新勞動法論文范文

導語：如何才能寫好一篇新勞動法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

我們國家企業的薪酬管理工作相對齊全，但是在工作過程中仍然存在著許多重要的問題，因此必須重點探究與分析。

1.1當前的薪酬管理工作的理念比較陳舊。

我們國家對薪酬管理的研究不管是在理論方面還是在具體的操作方面，對薪酬管理工作的認識還比較落后，單一的認為薪酬管理工作就是對企業員工進行工資統計以及分發薪酬等工作，沒有充分的認識薪酬管理工作的實質性含義。目前，我們國家內部的眾多企業在進行人力資源管理工作和薪酬管理工作中缺乏各方面的因素做支撐，自身的薪酬原則不明確，相關方面標準不符合員工的發展需要。員工薪資來源和體系相似，幾乎都是基本工資和獎勵組成，高的薪金水平能夠帶來較好的員工效應，這就造成員工過分追求高薪資水平。不僅如此，我國還有許多企業沒有比較權威和法律性比較強的工作職位界定書，也不會做評價工作，這就為薪酬管理工作帶來了困難。

1.2薪酬管理工作內容沒有充分的結合整體的企業發展格局。

當前，許多企業在制定企業發展戰略和企業發展格局的時候，常常忽視了薪酬管理工作的重要性。目前仍然會有許多企業利用時間比較短的方法來激勵員工的工作行為，這就導致了員工的發展僅僅是著眼于當前的發展目標，沒有認識到職工長遠發展和企業長期發展的重要性。然而此種做法的結局必然是某些重要層次比較高的工作成果不明顯，尤其是新市場的發掘、新技術的提出、經營創新與管理理念的改進工作等。這些因素的存在會影響企業未來的發展情況，這是因為這些因素不是能夠在短時間內體現出來的，因此經常受到相關部門的輕視。在這種情況下，企業內部已有的人才就會漸漸的流失，不利于企業未來的發展。

1.3薪酬管理工作不完善，僅僅注意個人的進步，忽視了團隊的發展。

為實現激勵作用，相關企業部門會過于重視員工個人評價與激勵工作,這就大大降低了員工與員工之間的合作意識，因此阻礙了企業的整體發展，降低經營管理效率。薪酬管理工作的主體雖然是企業員工，但是在實際過程中也應當注重團隊的整體發展，這樣才能夠更好的保障企業精英隊伍的質量，為企業發展和管理工作奠定基礎。

2.新勞動法背景下做好薪酬管理工作的措施

2.1革新企業薪酬管理工作宗旨，引進寬帶薪酬管理。

寬帶薪酬是組織內用少數跨度較大的工資范圍來代替原有數量較多的工資級別的跨度范圍,將原來變成較少的薪酬等級,從而形成一種新的薪酬管理系統及操作流程。這種新型的薪酬管理模式能夠有效的實現公平、公正與公開的薪酬管理工作目標，同時也能夠讓員工感受到薪酬管理工作的柔性和公正性，這樣才能夠更好的激勵員工進行工作，維護企業的發展，增加員工對工作的時間和精力的投入量。不僅如此，先進的薪酬管理工作理念還能夠幫助企業加強凝聚力，為企業戰勝內憂外患奠定基礎。

2.2薪酬管理工作要充分展示企業發展格局。

薪酬管理工作質量的高低能夠有效的反應企業的整體發展格局，同時也能夠更好的幫助企業進行決定。在這種情況下，企業能夠利用薪酬管理工作的彈性幫助企業凝聚員工的積極性，借以發展和改進企業自身存在的不足之處。同時企業應當根據新勞動法制定的內容來調整本企業自身的薪酬管理工作內容，特別是擬定多種形式分享企業經營紅利，這樣才能夠更好的幫助企業穩定發展格局和發展趨勢。

2.3薪酬管理工作還要注重團隊的進步。

薪酬管理工作要重視整體的企業發展，也就是需要注重團隊的共同進步，動態薪酬設計模型就是一種重要的表現形式。動態薪酬設計結構是由崗位、市場、業績和能力組成,在這些因素中崗位比較穩定,其他因素變化性強，因此能夠實現彈性發展目標。這樣動態的將企業的各項發展因素結合在一起執行的薪酬管理工作，能夠實現激勵人員的效果。不僅如此，在薪酬管理標準制定的時候也要綜合員工各方面的因素，這樣才能夠提高整體的積極性和作用。

2.4薪酬管理工作要注重公平性。

俗話說，最堅固的堡壘，往往是從內部被攻破，企業經營同樣如此。企業團隊的好壞決定企業的生存和發展，薪酬管理是員工最關注的的問題，也是影響團隊穩定的最大問題。只有重視薪酬管理的公平性，才會贏得員工的信任，才能激勵員工的創造性，為公司創造更多的效益。

3.結語

篇2

論文摘要:在我國建立和完善社會保障體系，是構建和諧社會重要思想的具體體現，也是深化改革、促進發展、穩定社會和安邦興國的根本大計，是一件“關乎國運、惠及子孫”的大事，具有重大而深遠的政治意義和經濟意義。雖然人們都認識到了社會保障在社會層面的重要性，而對其法律層面的認識還不夠，只知其然而不知其所以然。本文對勞動法和社會保障法做了一個簡單的介紹與分析。

當前，我國正處在完善社會主義市場經濟體制和進行經濟結構調整的重要時期，加入世界貿易組織后面臨著更加激烈的國際競爭，企業的優勝劣汰和職工的下崗、失業已成為一種經常發生的社會經濟現象，妥善解決好下崗失業人員的基本生活保障和再就業問題，是推進企業改革和結構調整的重要舉措。

一、勞動法和社會保障法簡介

社會保障法是調整社會保障主體之間權利與義務關系的法律規范的總稱，而勞動法是調整勞動者與資本所以者之間社會關系的法律制度。

1、勞動法與社會保障法的共性

社會保障法與勞動法的共通之處在于它們都是關注社會弱勢群體的法律，而且社會保障法是在勞動法基礎上發展起來的。即便是德國俾斯麥頒布的社會保障法典，也是以保障勞動者的基本生存狀況為基本動因的。

2、勞動法與社會保障法的區別

勞動法主要調整勞動者與用人單位之間的勞動關系，社會保障法調整國家、用人單位、公民(勞動者)、社會保障經辦機構因社會保險、社會救助、社會福利、優撫安置等發生的關系。

3、勞動法與社會保障法所涉及的對象

勞動法調整的勞動關系的主體是用人單位和與之建立勞動關系或勞動合同關系的勞動者(公務員、軍人等不適用勞動法) ，而社會保障法的主體包括國家、用人單位、社會保障經辦機構和公民(勞動者)。

社會保障的對象應當是該社會的全體社會成員，尤其是那些喪失勞動能力以及需要某些特殊幫助的人。同時，社會保障也對社會成員中的特殊對象給予特殊幫助。社會保障的特殊對象主要包括因退休、失業、患病、傷殘、生育等造成的失去或中斷收入來源而需要社會特殊幫助者。這些成員部分或全部喪失勞動能力與競爭能力，使收入中斷、減少或喪失而影響了基本生活，從而得到社會給予的特殊保障。

二、國家該退位的地方應當退位

在勞動法的調整上，我國長期來存在的問題是行政因素過重，在改革過程中雖有較大的改進，但仍存在一系列問題，國家仍需進一步退位。目前，勞動關系中還存有大量的行政審查，例如:在勞動關系建立時一些地方執行強制鑒證，招、退工的行政審查程序;在勞動報酬中實行的工資總額管制;在特殊工時中實行的行政審批等等，使勞動關系建立與運行中融入大量行政因素。勞動關系的產生、結束與運行不應當是三方關系，而只應當是勞動者與用人單位的雙方關系。尤其要突破的是國家為了行政管理的方便，規定每個勞動者只能建立一種勞動關系的觀念。

