立法需要考慮是否將一些道德行為上升為犯罪行為，刑事司法需要考量行為人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策則需要考察道德規范在抑制犯罪發生方面的作用。鑒于道德和刑法基本原則在刑事活動中的重要作用，厘清刑法基本原則和道德的關系、探討和分析刑法基本原則的道德屬性具有重要的價值和意義。

一、罪刑法定原則：功利主義的需求

道德的終極標準，就是指社會主體在從事行為時需要遵循的道德準則，只有在道德終極標準的指引下，社會主體的行為才能最大程度的促進社會發展、實現主體權益，達到道德的最終目的。道德終極標準包括一個總標準和兩個分標準：總標準是增加全社會和每個人的利益總量，一個分標準是在人們利益不發生沖突而可以兩全睛況下的道德終極標準：“增加每個人利益總量”，另一個分標準則是在人們利益發生沖突而不能兩全的情況下的道德終極標準：“增加整個社會的利益總量”——在他人利益之間發生沖突時，它表現為“最大多數人的最大利益”原則ll1。其實，無論是總標準還是分標準，都是為了引導主體充分維護社會和個人利益，都是為了增進社會主體的最大幸福。正如有的學者所言：“增進最多數人的最大幸福，這一原則是評價一切行為的道德價值的最終尺度，因而是一切道德行為的最終動機”翻。最大多數人的最大幸福與最大多數人的最大利益在內涵上是相同的，兩者有道德終極標準的應有之義也和功利主義密切相關。對于功利主義，赫起遜做過精辟的闡述：“凡產生最大多數之最大幸福的行為，便是最好的行為，反之，便是最壞的行為”131。因此，我們認為道德終極標準又是功利主義標準，兩者在內涵、范圍和功能上具有一致性和重合性。

行為人實施危害社會的行為，會導致個人利益之間或個人利益與社會利益之間發生沖突。為了維持秩序穩定，就需要抑制危害行為的發生。但統治者在整治危害行為時，是否能做到公正呢?是否能最大程度的實現社會整體利益呢?罪刑法定原則出現之前，顯然不能處理好這個問題。為了達到懲戒的目的，洛克主張以理性和良知來限制懲處犯人的權力，并強調要對懲處與違法行為進行核對，以確定懲處犯人是否恰當。但是，洛克意識到自己的這種主張和要求不能確保百分之百的穩定性和全體國民遵守自然法，也不能確保和平與安寧以及一定要公正地懲處違法者。因為由每個人來執行懲罰權，勢必會導致人們之間的戰爭狀。鑒于依靠良知和理性并不能達到公正處理社會沖突的目的，也不能最大程度保障個人和社會利益，則最大多數人最大幸福的功利目的也不能實現。于是，基于維護社會公正、實現社會最大利益的價值觀，奠基于社會契約論的罪刑法定原則開始進入立法者的視野。犯人之所以產生期圖侵害他人利益的欲求，與犯人從侵犯其利益或享受利益中得到的快樂是一致的。這同時也適用于利益的持有人。因為利益是歸屬于其持有人的，享受這種利益對持有人而言也是符合快樂原則的。因此，在存在侵害他人利益的情況下，利益持有人會對自己的利益繼續存在感到不安，就會希望國家來保護自己的利益需求。當這種希望保護自己利益的欲求達到一定規模時，作為國家來說，就感到有必要保護該利益，就會有制定刑法的動機I5_。通過制定相應的刑罰規范，可以對危害行為予以調整和規范，以達到保護社會和個人利益的目的。