當著現實邏輯與觀念邏輯發生沖突時，需要重新審視的恰恰是觀念的邏輯。“一個勞動者只能形成一種勞動關系”這種觀點在計劃經濟時代無疑是恰當的。在那時，一個勞動者出現了多重勞動關系，國家將很難進行統一的管理。今天，當著勞動力通過市場來進行配置，為了使人盡其才，一個人存在多重勞動關系恰恰是一種常態。正是市場經濟的發展，要求對“一個勞動者只能形成一種勞動關系”的觀念進行全方位的突破。

允許一個勞動者同時建立兩個或兩個以上的勞動關系，對我國的勞動管理和社會保障制度會帶來有益的影響。在用工管理方面，應當允許一個勞動者同兩個用人單位簽訂勞動合同，當然兩單位工作時間總和不應超過現行的工時制度;在工資管理方面，各地在公布和調整最低工資時，應同時公布月最低工資標準和時最低工資標準，如果一個職工每天在甲乙各工作四小時的話，甲單位或乙單位都只按月最低工資標準的百分之五十來執行;在社會保障方面，繳費關系應當與工資關系掛鉤，以養老保險為例，每個勞動者固然只能有一個個人帳戶，但應要求多個用人單位根據勞動者工資的一定比例向這一勞動者的個人帳戶繳納養老保險費，從而保障勞動者的利益。

三、國家該進位的地方應當進位

與勞動法相比，我國社會保障法的突出的問題是國家有一些該到位的領域尚未到位。

首先，立法者沒有設置有效的刑事立法來保障社會保險費的征收。我國在修改后的刑法中并沒有對嚴重危害社會保險制度的各類違法行為予以明確規定，而只是混同于普通刑事犯罪行為。

其次，社會保險經辦機構缺乏承擔“使社會保險基金保值增值”任務的主體資格。事實上，許多地方和主管部門運用社會保險基金搞生產投資，基本建設投資或是財政挪用并逾期不歸已成司空見慣的現象。社會保險經辦機構根本難以有所作為。

再次，長期以來，國家將理應承擔的職工養老保險改革的成本予以轉嫁。對于穩性養老金債務，各國一般都認為是國家的應承擔的責任。所謂隱性養老金債務，是指一種養老金制度終止實施時應承擔的現時退休者的養老金和根據在職職工過去工作年限所承諾的未來養老金的支付責任。

篇3

關鍵詞：大學生；權益；兼職

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2012）04-0044-03

一、大學生兼職權益的概念分析

兼職一般是指在本職工作之外兼任其他工作。大學生兼職通常是指在校學習的大學生利用自己的課余時間，通過為他人提供勞動，獲取勞動報酬、提高自身能力的行為。大學生兼職具有以下幾個特點：從主體來看，是在校的大學生，年齡一般在16周歲以上；從時間來看，一般是課余時間，或周末，或寒暑假，呈現出短期性和階段性；從勞動的內容來看，多為家教、促銷、餐飲服務等簡單勞動，目前還出現一些翻譯、會計、導游等專業性較強的勞動；從勞動報酬來看，或者按小時來計算報酬，如家教，或者按天計算報酬，如促銷、餐飲服務，除翻譯、導游等少數工作報酬較高外，收入普遍偏低。

權益是指公民受法律保護的權利和利益。權利是被法律所認定的利益，法律賦予其“權利”的稱謂，比如生命權、健康權等人身權利，所有權、用益物權等財產權利，知識產權、股權、繼承權等兼有人身和財產的權利。利益是指尚未被法律上升為“權利”，但對公民有影響的那部分價值。這些價值同樣可分為經濟、人身等方面。根據主體的不同，權益可劃分為消費者的權益、婦女兒童的權益、老人的權益、勞動者的權益等。不同的權益主體，其享有的具體的權益內容也不盡相同。就大學生兼職權益而言，主要是指大學生在學習之外從事某種勞動的過程中應享有的權利和利益。比如在家教中，大學生的人身安全要有保障，事先談好的報酬要及時獲得，大學生的名譽要得到尊重，尤其是女大學生的人身安全和名譽要受到保護。當然不同的兼職工作，其具體的權益內容也多種多樣，但大體上可分為生命健康權、姓名權、名譽權等人身權利；獲取勞動報酬的財產權利；兼具人身和財產權的著作權等。

二、大學生兼職權益受損的類型歸納

大學生在兼職過程中其合法權益屢受侵害，這已引起了社會的關注。據有關部門調查，約有半數以上的大學生在兼職過程中出現了權益受損的情況，其中包括遭遇雇主拖欠工資、克扣工資等損害經濟權益的，無故延長工作時間、法定節假日無薪加班等違反工作制度的。這些權益受損的情況可以歸納為以下幾類。

1. 經濟權益受到侵害。部分大學生兼職是以鍛煉能力為目的，但也有部分學生是為了緩解家庭的經濟壓力，對于后者而言，勞動報酬的獲得就顯得尤為重要。盡管《勞動法》中有最低工資的規定，但《最低工資規定》“學徒、利用假期勤工儉學的學生不適用最低工資制度”，這是用人單位不執行最低工資規定的依據和理由。大學生兼職活動應獲得的報酬由于欠缺法律的硬性保障，導致實踐中大學生兼職勞動報酬的高低絕大部分取決于用人單位或者雇主的意愿，加上大學生的弱勢地位及人數較多，致使勞動報酬普遍偏低，而且就是偏低的勞動報酬也經常遭受拖欠、克扣，嚴重侵害了大學生的經濟權益。

2. 人身權益受到侵害。比如在夜間的兼職路途中遭遇暴力威脅；部分女學生在從事家教、促銷工作中遭遇性騷擾；尤其是對于一些理工生、高職院校的學生，在兼職勞動中面臨較高的人身傷害風險，一旦發生人身傷害，其產生的醫療費用由誰承擔，是自己、單位還是保險公司？事實上絕大部分是由大學生的家庭來負擔，單位和保險公司承擔的極少。勞動保障部門的官方網站在“實習人員的工傷政策”解答中明確指出“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生工傷事故的，勞動保障部門不再進行工傷認定。”這也是單位對大學生人身傷害不予承擔法律后果的依據。

3. 其他權益受到侵害。近年來，出現了翻譯、會計、寫論文、形象代言、專業設計等一些新的兼職類型。大學生在這些兼職工作中享有的權利突破了傳統的權利類型，如翻譯、撰寫論文中的著作權、形象代言中的肖像權、專業設計中的署名權等。但兼職實踐中發生的冒名頂替、盜用設計方案、濫用形象和肖像的行為不僅侵害了大學生的經濟權利，嚴重的還可能破壞該學生在學校的聲譽，影響大學生的校園生活。此外，由于兼職大多沒有簽訂書面合同，所以用人單位或雇主可以任意解除勞動關系，導致兼職大學生的勞動權利被任意剝奪，其已付出的心血得不到保障。

三、勞動法視野下大學生兼職權益的范圍探討

（一）大學生與勞動者的關系探討

《憲法》第42條規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。即勞動權是憲法賦予我國公民的一項基本權利。大學生作為我國的合法公民，理當享有這一基本權利，而兼職就是大學生們行使勞動權的具體體現。在大學生兼職這種勞動行為中，大學生能否成為勞動法意義上的勞動者爭議很大。爭論的焦點主要有二：一是1995年原勞動部頒布的《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第12條的規定（“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽勞動合同”）；二是大學生的學生身份。筆者認為大學生兼職權益的保護應該涵蓋在勞動法的調整范圍之內。首先，大學生的學生身份并沒有限制其勞動權的行使，大學生完全符合勞動者應具備的基本要求，大學生兼職的客觀存在足以說明了這一點，所以其在兼職中產生的一系列權益應當得到相應的保護。其次，勞動法調整的是勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他關系。大學生在兼職勞動中產生的關系如果是勞動關系，又當如何認定，所以不能否認其是勞動關系。再次，既然大學生兼職形成的是勞動關系，就理應受勞動法的調整和保護，不能因為現行勞動立法規定的不完善、不明確就否認其屬于勞動法的調整范圍。因此，我們需要從勞動法的視角下對大學生兼職權益的范圍予以界定，同時處理好與其他法律的相互銜接問題。

（二）勞動法視野下大學生兼職權益的范圍界定

依據勞動法規定，勞動者享有平等就業選擇職業權、取得勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、接受職業技能培訓權、享受社會保險福利權、提請勞動爭議處理權等。結合這些權利，對大學生兼職權益的范圍作如下界定。

1. 從兼職實踐中大學生屢受侵害的權益內容來看，獲取勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、提請勞動爭議處理權等權利，勞動法應無爭議地予以保護。大學生兼職的勞動報酬是否適用勞動法的最低工資標準有很大爭議，但該爭議不能成為否定勞動法對大學生兼職獲取勞動報酬權利的理由。中華人民共和國勞動者有休息的權利是我國憲法的規定。大學生這一勞動者理應享有休息休假權，所以針對實踐中，延長工作時間又不給予報酬這種廉價使用大學生的行為勞動法應予以制止。在兼職中大學生受到傷害是否適用“工傷”的有關規定也一直是學界爭論的焦點。安全是勞動者在勞動中的首要權利，既然不能否定大學生的兼職是一種勞動行為，而大學生又完全符合勞動者的基本要求，那么大學生就理當享有勞動安全這一最基本的權利，立法也應對這一權利給予保障。各有關機關對大學生兼職中產生的爭議不予處理的事實是基于目前立法規定不明確造成的，有爭議就要解決，放在勞動法中對該類爭議予以解決既可節約立法資源，又可使立法體系系統完整。

2. 從兼職的主體、兼職時間的短期性和階段性來看，接受職業技能培訓權、享受社會保險福利權應附條件地予以保護。職業技能培訓是單位對準備就業的人員和已經就業的職工，以培養其基本的職業技能或提高其職業技能為目的而進行的技術業務知識和實際操作技能教育和訓練。社會保險是國家和用人單位依照法律規定或合同的約定，對具有勞動關系的勞動者在暫時或永久喪失勞動能力以及暫時失業時，為保證其基本生活需要給予物質幫助的一種社會保障制度。而社會福利較社會保險而言，是較高層次的社會保險制度，它是在單位財力允許的范圍內，在既定工資水平的基礎上，盡力提高職工的待遇。如果將兼職大學生與勞動者完全等同，就可能存在單位為兼職大學生提供了技能培訓的機會，為其繳納了社會保險，但兼職大學生卻辭職不干，這對單位而言是一種損失。所以兼職大學生是否享有這兩項權利，應附加一定的條件。如立法可明確，該學生和單位簽訂合同，表明其畢業后在該單位長期工作，如果這一條件成就，則兼職大學生可享有這兩項權利，反之不享有。也就是說立法可以搭建一個現在和將來的橋梁，以權衡兼職大學生和用人單位雙方的權益。

3. 新型兼職中產生的其他權益，不宜納入勞動法的視野，但要做好和其他法律法規的立法銜接。由于新型兼職的出現，兼職大學生的權益也突破了勞動法的權利范圍，出現了肖像權、設計署名權、著作權等民商法上的權益。筆者認為，這些權益受到侵害時，應適用民法、知識產權法及民事訴訟法的相關規定，從實體和程序兩方面予以保護，而不應納入勞動法的范圍。

參考文獻：

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On the Scope Definition of College Students Part-time Interests under the Labor Law Perspective

Liu Liqing， Zhang Jieying

篇4

論文摘要 事實勞動關系是我國市場轉型時期特有的過渡性概念，自其提出以來，不論是其外延還是內涵都具有極大的不確定性，其表現形式的多樣化增加了界定的困難。探討口頭勞務合同與事實勞務關系確認之圭臬，在當今社會具有十分現實的研究與指導意義。

論文關鍵詞 口頭勞動合同 事實勞動關系 確認之圭臬

一、事實勞動關系的產生與形式

根據我國《勞動法》第十六條規定，一直以來我國勞動關系的主要表現，都是以勞動合同關系為基礎。但事實上，在實踐中在出于各種因素：如一些用人單位為規避勞動合同有關的法定義務，如五險一金的繳納，特殊人員的福利等等，事實上與勞動者建立了勞動關系，卻不簽訂書面勞動合同。而依照法律規定，勞動合同應采用書面形式地的情形下，此時合同未采用法定形式將產生何種法律效力？亦或合同訂立卻因違法而無效，此時已付出勞動的勞動者權力應不應該保護？如何保護？對此，我國《勞動法》沒有做出明確的規定。但這種狀態目前卻是較為普遍的存在，由此“事實勞動關系”概念的界定和再認識就顯得十分必要。

我國在立法中第一次使用事實勞動關系這一概念，是在勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第十七條中，按照該條的規定，我們可以得出結論，事實勞動關系實際上就是勞動者與用人單位之間形成事實上的勞動力使用關系。 但是，顯然這一規定并不符合《勞動法》第十九條規定的建立勞動關系所必須具備的形式要件。當時我國勞動用工制度本身就處于十分復雜的轉型期，而且同時期的相關法律理論也十分不成熟，“事實勞動關系”這個概念在那種大背景下的提出，可以說是先天不足，后天又缺乏理論支持和實踐論證。事實上，沒有勞動合同的事實勞動關系只是在原勞動和社會保障部的規章中有明確規定，參照前文可知，連“事實勞動關系”這個概念也是首先提出來的。而之后很久以來對事實勞動關系的調整幾乎都是附帶式的將其納入勞動合同關系體系，其中最突出的表現就是在實踐中我們往往把解除勞動關系和解除勞動合同完全等同起來，這一點體現了我國現有勞動法律對于勞動合同局限的調整模式，仍然是以勞動合同調整為主心。而考慮到勞動法本身的重要立法目的——保護勞動者利益，決定了我們必須要把沒有勞動合同之實卻有勞動事實的缺乏保障的非勞動合同關系納入到保護范圍之內。此時厘清“事實勞動關系”之概念、確定事實勞動關系之圭臬，固然是本領域理論研究之需求，也是對于勞動者保護與司法實踐所必需。

臺灣學者黃越欽認為，事實勞動關系是指無勞動契約或無有效值勞動契約，而為勞動之給付。 根據中國的實際情況，學界主流觀點是，事實勞動關系是指因履行無效的合同或因無書面勞動合同而存在勞動關系的一種事實狀態。而在現實社會中，事實勞動關系的表現形式多種多樣，甚至很難與其他概念的內涵進行區分和辨別，事實上很多人都認為探討事實勞動關系本來就是勞動合同范疇之外的問題，這其中筆者認為口頭勞動合同與之聯系最為密切；其內容和效果也頗具探討價值。

二、口頭勞動合同與事實勞動關系

勞動關系合同調整方式是指勞動關系應由勞動合同來調整，因此勞動關系的產生、變更、消滅由勞動合同的訂立、變更和終止等決定。理論依據是勞動關系本質上是一種債的關系，所以理應由雙方當事人協商決定。其主要特征是勞動合同決定勞動關系。又，按照《勞動合同法》第十條規定可知《勞動合同法》堅持訂立勞動合同的唯一合法形式是書面合同，同時還以支付雙工資的處罰方式（第82條）督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。亦即，書面合同的簽訂是勞動合同的形式合法性要件。然而在這種方式下，勞動事實本身只是勞動合同履行的結果；而不是勞動關系成立的必要條件。法律保護這種事實勞動關系，可以說僅僅是基于對勞動者的利益保護的考慮，所以在保護力度上，與對勞動法律關系的保護相比當然還是有所區別的。

但是事實是無論相關的勞動法律如何強調勞動合同訂立的書面形式要求，在勞動實踐別是在當前社會轉型時期勞動生活中，存在一定數量的口頭勞動關系是不可避免的，這不是我們愿不愿意看到的問題，而是我們必須正確面對的現實。在現實生活中，嚴格按照法律規定簽訂的書面合同固然存在，也當然反映勞動者和用人單位之間的契約關系。但我們必須注意的是，很多情況下即使是不采取書面的方式，同樣也能反映出勞動者與用人單位的勞動關系。當勞動者事實上以用人單位雇員身份從事勞動，并因自己的勞動從該單位獲得相應報酬，且主體適格——除非該勞動者是被強制或者因其他因素被迫勞動——我們理應認為該勞動者實際上已經和用人單位形成合意，因為正是雙方達成的合意才導至了這種事實結果的存在。只不過這里的合意并沒有寫在紙上，而是訴諸了口頭或是以默示的方式表達，因此這種事實勞動關系本質上就是一種口頭或默示勞動合同關系。