從一個層面來講，在因犯罪行為而使社會主體利益發生沖突的情形下，通過適用刑罰可以達到一般預防和特殊預防的雙重目的。對犯罪人進行懲治，剝奪其繼續實施危害行為的可能性，可以使其不能再危害社會。但是，德國著名刑法學家李斯特曾說：刑法是善良國民的大，也是犯罪人的大。對犯罪人的行為需要加以刑事制裁，但刑罰的適用必須依據罪刑法定原則。也就是說，在刑事司法中，必須保護犯罪人的合法權益，以期達到司法公正之目的。“一切法律所具有或通常應具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據功利原理，如果它應當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡”同。對社會民眾來講。通過對犯罪人適用刑罰也可以預防其實施犯罪。當社會民眾了解到刑罰的確定性和嚴厲性后，就不會輕易的實施犯罪行為，這也間接起到了保護社會利益的作用。從另一個層面來講，當不存在社會利益沖突的時候，罪刑規范的法定化也為保障公民權利、限制國家權力奠定了基礎。罪刑法定原則，是為了對抗中世紀封建國家當中，以國王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權為背景的肆意專制裁判(罪刑專斷原則)，在近代市民階層興起的過程中所產生的，它是保護市民的權利和自由的原則『7】。為了避免國家機關利用刑罰任意侵犯和干涉公民權利，必須對國家權力和公民權利進行明確的界定和區分，而罪刑法定原則很好的承擔了這個任務，其在國家權力與公民權利之間劃出一道紅線，作為界分兩者的標準和依據。也正是有了罪刑法定原則。公民的權利不再隨時處于危險之下，而有了明確保障；也正是有了罪刑法定原則，國家的權力不再擅自發動，而有了具體標準。公民利益在一定程度上得到比較好的保障，而國家的刑罰資源也不再因為肆意發動而浪費和消耗。通過發揮刑罰的懲治功能，可以在出現社會沖突的情形下達到保護社會利益、個人利益的目的，可以增加社會利益的總量；通過抑制刑罰的懲治功能，可以在社會平穩的情形下達到保護公民的利益、免受權力的非法侵害，可以在不損害個人利益的基礎上實現整體利益的增長者和道德終極標準的第一個分標準相適應，而后者則和道德終極標準的后一個分標準相契合。總之，將犯罪和刑罰用刑法條文固定下來，作為社會主體實施行為的規范標準，作為司法機關審理案件的裁判規范，是基于追求社會利益的最大化、增加社會的幸福總量之目的，是為了將人利益沖突降至最低限度，也是為了將對個人利益的損害降至最小。而這與道德終極標準的精神相符合，也是功利主義思想的內在意蘊。

二、罪刑相適應原則：人道主義的追求

人道主義，眾所周知，是一種思想體系，這種思想體系的根本觀點，是認為人本身乃最高的價值和尊嚴罔。人道主義具有兩個層面的含義：一個層面是“將人當人看”，一個層面是“使人成其為人”。所謂當人看，是指在任何情況下，對任何人都應當把他當作人來對待，尊重其作為人的尊嚴、人格和固有的權利，尊重并滿足其作為人的正常需要c9]。所謂使人成其為人，是指使人自我實現，使人發展、實現自己的潛能而成為可能成為的最有價值的、最完善的人。

在刑法理論中，學者們對人道主義較為重視，都主張在刑事立法、司法及執行中將犯罪人當人看。善待行為人，反對將行為人視為刑罰客體，不能出于其它目的而對行為人實施懲罰。康德指出，法院的懲罰絕對不能作為促進另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人犯了一種罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高價值，那么，不言而喻，對于任何人，不管他多么壞，對他的壞、他給予社會和他人的損害，固然應給予相應的刑罰，應把他當作壞人看；但首先應因其是人，是最高價值而愛他、善待他、把他當人看。從刑事古典學派的絕對確定法定刑到刑事社會學派的相對不定期刑，正是在罪刑適應的基礎之上尋求人道主義，也表征了從“把人當人看”到“使人成其為人”的發展歷程。在封建社會形態下，刑罰是統治者治理國家的工具，沒有獨立的價值。

為了維護秩序穩定，統治者可以擅自動用刑罰，犯罪者不過是統治者展示權力的工具和手段。“這種權力無需說明它為什么要推行貫徹法律，但是應該展示誰是它的敵人并向他們示自己釋放出來的可怕力量。這種權力在沒有持續性監督的情況下力圖用其獨特的表現來恢復自己的效應。這種權力正是通過將自己展示為‘至上權力’的儀式而獲得新的能量”㈣。在這種司法體制下，罪與刑之間沒有適應性可言，司法主體往往根據治理犯罪的需要對行為人進行定罪量刑，犯罪人的獨立人格在這種司法程序中也蕩然無存。為了保障公民權利，限制司法權力，啟蒙思想家從各個角度對封建社會下的嚴刑苛罰、濫施刑罰等現象給予了猛烈抨擊，而深受啟蒙思想影響的古典刑事學派也提出了相應的刑罰理念，如孟德斯鳩主張罪與刑之間應有適當的比例，刑罰的輕重應當協調，對不同的犯罪，刑罰一定要有區別，必要時也可以采取是否適用赦免區別對待。認為死刑是病態社會的藥劑；反對苛酷的刑罰，反對肉刑、拷問和株連，強調用刑應當慎重、應當寬和，亦即主張在刑罰中實行人道主義。罪刑相適應原則之所以會出現，在一定程度上而言，正是啟蒙思想家鼓吹人權保障的結果。與封建社會下的司法觀念不同，啟蒙思想家認為人是主體而不是客體，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人應被作為人來看待，司法主體應尊重其人格，因此，表現在立法和司法上就是刑罰的量和犯罪的質相適應。考察這個時期的罪刑適應原則，可以發現其報應刑理論在一定程度上體現了司法公正，相對于封建社會下的司法而言，犯罪人是司法主體而非司法客體、是目的而非手段。但是，在古典刑事學派那里，對“使犯罪人成其為人”的重視遠遠不夠。因為在這種司法體制下，犯罪人雖然從司法客體轉變為司法主體，被當作人看待而不再僅僅是實現社會治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被動的接受司法審判和刑罰制裁。從法理上講，他不能做任何行為以減輕自己的危害，即使他有這樣的意圖，刑罰體系和司法體制也沒有給他這樣的機會，他必須老老實實的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了減輕自己罪惡的行為，司法體制也沒有相應的回應，如對其適用緩刑、減刑或者假釋等。所以說，在這里，我們看到犯罪人想要發揮自己的潛能、使自己成為更為完善的人、實現自我的機會基本上不存在。