而對照世界多數國家和地區的勞動立法，可知他們大多對于通過口頭形式建立的勞動關系都是認可的，其中法國勞動法嚴格限制簽訂定期勞動合同，規定只有臨時性、季節性的工作者暫時的替代工作才能訂立固定期限勞動合同，并且要求書面合同的形式；在德國，私法自治是德國民法基本原則，而勞動合同作為私法上的合同，當然適用這一原則；因此德國勞動法原則上不對勞動合同的形式作任何限制；而在日本和韓國同樣也沒有限制勞動合同的形式。可見隨著社會經濟的不斷發展，勞動關系日益復雜，書面勞動合同的調整功能在不斷弱化，且書面勞動合同也并非勞動關系的唯一證明。而符合勞動合同生效的所有要件，但是唯獨欠缺書面形式的勞動合同效力應該如何確定呢？

當今中國在實踐中，按照一些學者的觀點，事實勞動關系與口頭勞動合同關系是兩個概念，只是邊界較為模糊，不宜辨別，二者都存在勞動關系，前者存在并能夠證明口頭約定，后者不存在或者不能證明口頭約定。也就是說口頭約定可以成就勞動合同關系，其依據是我國《勞動合同法》第10條第11條。該規定更是確立了口頭勞動合同的有效性。

但是筆者認為，在當下的立法氛圍之下，事實勞動關系作為我國社會過渡期特有的產物，其外延是勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有訂立書面的勞動合同，或者沒有訂立有效的勞動契約的法律規定的形式，但事實上勞動者付出了勞動的法律關系。而口頭勞動合同下的勞動關系顯然還是無法超越勞動事實關系的外延。也就是說現在在我國，由于沒有相應的法律根據，我們雖然保護事實上的勞動關系，卻沒有承認口頭合同的效力，所以我們對事實勞動關系的保護是可能承認口頭勞動合同效力的動力，而不是相反。硬要說《勞動合同法》中對于事實勞動關系的救濟條款是對口頭合同效力的承認未免牽強。我們借用王利明教授的觀點來說明這個問題，王利明教授認為：“從我國法律用語看，法律采取‘應當’的表述方法，并不完全意味著該規定是一種強制性規范”。根據法律規定的“應當”或“不得”被認為包括五種類型：（1）訓示規定；（2）效力規定；（3）取締規定；（4）證據規定；（5）轉換規定。依照這五種規定類型，違反法律中的“應當”條款，其實并不“應當”必然導致合同的無效。筆者認為《勞動合同法》對書面形式的規定，應同時視為效力規定與轉換規定，亦即事實勞動關系可以由沒有訂立書面勞動合同而產生的勞動關系轉換得來。也就是說在中國勞動法之下，口頭勞務合同的效力雖然沒有法律明令否決，也沒有被法律所承認與規制，在實際的救濟中可視為無勞動合同。也就是說現有的勞動法規對因口頭合同事實勞動關系的保護力度還是僅限于事實勞動保護之范疇，其圭臬在于現有的勞動部門法律。

如此追溯下去，若我們假定訂立書面合同是生效前提。那么口頭合同就等同于無效合同，依此類推，無書面形式勞動合同都是無效合同，當今勞動法領域很多人把事實勞務關系分為無書面形式的勞動合同和無效的勞動合同就沒有任何意義。這其中存在著種種的悖論和矛盾也是事實勞動關系中亟待解決的問題。縮小勞動事實關系的內涵或是擴大勞動合同關系的外延，似乎才是解決這些矛盾的關鍵所在。

三、小結

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關鍵詞:企業;臨時性用工;勞資關系;人力資源

中圖分類號:F245文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)09-0097-02

企業當前臨時性用工有三種形式:派遣工、勞務工和季節工。派遣工是目前最為規范的臨時性用工,派遣名額由上級單位下達。勞務工是指在人力資源部有注冊登記的非派遣臨時性用工。季節工指企業各部門、各分支機構自行請用的短期臨時用工,他們流動性較大,是目前不太規范的用工形式。

一、企業臨時性用工現狀分析

1.臨時性用工數量大,部分分支機構用工存在較大的隨意性。如果對大量的臨時性用工適當進行瘦身,對于提高勞動生產率、緩解本已十分緊張的工資總額,提高勞動者素質,加快企業的工作效率等諸多方面一定會十分有益,同時也可以降低勞動糾紛出現的可能。

2.部分臨時工和農村統包人員從業時間過長,已成為勞資糾紛的隱患。從衡陽市電信局調研摸底的統計結果看,部分臨時工進局時間較長,時間在5年以上的有342人,占臨時性用工總人數1 237人的27.65%;10年以上63人占5%;進局時間最長的1人在市公司工程施工分部,時間為24年,其次為19年1人,18年3人……。

3.臨時用工管理政出多門,極不規范。這個現象在縣分公司較為突出,既有勞資管的人,也有市場部或維護部管的人,有的縣公司還將季節性用工全部歸口市場部管理,人力資源管理在基層存在一定的失控和脫節。

4.臨時性用工問題長期累積和沉淀,形成進來容易出去難的局面。由于臨時工問題的敏感性,大多數單位都不太愿意觸及實際內容,特別是清退工作,一般不會主動采取措施,以免弄不好兩頭扎手,分公司原來規定臨時工在局工作時間到了八年就必須終止合同并沒有得到執行。在市公司下達臨時工指標不夠用的情況下,有的用人單位就將勞務工統計到季節工人數中去,有的干脆就不上報,而上級檢查有時也難以了解到真實的情況,臨時性用工問題就這樣在企業長期累積和沉淀下來,出現了人數一年比一年多、想退而退不掉的困難局面。

二、解決方案

企業使用臨時性用工由來以久,既是一個歷史遺留問題,又是企業發展、社會變更所不可避免的特定現象。臨時性用工在促進企業發展,改善企業人力結構等諸多方面發揮著重要作用。但同時我們也看到,臨時用工本身存在的業務素質相對較低、流動較為頻繁、對企業忠誠度較低等問題。在管理上,一方面是勞動法的約束越來越緊,而企業的具體配套措施卻存在一定缺位;另一方面是臨時工同工同酬的呼聲越來越高,維權意識越來越強,而企業因工資總額和管理機制約束卻力不從心。企業在管理上,面臨既要考慮合理有效地使用勞動力資源,又要減少勞資糾紛、防范法律觸網等多重壓力。

在對臨時用工管理上,我們不能因噎廢食、消極對待臨時用工,要理解臨時工無合同、無保險、無依靠的實際困難,不對臨時工進行身份歧視;也不能放任目前粗放的管理方式,不對臨時用工進行人數規模、人員素質、用工效益的有效控制。

正確地認識臨時性用工是企業在當前仍至今后相當長的一段時間必然存在的一種用工形式,積極主動地做好臨時用工的規范與管理,明確勞資雙方的關系和權益,打造一支人數少、素質高的臨時用工隊伍,合理合法處置臨時用工的訴求,建立一種互相依存、互相信任、共謀發展的和諧勞資關系,是我們臨時用工管理的主要工作目標。

加強臨時性用工的管理原則是:推行用工責任制、統包業主制的管理模式,實行總額控制,疏堵結合的治理方針,落實歸口管理、分級責任的運行機制,逐步規范臨時性用工管理。

1.增強法制觀念,依法管理用工。依法辦事,是一個成熟企業的理,勞動法作為調整勞動關系的核心法律文件,應該成為企業處理臨時性用工問題的最高準則,必須在企業得到全面、徹底的貫徹和執行。對于歷史的原因不能一步到位的問題,企業應該積極地分步加以改善和規范,操作層面具體細化的規定,我們可以參照湖南省貫徹勞動法實施條例等本省的政策來執行。只有依法辦事,才能得到法律承認和保護,才能保護企業的長遠利益。公司人力資源部應積極組織各用人單位開展勞動法規的學習,促進各用人單位法制觀念的加強,各單位要對照存在的不足,擬定改進工作的計劃,積極、分步、有效地解決當前人力資源管理中與勞動法有沖突、不到位的情況。當前要積極解決臨時用工的勞動合同簽訂問題、給臨時工辦理“兩險”的問題、勞動保護的問題等。

2.要嚴格各單位的用工,堅決克服增員上的隨意性和盲目性。近幾年,公司增員較為迅猛,除企業在發展過程中應對市場而增加的營銷、維護、服務人員外,隨意增員和盲目增員也相當嚴重。在下一階段,人力資源部要強化專業管理,從以下方面采取措施,抑制增員上的隨意性和盲目性:一是要對各分支機構進行科學定編。從這次調研的情況看,人力資源配置并沒有達到最佳效果,人力并沒有下沉到企業最需要的基層。合理進行定崗定員是搞好用工控制的關鍵。人力資源部要根據生產經營的需要,依據上級部門的崗位定員標準對各用人單位準確核定用工人數,如有必要,也可請專業咨詢公司對各單位進行人員定編。要使人員編制成為控制各單位用人的依據。二是對用工數量實行總額控制。人力資源部每年核定一次各用人單位的人員編制,經總經理辦公會認定后予以公示。對已超編單位進行人員進行調出調整,對未經總經理辦公室同意的超編增人,不予審批。三是要實行增人申報分級審批制。用人單位新增人員必須報人力資源部審批,在編制計劃內增員,增加生產人員3人以下由人力資源部負責調配,3人以上由人力資源部報分公司總經理批準后調配;增加管控人員,由人力資源部報分公司總經理批準后調配。在編制計劃外增員,由人力資源部報總經理辦公會研究決定。四是要加強日常用工檢查。人力資源部要定期和不定期地組織對用人單位進行檢查和指導,凡查實有未經人力資源部同意的請人行為,除責令用人單位限期清退外,還將扣減違規部門第一負責人當月績效工資。

3.分支機構的經理和部門和負責人要承擔隨意用工的法律責任。從明年起,在各用工單位推行臨時用工領導負責制。由分公司與各用人單位負責人簽訂臨時用工責任書,明確臨時工人數,管理責任、對超編制用工和違規用工按規定進行處罰,對違規請工造成勞動訴訟、負面新聞等對企業有明顯損害的行為,公司將依責任書所簽訂的條款追究用人單位主要領導和承辦人的相關責任。

4.采取靈活的用工形式,逐步對生產和業務崗位臨時性用工實行勞務派遣,將后勤、輔助崗位移交社會。要將企業目前主要為直接請用臨時工的用工方式逐步轉變為以勞務派遣和社會的間接用工為主,在企業的關鍵崗位逐步實行勞務派遣,公司努力向上級主管部門多爭取一些指標,首先解決業務能力強、綜合素質高的臨時工的派遣問題,可以采取用人單位推薦,公司統一組織選拔考試的形式,分批對優秀臨時用工人員實現勞務派遣。穩定一批骨干人員,建立一支高素質、相對穩定的臨時用工隊伍。初步解決“能人留不住”的問題。

在一些可以交由社會代辦的工種,如經警、門衛、傳達、衛生工、食堂等工種,可以逐步推行社會制,將相關臨時用工改為保安公司、物業公司、社區居委會派遣人員,食堂采用承包制等形式解決。以分流企業的人員壓力、化解用工風險。

5.對連續工作八年以上的用工人員實行分步中斷。目前在公司有一批工作時間較長的臨時用工人員,其中部分人員年齡偏大,難于適應電信越來越大的工作壓力。根據勞動法規,在同一單位連續工作十年以上的人員可以簽訂無固定期限合同,由于他們最有可能與電信發生勞動糾紛,因此企業必須立即著手采取相應措施,對連續工作八年以上的用工人員分步實行合同中斷,以防范勞動風險。具體操作應注意以下事項:一是要把握重點,重點中止年齡較大、身體不好的臨時用工人員。二是要方式靈活,對績效考核評級較差的人員實行末位淘汰;對不符合公司用工要求的合同到期人員不予續簽合同,對業務考核不合格者進行淘汰。三是要掌握尺度,采取零星、分散、低調的方式有計劃分步驟地清退,一次清退人員不宜過多,防范激發矛盾。四是要依法辦事,注意操作過程的合法性,清退方案須事先報人力資源部批準,在經過人力資源部同意后開始操作,必要時可以由公司向部分清退人員支付一定的解除合同補償金。

6.明確歸口管理職能。人力資源部是分公司負責人力資源管理的專業管控部門,負責全公司的人事、薪酬、績效的歸口管理。人力資源部要重新核定各單位用人編制,組織對派遣工簽訂上崗合同、對勞務工、季節工簽訂勞動合同,要完善臨時用工管理辦法,加強對用人單位(部門)的督導和考核,重點加強對聘用程序和聘后管理的控制,解決“用人不擇優”、“想留留不住、想退退不出”等突出問題,促進企業用工的規范化。各分支機構要認真執行人力資源部制定的相關辦法與措施,合理使用人力資源。

參考文獻:

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論文摘要:商業秘密作為企業的無形資產，能夠給企業帶來可觀的經濟效益的同時也使企業獲得市場上的競爭優勢，以此取得更大的經濟效益。本文以法律層次效力為基礎來列舉我國主要商業秘密的立法。從兩個方面分析如何保護商業秘密:一是企業內部如何建立一套商業秘密保護的制度;二是當企業的商業秘密被侵害時，應采取的法律救濟途徑。

隨著市場經濟的快速發展，商業秘密越來越受到企業的高度重視，這是因為作為企業的無形資產，能夠給企業帶來可觀的經濟效益的同時也使企業獲得市場上的競爭優勢，以此取得更大的經濟效益。因此，如何保護企業的商業秘密，就成為一個企業不容回避的重要問題。

從我國的立法規定可以看出，根據法律部門的理論將對商業秘密的保護劃分為四類:第一類是民法對商業秘密的保護，簡稱民法保護。第二類是勞動法對商業秘密的保護，簡稱勞動法保護。第三類是行政法對商業秘密的保護，簡稱行政法保護。第四類是刑法對商業秘密的保護，簡稱刑法保護。企業建立內部的商業秘密保護制度是一種作為的行為，主要適用民法和勞動法保護的規定，對行政法和刑法保護則主要是不作為，即企業負有不得侵害他人的商業秘密的法定義務而為了(或者從事了)侵害他人商業秘密的行為，一般不能成為企業建立商業秘密保護制度適用的依據。

一、依據民法保護制度建立企業商業秘密保護制度

合同保護是民法保護的主要手段。現列舉幾種主要的合同制度保護方法。

(一)合作開發合同，是指當事人各方就技術秘密共同開發所訂立的合同。合同開發完成的技術秘密，除合同另有約定的以外，應歸合作開發各方共有，因此，共有各方均有保守技術秘密的義務。

(二)委托開發合同，是指當事人一方委托另一方進行技術秘密的研究開發所訂立的合同。委托開發所完成的技術秘密，除合同另有約定的以外，技術秘密歸研究開發人，即受托人所有。因此，建議在合同中約定開發完成的技術秘密歸歸委托方所有，受托人負保密義務。

(三)技術秘密轉讓合同，是指技術秘密成果的權利人或者其授權的人作為讓與人將技術秘密提供給受讓人，明確相互之間技術秘密成果使用權、轉讓權，受讓人支付價款或者使用費所訂立的合同。許可的方式包括獨占許可、排他許可、變通許可、交叉許可、分許可和混合許可等。不論簽訂何種方式的許可方式，許可方與被許可方均要簽訂保密合同，或者是在許可合同中明確約定保密條款。