隨著社會發展，人們逐漸發現，刑事古典學派的相關刑罰理論，尤其是罪刑適應下的絕對確定刑理論并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理論和措施應對高犯罪率。于是，立足于實證主義而非思辨主義的刑事社會學派開始主導刑罰理論的發展方向。針對行為人的危險性而非行為的危害性，刑事社會學派認為，罪刑相適應需進行相應的變化，其中的“刑”不能是絕對確定的法定刑而應該是相對確定的不定期刑。該理論認為，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危險性會發生變化，司法機關應該根據相應的變化對其適用刑罰。對于任何一起犯罪，刑罰問題都不應當僅僅配給罪犯與其道德責任相應劑量的藥，而應當被限定為根據實際情況和罪犯個人情況，視其是否被認為可以回歸社會，確定是否有必要將罪犯長久、長期或短期地隔。正是在這種刑罰思想的引導下，緩刑、假釋、減刑等刑罰理論隨之出現。在這種罪刑適應的理論中，如果犯罪人積極悔悟，并能主動的為減輕自己的危害而作出自己的努力，司法機關視其表現而對其作出相應的刑事處罰。判決前，如果犯罪人真誠悔罪、并不會再危害社會的，法院可以對其適應緩刑；執行刑罰的過程中，如果犯罪人積極的參與改造，從思想上認清自己的罪惡，執行機關可以對其予以減刑或者假釋。我們可以看到，在這里，犯罪人不再是完全被動的司法主體，他可以通過自己的努力來減輕自己的刑罰，使自己的人格更為完善，進一步實現自我潛能、尋找發展自我的機會。因此，我們認為，刑事社會學派下的相對確定的不定期刑與罪刑適應理論更能體現人道主義，是使人成其為人的反映和表征。使人成其為人實質是指給人自由，因為自由乃是自我實現的根本條件。

總之，我們認為，從古典刑事學派的罪刑適應理論到刑事社會學派的罪刑適應理論反映了人道義的發展軌跡，從“將人當人看”到“使人成其為人”是一個長久、持續的發展過程，而這個過程也正是罪刑相適應理論的逐步發展、完善的過程。因此，兩者的發展是交互影響互為促進的。

三、適用刑法平等原則：

公正價值的訴求公正、正義和公平，在內涵上具有一致性。正義或公平確實要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應當平等地提供給所有人享有。習慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為“同樣情況同樣對待”正是等(利)害交換，顯然具有兩種相反含義：等利交換和等害交換①。其實，公正就是指對所有人平等對待、同樣情況同等處遇。平等是公正的價值內核，是公正的應有之義。就是指法律應該不分軒桎地適用到一切情況，一切人物，不論貧富，無分貴賤。法律能夠這樣無差別地適用，才可以稱作正義的實踐。

羅爾斯將正義分為形式正義和實質正義，實質正義是指制度本身的正義，形式正義是指對法律和制度的公正和一貫的執行，而不管它的實質原則是什么。正義是指對法律規則的公正執行，對社會主體無差別的平等適用。反映到刑事司法層面，就是將刑法平等適用于任何觸犯刑事法律規范的犯罪主體。刑法第4條明文規定：對任何人，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。該條規定表明：所謂適用法律上一律平等，是指把刑事法律作為統一的尺度毫無例外地、一視同仁地適用于一切實施犯罪行為的人。追求形式正義，是實現法治的必然要求，也是公正的合理內涵。“形式正義的概念，也即公共規則的正規的和公正的執行，在適用于法律制度時就成為法治。甚至說，形式正義又可稱為‘作為規則性的正義’，也就是法治””。

鑒于現代國家對法治的重視，對背離公正原則的司法行為是嚴格禁止的。但是，公正的內涵是多緯度的，不同的學者基于不同的價值觀可能會對其作出不同的解釋。在司法實踐中，具體的司法適用是否反映了公正也會產生分歧，如“賠錢減刑”。有的學者認為賠錢減刑背離刑法適用平等原則，不符合公正精神。“賠錢減刑必然導致‘有錢人犯罪受到的處罰比沒錢人輕’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助長一些人‘有錢無恐’的驕縱心態。法不容情，法亦不能容錢，如果法律在金錢面前不能保持應有的威嚴，而顯示出‘俯首低眉’的姿態，就會強化有錢能使鬼推磨’的社會偏見，從而助長已甚囂塵上的拜金主義”閻。有的學者則認為賠錢減刑可以實現更深層次的公正，能更好的維護被害人利益。“花錢”在一定的條件下，確實可以買刑，但這種買刑決不是金錢萬能的結果，而是在國家公權力的主導下，以促進被害人的權益保障和被害人與被告人的和解為前提的一個多贏舉措”。觀點截然不同，應如何看待兩者呢?我們認為，行為人在刑事判決之前，對被害人給予相應賠償的，法官可以在法定幅度內對行為人從輕量刑，這與公正精神是一致的。但是，對這種情況，法院需謹慎處理，避免產生一些消極情況。首先，對被害人給予民事賠償是行為人的義務，賠償行為在一定程度上表明行為人主觀惡性的減小，因此，可以在量刑上予以酌情考慮。但是，鑒于其行為的社會危害性并沒有發生根本變化，從輕量刑的幅度不宜過大，并且，要盡量避免減輕處罰。如果對行為人減輕處罰，則刑法適用平等的問題就會顯得非常突出。尤其是那些沒有能力賠償的行為人，在量刑上和有錢賠償的行為人會差別很大，這會給社會帶來消極影響。社會民眾會將刑罰和金錢劃等號，認為刑法是有錢人的刑法，而這對培養公民對刑法的認同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能會產生蔑視刑法的心理，認為刑法就是富人的刑法，有錢就可以犯罪，有錢就可以買刑。這對發揮刑法的威懾、懲治和教育功能也是極其有害的。其次，建立國家賠償制度，保護被害人的利益，并加強對犯罪人的道德教化。其實，徹底解決被害人的利益補償問題必須依靠國家賠償體制，而不能過多依賴行為人。也只有這樣，才能真正達到刑法的平等適用，才能盡快建立法治社會，被害人的利益才能真正受到保護。因此，對于“賠錢減刑”，前述兩種觀點都過于偏激。既要公正的懲罰犯罪人，又要盡可能保護被害人的利益，就需要對“賠錢減刑”予以具體分析。對于可能被判處有期徒刑和拘役的行為人，如果其積極履行了賠償義務的，則可以在法定幅度內，對行為人給予從輕量刑。但是，對于應判處無期徒刑和死刑的行為人，雖然其履行了賠償義務，也不從輕處罰，更不能減輕處罰。因為無期徒刑和死刑是絕對確定的法定刑，沒有可以從輕的幅度，當然，更不能在死刑和無期徒刑以下進行量刑。

適用刑法平等是形式正義的合理反映，也是法治社會的基本要求。但是，實質正義和形式正義是正義的一體兩面，在關注形式正義的同時也需兼顧實質正義。在司法實踐中，如果僅僅關注形式正義，一味的、呆板的平等適用刑法條文，很多情況下并不能達到預期效果，也不能較好的實現社會正義。“同一種懲罰觀念對不同的人并不會產生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲罰意義因犯罪者的地位而異。而且，因為懲罰應發揮防止再犯的作用，所以懲罰時需考慮罪犯本人的情況，推測其邪惡的程度，其意圖的本質：在兩個犯同樣的盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎?在兩個作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽感的人的罪行不是比被社會遺棄和從未受過教育的人要嚴重得多嗎”]?從上述言論可知，就犯罪人而言，他們之間存在著很多差異，如果對他們適用相同的刑罰可能無法得到相同的后果。為了實現刑法上的平等，應該對犯罪和懲罰作出分類，并基于這種分類而作出不同的判決，這種差別對待表面上看是與刑法適用平等原則相違背的，但實際上它恰恰是平等適用刑法原則在更深層次上的反映，也是刑法追求實質正義在司法程序上的表征。因此，我們認為，在司法過程中追求實質正義不但沒有背離刑法適用平等原則，還是在更深層面對刑法平等適用原則的解讀和詮釋。并且，追求實質正義也是建立法治社會必須面對的問題。法治如果只是著眼于形式正義，完全拋棄實質正義，其結果適得其反，不但失掉了實質正義，而且也難以實現形式正義，甚至于會背離正義精神”rj_。