(四)商務咨詢及服務合同，企業在經營中遇到專門問題，可能求助于專業的咨詢服務機構，如產品設計、生產、經營策略、企業形象設計、財務制度的建立及法律事務、資產評估等。上述機構在從事咨詢及服務的過程中可能知悉企業的商業秘密，也有可能同時為競爭企業提供咨詢和服務，所以非常有必要簽訂保密合同，或者在咨詢合同或者服務合同中約定明確的保密條款。但須特別注意的是，企業與上述機構大多簽訂書面的合同，也約定了保密條款。但這些合同均是事先由中介機構事先擬就的格式合同條款，對企業不利，特別是對商業秘密保護的條款大多比較籠統，對企業不利。如果不另行簽訂保密合同，也應對保密條款進行修改，使其更容易操作，公平地保護企業的商業秘密。

(五)正式合同訂立前的商業秘密合同，企業在進行技術轉讓、聯合投資、企業購并等情形下，存在將企業的商業秘密交給相對方進行論證和評價，這時主合同是否簽訂尚不能確定，企業可以與相對方簽訂對商業秘密的評價合同，約定保密和不使用義務。

二、依據勞動法保護商業秘密

勞動法上保護企業商業秘密，主要包括兩個方面:建立保密規章制度和與勞動者簽訂保密協議，與勞動者簽訂保密協議還應當包括競業禁止的內容和條款。

(一)建立保密規章制度

根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定，企業制訂的保密規章制度產生勞動法上的效力，在制訂時應當通過民程序制定，即通過企業工會或者通過過征求員工的意見。同時，制定出規章制度后，還要向員工公示，即向職工傳達，使員工知悉。公示的方法包括召開職工大公布，或者在企業的宣傳欄中張貼公示等，才能產生法律上的效力，達到制定規章制度的目的。

(二)與勞動者簽訂保密合同

企業與勞動者簽訂勞動用工合同，是企業的一項義務。勞動法第22條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守企業商業秘密的有關事項，這是企業與勞動者簽訂保守商業秘密的法律依據。該規定是指在企業與勞動者的勞動合同中約定保守商業秘密的條款，但不妨礙在勞動合同之外，另行簽訂保密合同，以約定企業與勞動者之間的權利義務關系，這種方式更為直接有效。

另一個與保守商業秘密相關的問題是競業禁止問題，競業禁止作為一項禁止性規則，其主要的價值是保護商業秘密。參照原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條:“單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。

三、當企業的商業秘密被侵時，應采取的法律救濟途徑

我國現行法律保護商業秘密法律可以分為四個法律部門，相應的法律救濟途徑可分為四種方式，即民法上的救濟、勞動法上的救濟、行政法上的救濟和刑法上的救濟。

(一)民法上的救濟

民法上的救濟，即依據民法上的規定請求違反保密協議的當事人承擔違約責任或者侵害商業秘密的侵權人承擔侵權責任的方式，民法上的救濟的請求權基礎是合同或者侵權行為。

第一，違反保密合同應承擔違約責任。

根據商業秘密保密合同(前面已論述)負有保守秘密的一方當事人違反保密合同約定，泄露或者擅自使用其知悉的商業秘密，即違約，應承擔違約責任。企業在此情形下，可以根據保密合同中約定的解決爭議的方式，商事仲裁或者訴訟方式，向約定的商事仲裁機構申請仲裁，或者根據民事訴訟法的規定向管轄權的人民法院起訴，保護企業的合法權益。

第二，侵害企業的商業秘密應承擔侵權責任。

根據反正當競爭法第10條規定，經營者有下列情形之一的，即屬侵害他人的商業秘密:

(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;

(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;

(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

(4)第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

當事人有上述行為之一，給企業造成損害后果的，企業可以向有管轄權的人民法院提起訴訟，請求被告承擔停止侵權和賠償損失的民事責任。

(二)勞動法上的救濟

勞動者違反企業商業秘密的規章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業禁止合同約定，給企業造成損失的，企業可以依據勞動法的規定向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求違反上述約定的勞動者承擔損害賠償責任。勞動者違反上述約定，擅自解除合同或者終止合同后違反保密約定將其知悉的商業秘密泄露給存在競爭關系的用人單位的，根據勞動和社會保障部《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》第6條的規定，勞動者和用人單位應當承擔連帶責任。在此情形下，企業應將勞動者和新的用人單位共同作為被申訴人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。對勞動仲裁裁決不服，在法定期內向人民法院起訴，這是勞動法第79條的規定。

三、行政法上的救濟

主要是工商行政管理機關作為不正當競爭行為的主管機關對商業秘密侵權的處理。其依據是《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》和《工商行政管理機關行政處罰暫行規定》，根據上述規定，當企業(申請人)認為其商業秘密受到侵害，向工商行政管理機關申請查處侵權行為，當侵權人侵權行為成立時，其應當承擔相應的行政責任。企業因損害賠償問題也可向工商行政管理機關提出調解請求，工商行政管理機關可以進行調解。企業可以直接向人民法院起訴，請求損害賠償。

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論文關鍵詞　勞動合同　規避行為　法律規制　對策探討

一、勞動合同法的立法目的及履行現狀

《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日實施以來與《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》協調配合適用，在保護勞動者權益和均衡勞動者與用人單位利益方面都發揮了重要作用。然而由于制定法固有的缺陷，在其產生之初便有滯后于社會發展和對其中某些條款予以規避的可能。今天我們來評論勞動合同法律實施效果，探討企業對勞動合同法律的規避及相關反規避措施的時候，便要從勞動合同法立法目的出發結合其履行現狀逐次予以分析。

從法律條文中我們可以看到，勞動合同法的立法目的在于“完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”。從這一表述我們可以看出，勞動合同法立法的目的在保護“勞動者”這一弱勢群體的同時兼顧企業的利益，營造一種和諧的勞動用工關系和社會關系。縱觀勞動合同法的內容，其在企業勞動規章制度、勞動用工期限、競業禁止義務等方面做出規定，這種規定既保護勞動者的權益也給企業一定的用工靈活性和主動性，從而實現了兩者利益的一種平衡。

但是，勞動合同法從頒布施行至今四年多的時間里，企業對勞動合同法的遵守和履行卻仍有很多不盡如人意的地方。比如很多企業在勞動用工過程中設法規避勞動合同法的一些規定，減少企業所應承擔的責任和義務。常見的規避行為有以下幾種：

首先，通過企業內部的規章制度來規避勞動合同法的相關規定。企業內部的規章制度是企業為實現對勞動的過程的有效組織和實現對勞動的有效管理而制定的各種規定、規則和制度的總和。該種規章制度符合勞動法律的規定便能作為處理公司與勞動者之間勞動爭議的相關依據，但是如果違背法律的規定便會成為一紙空文不具備法律層面的效力。對于用工單位與勞動者之間的權利義務在《勞動合同法》中有著明確的規定，這樣一種權利義務的明確劃分在很大程度上增加了用人單位的勞動力成本。為了轉嫁法律所導致的成本增加，一些企業在不違背《勞動法》和《勞動合同法》規定工時、休息休假及工資等相關規定的情況下，從其沒有明確規定的細節下手，通過具體的規則和公司內部實施細則來縮減勞動者休息時間，增加法定勞動時間內的用工量。如限制用餐時間、縮減工間休息時間等等，通過這樣一種限制來延長勞動者實際工作時間，增加法定工作時間內的勞動產出，從某種程度上降低執行法定工作時間帶來的勞動力成本的上升和企業利潤的下降。再如，公司嚴格執行《勞動合同法》的規定直接效果是勞動時間減少，那么公司便會通過調整工資計算方式、降低工資標準等手段，并且通過各種名目的任意罰款等克扣工人單位時間內所應取得的工資報酬，最終來實現其企業利潤的維持。企業經營的最終目標是實現其利益最大化，但是在這追求利益過程中所采取的方式方法及給勞動者帶來的利與弊是我們所要考量的，這其中利用法律規定不盡完善和不能詳盡羅列的缺點來侵犯勞動者權益行為，是對法律的一種規避，也是對法律所保護利益的一種侵犯。