形式正義是建立法治社會的前提，是平等適用刑法的基礎，因此，在立法、司法及刑罰執行中關注形式正義是根本需要和必然要求。但是，為了體現刑罰的差異性，為了在更深層次上實現刑法的平等精神，實質正義也是立法主體與司法主體需要考慮的因素，其不但沒有背離適用刑法平等的基本原則，反而是對該原則的補充和升華。

四、結語

鑒于刑法基本原則和道德之間的緊密聯系，文章從功利、人道和公正的角度對刑法三大基本原則的道德屙I生做了分析和探討。但是，在對刑法基本原則德行的論證上，還有進一步思考的余地和空間。筆者僅僅是從一定角度做了相應的闡述，希望能引起其他學者的關注，并希望能為其他學者研究類似問題提供一點素材和參考。

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社會管理在我們國家包含著若干復雜的價值判斷，例如在政治學體系中社會管理所包含的價值判斷就是在社會系統中進行合理的權力分配，進行適當的利益平衡。而用社會學的眼光來觀察，社會管理則是要實現國家對社會過程的有效統治、國家對社會關系的有效處理，國家對社會角色的有效分配等。在行政管理學中，社會管理的基本價值則是強化行政對社會的干預和控制，強化政府行政職能在行政管理中的體現等。也許社會管理的諸種價值判斷和理念是可取的，但是我們認為在現代法治國家社會管理的理念必須回歸到法治中來。我們允許學術上有關社會管理理念的多元化存在，但是我們不能夠容忍在社會治理過程中同樣賦予社會管理理念不確定的元素。也就是說我們應當用行政法強化社會管理的理念，通過提煉和強化使社會管理理念與行政法治理念相融合，使現代行政法治理念成為真正意義上的社會管理理念。

2以行政執法重塑社會管理的意識

從概念上來講，社會管理是一個涵蓋內容較大的系統，在某種層次上講還包含了文化的因素，其中所包含的事項眾多，需要管理的內容比較繁雜。但是對于社會管理的意識來講，從內涵的角度來講，卻有著與之較大的差別，相對來講范圍較窄。社會管理意識是一種主觀上的認知行為，是一種意識領域的執行思維，主要表現在社會公職人員以及行政主體在進行社會管理的過程中所表現出來的一種思維認知。社會管理的過程具有公眾性，公職人員在執行的過程中，需要秉承公平、公正、公開的態度，從理性的角度出發，嚴格按照國家所賦予的權利來參與社會管理，但是很多時候恰恰出現了相反的現象，破壞了這種和諧，過多的將自己的情感片面的帶入工作中，為我國社會管理的意識造成了不良影響。這種行為的出現，對于社會公眾參與社會管理的意識造成了一定的打擊，大大的降低了參與的積極性，制約了社會公眾權利實現的職能，所以可以認為，這是一種公權對私權壓制的行為。因此，我們必須以行政法意識構造社會管理意識，我們必須樹立一種科學的社會管理意識，我們必須用行政法意識來統攝社會管理意識，我們必須對我國行政法意識中的陳舊部分進行更新甚至創新。這樣便使行政法意識與社會管理意識予以統一。

3以行政執法設計和實現社會管理的秩序

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關鍵詞：商業銀行個人理財風險管理

個人理財業務是指商業銀行運用各種金融知識，專業技術以及廣泛的資金信用等專業優勢，根據客戶的財務狀況和具體要求，為個人客戶提供的財務分析、財務規劃、投資顧問、資產管理等專業化服務活動。

一、我國商業銀行個人理財業務發展現狀

近年來，隨著我國經濟的快速發展和居民財富的日益積累，越來越多的人希望自己的資產能夠保值增值，希望得到專業的理財服務。與此同時，我國商業銀行的個人理財業務也得到了迅速發展，個人理財產品不斷豐富。據統計，2007年商業銀行人民幣理財產品發行了1302只，外幣理財產品發行了1760只，均遠超過2006年的水平，呈現出爆發性的增長。2008年上半年，伴隨著資本市場的深幅回調，基金、券商集合理財產品遭遇重創。盡管商業銀行理財業務在4月份經歷了較為嚴厲的“監管風暴”，但憑借其穩健、多樣化等優勢，受到投資者的追捧，成為資本市場弱勢下的資金避風港。銀行理財產品在2008年上半年取得快速發展，共有53家商業銀行發行了2165款理財產品，其中40家中資銀行發行了1780款產品，10家外資銀行發行了385款產品。