其次，通過勞務派遣來規避相關責任義務。《勞動法》和《勞動合同法》都對勞動派遣做出了相應的規定，這一規定的目的在于保證勞動用工的自由和靈活性，同時解決一些勞動密集型企業用工荒等問題。比較兩者我可以看到起在勞動合同簽訂主體、勞動者與用工單位的關系等當面都有著區別。在勞動合同關系下，合同的雙方是勞動者與用人單位，而勞務派遣關系下，勞動者與勞務派遣公司簽訂勞動合同，與用工單位之間只是一種事實的用工關系，而無勞動合同的約束。從用人單位承擔的義務來講，在勞動合同用工關系下，用人單位應該承擔勞動合同項下所有義務及國家規定單位應為勞動者繳納的各種醫療保險等；而在勞務派遣關系下，用工單位承擔的是工資的支付、勞動條件的保障及相關福利的提供。在勞動合同解除方面，勞動合同用工關系下，勞動合同期滿之前任何一方解除勞動合同都應承擔相應的違約責任，并且應當依據勞動合同法和勞動法的規定給予勞動者一定的經濟補償；勞務派遣關系下，用人單位非勞動合同當事人，當勞務派遣期間屆滿便可與勞動者解除用工關系，不用承擔經濟補償等義務。這樣的一種區別使得用人單位很多時候會選擇接受勞務派遣來解決自己的用工問題，或者將勞動合同關系變相變更為勞務派遣關系，以降低企業的成本，減少自身應承擔的義務和用工風險。

再次，用人單位通過隱蔽手段規避勞動合同法的相關規定。根據《勞動合同法》的規定，用人單位應該為勞動者提供醫療、衛生等方面的保險，但是許多單位利用勞動者對于該種制度的不了解來勸其主動放棄保險，從而減少該方面的支出；在勞動合同存續期間，用人單位為實現裁剪員工而不承擔經濟責任則通過一些威脅利誘手段迫使勞動者主動提出解除勞動合同并放棄經濟補償要求；用人單位通過轉崗等看似合法的行為迫使勞動者辭職，規避其應該承擔的經濟補償及其他責任。用人單位這些隱蔽的行為都不同程度的侵害了勞動者的合法權益。

二、企業規避勞動合同法律的原因分析

在了解企業規避勞動法律的行為后，我們便會探析這些規避行為產生的深刻原因。用人單位、勞動者和社會設一個勞動用工關系確定之后會涉及到的三方，三方利益的實現首先有社會的主導者政府和國家制定的各種勞動相關法律法規的規范和保障、有用人單位勞動條件和勞動場所的提供、勞動者勞動的付出以及雙方對勞動法律的遵守。從這一思路出發，我們可以從以下幾個方面分析規避勞動合同法律現象多有發生的原因：

從社會層面講，我們更多的要把視線放到法律本身。法律實施效果的實現并非一部法律單獨發揮作用的結果，而是由同一領域相關法律形成一個效力層級合理的法律體系協調運作得以實現的。當我們從法律文本出發來反思規避勞動合同法律行為的時候，便會發現勞動合同法律體系有其不完善的地方，一些兜底性條款、原則性規定都為用工單位的規避行為提供了可乘之機；對于勞動合同履行過程中的監督管理機制的不健全致使勞動合同的履行缺乏有效的監督；勞動合同法規定的勞動合同爭議解決機制主要有企業內部的協商調解、工會協助解決、勞動仲裁等等，但是由于企業內部調解機制更多的受到企業的影響、勞動爭議仲裁機構在人員配備方面的相對不足、效果相對較低等導致勞動爭議不能得到及時有效的解決。事前勞動法律體系的不完善，法律執行中的不力及事后爭議解決機制的不完善，都給用人單位規避勞動合同法律提供了一定的誘因。

從用人單位的角度講，追逐利益忽視法律是其規避行為的直接動因。企業利益最大化是其經營目標，這一目標的實現需要企業降低成本增加收益來實現。為了這一目標企業通過法律文本規定的漏洞或者空缺以公司內部規章制度等形式來規避法律，同時還通過各種手段盡可能的降低其勞動力相關成本。利用勞動者相關法律知識和專業知識的缺乏來誘騙或者威脅勞動者放棄相關利益，這是其雇主地位帶來的一種優勢，而法律對于該種行為并無明確的禁止規定。

從勞動者本身講，其在勞動用工關系中的弱勢地位從某種程度上助長了用工單位的規避行為。勞動者作為用工關系中的弱方，勞動者很多時候會為了獲得一份工作而忍受用工單位的各種壓榨。此外，勞動者對于勞動合同法的理解更多的是停留在合同簽訂、用工形式用工期限等方面，很少有人會深入理解和思考勞動合同法條文背后的深意，加之勞動者簽訂的合同多為用人單位提供的近乎格式文本的合同，沒有協商確定相關條款的權利和機會。就勞動者在單位的地位來講，勞動者處于弱勢和被動的地位，企業工會的不健全和工會作用的不完全發揮，所有這些都使得勞動者話語權無法保證或者根本沒有話語權。這都給用人單位規避勞動合同法律的相關規定來實現公司利益提供了一種？

三、有效阻止規避勞動合同法律的措施

勞動合同法立法宗旨和目標的實現需要我們保證法律實施的環境，還要我們及時發現和治理規避法律的行為，防止并有效懲治各種規避行為以保證勞動者合法權益同時保障勞動用工秩序。

1．完善相關法律。對于勞動者權益的保護和用人單位規避行為的有力制裁，需要相關法律的完善，同時加大對違法行為的處罰力度，提高企業規避行為的違法成本，從而有效的實現反規避的法律目標。執法的效果的實現，還需要完善相關的爭議解決機制。通過“裁審分軌、各自終局”的勞動爭議處理機制確立和不斷完善，豐富勞動爭議解決機構人員配備，完善相關程序制度，提高勞動爭議解決的效率和成功率，保證爭議解決順暢，實現對勞動者權益的有力保護和對規避法律行為的有力打擊。

2．強化政府職能，為合同順利履行創造條件。勞動合同的切實履行需要政府創造有力的履約條件和完善的監督機制。從政府角度講，在勞動合同訂立之初，針對行業性質規范其勞動合同形式及約定內容，從保護勞動者權益角度出發強化一些合同條款的設置以防止用人單位規避勞動合同法律；在勞動合同履行過程中，政府應加強對企業的兼顧管理，保證用人單位依據合同的規定為勞動者提供相關勞動條件和勞動保障，及時足額支付勞動工資等。同時，政府可以通過一定的獎懲措施，對于積極貫徹勞動合同的單位給予獎勵，對于規避勞動合同法律的單位給予懲罰，強化政府監督效果。

3．創新工會模式，為監督合同履行提供保障。工會是企業內部勞動者的組織，反規避勞動合同法律行為目標的實現離不開工會的作用。工會應該積極發揮其作用，并不不斷完善自身建設創新工會管理模式。通過完善內部機制建設，如設立專門的勞動合同審議和監督部門負責對勞動合同訂立和履行進行審核和監督；設立專門的勞動爭議處理部門，及時有效的解決勞動爭議，保護勞動者的合法權益。同時，工會還應積極開展關于勞動合同法律的相關培訓，增加勞動者對勞動合同法的了解，增強其法律意識，從而引導勞動者更為關注勞動合同的履行，加強對企業勞動合同履行行為及效果的監督，能夠更好的實現勞動者權益保護的目的。工會還可以與勞動仲裁機構、高校勞動保障等相關專業的合作來提升自身在企業勞動關系處理和勞動爭議解決等方面的能力和技巧，能夠更好的發揮工會應有的作用，更好的防范企業規避勞動法律行為的發生。

四、結語

篇8

一“民工”是受《勞動法》保護的勞動者

農民進城務工被習慣性地稱為“民工”，但這只是“習慣”而不具有法律上的意義。根據我國《勞動法》的規定勞動關系的雙方當事人是勞動者和用人單位“前者包括城務工的農民”后者包括各類用工的單位或雇主。因此“民工”進城務工后就是一個勞動者，在與用人單位或雇主形成的勞動關系中享有（勞動法）規定的全部勞動權利“用人單位或雇主拖欠民工工資如同拖欠其他勞動者的工資一樣是違法行為。論文百事通