今年上半年，銀行理財業務呈現出以下幾個特點：1．受人民幣兌美元持續升值的影響，人民幣理財產品市場占比不斷增加，達到60.8%，美元理財產品市場占比不斷下降，為19.6%，其它幣種的理財產品合計占比與美元產品相當。2．由于CPI居高不下、通脹壓力加大、資本市場持續低迷，短期人民幣理財產品受投資者青睞，6個月期以內產品市場占比55.9%，成為市場主流產品，尤其是穩健型的短期銀行理財產品受到投資者的熱烈追捧。3．信貸資產類理財產品不斷升溫，產品發行數與市場占比持續上升；而由于A股市場大幅調整，新股申購類理財產品在短暫延續了去年的輝煌之后出現大幅萎縮，到5、6月份幾近消失。4.QDII理財產品遭遇資本市場風險，在指責聲中艱難前行；結構型理財產品經歷了年初的零收益事件之后，在第二季度逐步走出陰影。

二、我國商業銀行個人理財業務發展存在的問題

雖然國內銀行個人理財業務近年來有了長足發展，但是與國外銀行理財業務相比，無論從規模上還是從內容上都差距甚遠，存在不少問題。

（一）理財產品雷同，產品設計管理機制不健全

目前國內各家銀行推出的理財產品雖然名目眾多，但實質上大同小異，互相效仿，沒有本質上的差別，銀行理財服務實質性內容少，產品整體技術含量較低。一些商業銀行在設計理財產品時沒有充分考慮客戶利益和風險承受能力，沒有從資產配置的角度進行產品開發和投資組合設計，沒有應用科學合理的測算方法預測理財投資組合的收益率，沒有設置相應的市場風險監測指標和有效的市場風險識別、計量、監測和控制體系。

（二）專業人才缺乏

商業銀行個人理財業務是一項綜合性業務，政策性強、涉及面廣、服務要求高，要求理財師具備較高的素質。一個優秀的理財師需要全面了解理財產品的各項功能，熟練掌握證券、銀行、保險、法律、稅收、財務等多方面知識，具備豐富實踐操作經驗，并有良好的交際和組織協調能力。但是國內銀行普遍缺乏高素質的優秀理財人員，一些理財人員自身缺乏必要的專業知識、行業知識和管理能力，對所從事業務有關法律法規和監管規章也不了解，對所推介產品的風險特性認識不足，造成了銷售行為的不規范。（三）產品宣傳中風險揭示不足，客戶評估工作欠缺

一些商業銀行在推銷理財產品的時候風險揭示不足，沒有以醒目、通俗的文字進行表達，過分強調預期收益率，追求銷售業績。一些商業銀行在為客戶提供理財服務時沒有對客戶進行風險偏好評估，或隨意評估。對客戶的投資目的、財務狀況、以及風險認知和承受能力了解不深，導致客戶購買了并不適合的理財產品，造成了客戶的損失。

（四）科技支撐力度不足

以計算機網絡和通迅技術為中心的金融電子化是理財業務發展的技術依托。目前我國商業銀行技術服務手段落后，通迅網絡、計算機應用軟件配套能力差，科技化程度低，大多數商業銀行還在以宣傳圖表、資料、計算器等簡單工具為主，缺少專門為客戶設計的電腦軟件，以及提供必要的查詢和市場資訊服務，更談不上為客戶做理財分析、調查、量身定做理財目標和計劃等。

三、發展我國商業銀行個人理財業務的思路

我國商業銀行個人理財業務還處于新興階段，龐大并持續增長的個人金融資產，為我國商業銀行發展個人理財業務提供了充分的物質基礎，市場前景十分廣闊。

（一）加快理財產品的創新

隨著社會不同經濟主體對金融服務需求的多樣化，以及銀行間競爭的加劇，要求商業銀行不斷推出有市場特色、有效益的新產品。商業銀行應積極與證券、保險、信托等非銀行金融機構合作，努力發展交叉性金融業務，不斷推進產品整合、開發能力，加快個人理財產品和服務創新。商業銀行應建立完備的客戶信息系統平臺，細分客戶層次，對不同層次的客戶設計不同的理財產品與投資方案，提供有針對性的、差別化的產品和服務，滿足不同層次客戶的需求。

（二）個人理財服務的改進

個人理財服務的質量對理財業務的開展至關重要。中資銀行個人理財業務應以客戶為中心，理財師要幫助客戶分析自己的風險承受能力、理財目標，詳細了解客戶的財務狀況及其它各方面的投資需求，向客戶傳達正確的理財觀念和方法，推薦適合的理財產品。除此之外，理財師應定期訪問客戶，根據客戶財務需求的變化及時調整服務內容。商業銀行應定期為客戶寄送理財明細，便于客戶隨時了解自己的資產負債狀況、可運用的資金、盈虧情況等，讓客戶感受到貼心的人性化服務。一旦成為銀行的貴賓級客戶，要能享受銀行一些特別的優惠服務，比如房屋按揭優惠利率、信用卡消費打折、外匯兌換優惠等。

（三）建立完整的信息披露機制，完善風險管理

商業銀行在設計理財產品、宣傳銷售理財產品、投資及后續服務等環節應建立全面的風險管理體系，及時向客戶充分披露相關信息。監管部門應嚴格監管，要求理財人員在銷售理財產品時要向投資者完整、準備、詳盡地揭示每個產品內在的風險結構，讓客戶了解產品的操作方式和風險度。對那些在理財產品的宣傳中沒有進行充分、明確的風險提示的商業銀行進行一定的處罰。

（四）增加科技投入，培養高素質人才

各商業銀行應在充分利用現有網絡、計算機等設備的基礎上，加大資金投入力度，加快計算機網絡、相關軟件建設。開展個人理財業務，人才隊伍的建設是關鍵，要重視和培養理財業務的高素質人才，建立相應的個人理財業務人員資格考核與認定、繼續培訓、跟蹤評價等管理制度。銀行要對現有個人理財業務從業人員加強培訓，鼓勵員工學習進修，提高員工的從業素質，培養一支專業的理財隊伍。

參考文獻

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關鍵詞：刑法案例分析；刑事訴訟法案例分析；司法考試

如何對刑事疑難案例進行分析，是法律教學、司法考試和司法實踐中經常遇到的問題，也是法律專業在校學生和司法工作人員應當掌握的基本方法。案例分析的方法，從實質上說，是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業自學考試、檢察官素質考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現，要求應試者從所給的數個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無論對在校生還是應試人員以較好的成績通過司法考試，還是對司法工作人員搞好業務工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根據所給案例，對行為是否構成犯罪，是否應當追究行為人的刑事責任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面：一是行為人的行為是否構成犯罪；二是如果構成犯罪，構成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個步驟：

（一）定性

首先需要確認行為人的行為是否構成犯罪。肯定不外乎兩種結果，構成犯罪和不構成犯罪。如果不構成犯罪，必須說明不構成犯罪的理由和法律依據。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據我國刑法，不構成犯罪的情況主要有：

1、刑法第3條規定的罪刑法定原則，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為，但在法律上找不到任何相關規定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規定的“其他流氓活動”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中，都找不到有關行為的規定。因此，對1997年刑法生效后發生的行為，就不能再以犯罪論處。

2、刑法第13條中規定的“但書”，即“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。“但書”所說的情況，主要是指刑法分則中規定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數額、犯罪情節、危害后果等方面達不到構成該罪所要求具備的條件時，不能以犯罪認定。

3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據刑法第17條的規定，不滿14周歲的人，屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實施的危害社會的行為，不能構成犯罪，也不能追究刑事責任。

4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”換句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪負責，如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負刑事責任。但需要注意的是，根據刑法分則的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實施下列犯罪的，仍應當負刑事責任。它們是：奸的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。

5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據刑法第18條的規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任

6、屬于意外事件的。即刑法第16條規定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時，應當注意區分意外事件與疏忽大意的過失構成的犯罪之間的界限。

7、正當防衛的。即：刑法第20條第1款規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”；和第20條第3款規定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。

8、緊急避險的。即刑法第21條規定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，屬于避險過當，應當負刑事責任。

9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

（二）定罪

如果認定行為人的行為構成犯罪，需要進一步確認構成什么罪，并說明構成該罪的理由和法律依據。在案例分析中認定犯罪的程序一般是：

1、根據所給案例，確定行為人的行為構成什么罪。

2、闡述該罪的概念和特征。

3、說明認定構成該罪的理由。主要是根據案例所給的事實，依據犯罪構成的理論和刑法分則中該罪的構成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關于該罪的犯罪構成，因此構成該罪。

4、注意罪名的轉化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規定的某些罪名，但刑法分則對這類犯罪在發展到某種程度時又規定應當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉化的案例，近年來在考試中經常出現，應當引起考生的注意。這類轉化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規定定罪處罰，等等。

5、有時候還需要證明行為人為什么構成此罪，而不構成彼罪的根據，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經程序，但有時案例分析題要求應試者回答。所以，考生在復習時，也應當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。

目前，刑法分則中規定的罪名共有413個，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應試者只需將考試范圍內的應當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中，要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題。考試時，也就不難確認所給案例的罪名性質以及對此展開分析了。

（三）定罪和量刑原則的運用

司法實踐中，完全根據刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實中，肯定還有一些需要運用刑法總則的有關規定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時，需要特別注意以下事實和刑法的相關規定：

1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期，此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上，一律以公歷的年、月、日計算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段，這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對不滿18周歲的人實施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規定的從輕或者減輕處罰的情節，以及犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。

2、行為人實施犯罪的時間。應特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。

3、行為人的人數。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的，應適用刑法總則中關于共同犯罪的規定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協從犯、教唆犯的處罰原則。

4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態。行為人在實施故意犯罪的過程中，有可能會因為客觀或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。

5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關工作人員等，不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務侵占罪的最主要區別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實施某些犯罪時，雖不影響定罪，但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰，等等。

如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據刑法的規定，對單位犯罪應當適用兩罰制，即：對單位判處罰金；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。

6、行為人是否實施了數個犯罪。如果行為人實施了數個犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數罪的；還是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發現漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據刑法第69條、第70條、第71條數罪并罰的規定處理。

7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執行完畢或赦免的時間不滿5年，又再次實施故意犯罪的，有可能構成累犯。應闡明累犯應當從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。

8、行為人在實施犯罪后，是否有自首、立功的情節。如果有，也需要闡明刑法總則關于自首、立功的處罰原則。

9、其他需要運用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛過當、避險過當的；緩刑、假釋期間實施犯罪的；行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。

二、刑事訴訟法案例分析

刑事訴訟法案例分析，是指根據所給案例，對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查、法庭審判、刑罰的執行過程中是否符合刑事訴訟法規定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說，錯誤主要來自以下幾個方面：

（一）主體不當

主體不當，是指權力行使人無權行使法律規定的該項權力，或者雖有權行使，但在一定條件下法律對行使人行使權力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當。再如，原審人民法院對于發回重審的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員，在發回重審時，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當。

（二）適用的對象不當

適用的對象不當，是指權力主體在適用法律時對法律適用的對象發生錯誤。例如，刑事訴訟法規定的5種強制措施，其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對其他任何人都不能適用。司法實踐中，即便是證人、被害人不配合司法機關的偵查活動，也不能對證人、被害人適用強制措施。

（三）時間或日期不當

時間或日期不當，是指權力主體在行使法律規定的權力時，超過了法律規定的時間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規定了相應的時間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如：對犯罪嫌疑人拘傳持續的時間不得超過12小時或者連續拘傳；對犯罪嫌疑人、被告人取保候審不得超過12個月；監視居住不得超過6個月，等等。權力主體在行使法律規定的權力時，超過法律規定的時間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。

（四）適用程序不當

適用程序不當，是指權力主體在適用法律時，未按法律規定的程序進行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，由公安機關執行。公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如：人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級法院提出，不得直接提交到上一級法院。再如：二審人民法院對于事實清楚、證據充分，但適用法律有錯誤的，不是依法改判而是發回重審的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利也作了規定。其中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應有權利還作有特別規定。司法機關在辦理案件時，應當保障他們應有的權利。如果其應當享有的權利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第14條第2款：“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對未成年犯應當在未成年犯管教所執行刑罰”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第60條第2款：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候審或者監視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫師進行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執行死刑時，發現罪犯正在懷孕的，應當停止執行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”第34條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”第96條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項重要的權利，即：公訴案件的舉證責任由檢察機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外，不負有提出證據證明自己有罪或者無罪的義務，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。

（六）律師、辯護人應當享有的權利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對律師、辯護人應當享有的權利也作了規定。律師、辯護人在行使法律規定的權利時，司法機關不得限制或阻礙。這些權利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審”；第96條第2款：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”；第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信”；第37條：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。

在刑事訴訟法案例中找錯時，還有一些竅門可以適當利用。一是從案例分析的分值中估計可能有幾個錯。如分值5分，一般就是5個錯；分值8分，可能有4個錯，每個錯2分。當然也不是太絕對。二是多找錯，不扣分。案例分析中的找錯，不像多項選擇，多找了要扣分。所以，在答題時，可以多找一些錯，對那些似是而非的地方，先可以假定它是錯的，即便不是錯，也不會因多找了而扣分。

以上是我們對刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應試人員還需要注意當前考試中出現的一種新趨勢，即實體法與程序法交叉的復合型試題，以考察應試人員對綜合知識的掌握和解決實際問題的能力。它表現為在同一個刑事案例中，既要求應試人員對行為人的行為是否構成犯罪，構成什么罪作出認定，還要求解決在刑事訴訟中存在的問題。回答這類復合型試題時，基本上也還是以上所說的方法，只是需要更加靈活地使用。

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YangXinjingZhangJizheng

(NationalProcuratorsCollege,Beijing100041;AnhuiPeople''''sProcuratorate,AnhuiHefei230022)