勞動法調整勞動關系是以勞動行為為其依歸的，無論什么人，無論其先前的身份是什么，只要其施行了勞動法中的勞動行為都應當由勞動法來調整。所以，《勞動法》只與勞動者的行為相關“而不因人的身份”尤其是人的先前身份有關。1995年5月1日開始實施的《中華人民共和國勞動法》規定了用人單位與勞動者之間是平等關系，沒有身份的差異。此后的相關規定也一再明確和強調這一基本原則。如1996年勞動部頒布的《關于臨時工的問題的請示6的復函》指出《勞動法》施行后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權利是平等的。因此，過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經不復存在。用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享受相關的福利待遇。2003年1月5日國務院《關于做好農民進城務工就業管理和服務工作的通知》強調：用人單位必須依法與農民工簽訂勞動合同。勞動合同履行期間，農民工享有<勞動法>規定的各項權利。因此“民工”即為勞動者，享有《勞動法》規定的全部權利，但在現實中，人們往往把民工的勞動解釋為“勞務”而未納入《勞動法》的調整范圍，把勞動關系中勞動者相對于用人單位的弱勢地位演變為民事關系中勞務者相對于發包方的平等主體，把勞動法對勞動者的工資保障演變為民法對勞務償付的普通債務，進而由民工自行承擔收款風險、訴訟成本，用自己本來用來維持生計的勞動所得被迫去支付維權費用，以致于在《勞動法》實施已近10年的今天，我們還不得不反復講述把民工納入《勞動法》范疇的老話①

二民工工資是勞動權利的核心內容

勞動者的工資是勞動權的核心內容，也是勞動行為追求的終極目的。如果勞動者付出勞動后不能得到工資，則法定的勞動權就會在現實中落空，勞動者的勞動目的也從根本上得不到實現。現實的嚴酷性還在于，勞動者的工資是勞動者及其家庭成員生存的依靠，無論是勞動者本人的穿衣吃飯、看病住房，還是家人的養老、上學都指望著它。所以，勞動者拿不到應得的工資就會使其本人和家人的生計無著。從這個意義上說，用人單位或雇主對勞動者工資的占有就如同對公民其他財產權的侵犯一樣，屬于嚴重的違法行為。

工資無著對于社會的危害性成為一些國際勞工組織和各國立法均以嚴格的法律責任來規范勞動者工資支付的理由。1949年國際勞工組織《保護工資公約》要求：工資應當直接發給工人，禁止雇主以任何方式限制工人支配自己工資的自由。工資應定期支付、在雇用合同終結時，全部應付工資的最終結算應按照國家法律或條例、集體協議或仲裁裁定來進行。當企業倒閉或清算時，工人均應享有優先債權人的地位，在分割資產前支付。1992年國際勞工組織《雇主無償債能力的情況下保護工人債權公約》規定：在雇主無償債能力的情況下，需以優先權保護工人因其就業而伴生的債權，以使工人能在非優先債權人獲得其份額之前，從破產雇主的資產中獲得償還。優先權至少應包括：工人在雇主破產或本人雇傭關系終止前一段規定時間內因工資所擁有的債權；工人在雇主破產或本人雇傭關系終止前一段規定時間內因所從事的工作而在假日報酬方面擁有的債權；工人在雇主破產或本人雇傭關系終止前一段規定時間內因其他形式的有酬缺勤而擁有的債權；工人因雇傭關系的終止而應得到的遣散金。②為保障工資支付的有效性和支付后的安全，立法還對工資支付地點進行了專門規定，如規定工資支付地應為勞動者的工作場所，不應在可能誘使勞動者花銷的場所支付工資，如娛樂場所、旅館酒店或購物中心等。③

三、勞動報酬是勞動過程的報酬

在《保護工資公約》中對工資有一個經典的定義：“工資”是指不論名稱或計算方式如何，由一位雇主對一位受雇者，為其已完成和將要完成的勞動或已提供或將要提供的服務，可以貨幣結算并由共同協議或國家法律或條例予以確定而憑書面或口頭雇用合同支付的報酬或收入。這一定義表明，工資或者產生于已經完成的勞動，或者產生于將要完成的勞動，由雇主依法支付給雇員的報酬或者收入。換言之，工資是與勞動相聯系的，論這一勞動是過去時還是將來時。

“工資”的法定名稱是“勞動報酬”。在勞動中，勞動者付出勞動力，實施勞動行為，完成勞動過程就履行完了其勞動義務，也同時產生了得到勞動報酬的權利。受雇傭的勞動者的勞動目的不是追求勞動成果或者結果，勞動所形成的結果是歸用人單位或雇主所有的，勞動成果中所包含的經濟利益或者經營利潤與勞動者并沒有直接的關系。用人單位或者雇主通過占有勞動者的勞動成果而獲取其投資和經營利潤，實現資本的增殖和擴充。資本的增殖或者說雇主賺取的利潤是不與勞動者分享的，甚至那些作為勞動成果表現形態的產品是否能夠兌現為貨幣都與勞動者無關。勞動報酬是用人單位或者雇主使用勞動者的勞動力所必須支付的報酬，正如生產中使用水電所發生的費用一樣，任何用人單位或者雇主都不可能以自己利潤實現中的困惑而拒付生產中已經發生的水電費。同理，任何用人單位或者雇主即便是經營虧損甚至破產，勞動者的工資也是必須支付的。因此，用人單位或雇主以自己沒有得到發包方的工程款、經銷商的產品銷售款為理由拖欠民工工資在事實上與法律上都是得不到支持的。從法律上講，用人單位或雇主與發包方的工程款、經銷商的銷售款形成的經濟法律關系是完全不同于其與勞動者形成的勞動法律關系的；從事實上看，用人單位或雇主得到的工程款、銷售款是其經營目的的實現和利潤的收獲，與此相伴隨的收款風險實質上是一種經營風險。勞動者的勞動是不能分享經營者的利潤的，當然也不必承擔其經營風險。

與此相關的還有所謂“債務鏈”，即建筑隊或者包工頭未支付民工工資是因為這些建筑企業本身就被拖欠了工程款。④這里需要明確的問題是，用人單位或者雇主應當靠什么來支付民工的工資？是應當依靠自身業已具備的償付能力，還是依靠使用勞動者后獲取的收益？合乎法律原則和規范的答案只能是前者。法律要求一個合法的用人單位或者雇主必須在設立之初就具備相應的經濟實力。其中包括支付勞動者勞動報酬的能力。否則，該用人單位或者雇主就不具有合法性，也就不能使用勞動者。如果我們允許用人單位或者雇主以“空手套白狼”的方式使用勞動者，必須通過勞動者的勞動去賺取包括勞動者工資在內的經營收益，則不僅有悖于法律

，也有違于常理。這種“空手道”的實質是把用人單位或者雇主的經營成本強加在勞動者身上，把本應由自己承擔的經營風險全部交由勞動者來承擔，以對勞動力的無成本無風險的使用來獲取經營利潤。聯系到近年來民工工資在“工程款”中所占比例僅為10％左右的事實，用人單位或者雇主以此作為拖欠民工工資的理由就更不成為理由了。

還有一個“包工頭”的問題。包工頭似乎具有令人同情的成份，但需要明確的依然是包工頭的主體資格，即如果包工頭是具有合法用工主體的用人單位或者雇主，則包工頭自身就應當具備支付民工工資的能力。無論用人單位或者雇主是以經營者還是以包工頭的方式出現，都不允許以“空手道”方式直接經營勞動力，不允許以勞動者自身承擔勞動力使用風險來從中獲利，包工頭并不具備合法用工主體的資格。發包方與包工頭之間的法律關系是不符合法律規定的，因而是無效和不受法律保護的。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第12條就規定：勞動者在用人單位與其他平等主體之間在承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院的，應當將承包方和發包方作為當事人。

四、制裁拖欠民工工資的法律手段

在對拖欠工資的認定上，應當依據法律的明確規定來界定“拖欠”行為根據《勞動法》第50條的規定，工資應當按月足額支付給勞動者。因此，工資發放的時間最長為1個月，當月工資未按時發放即為拖欠；工資必須足額發放，不足部分也為拖欠。所以，對工資拖欠的追償和制裁應當是一種日常，而不是到年底才進行運動式的突擊。拖欠工資包括克扣或者無故拖欠勞動者工資、拒不支付勞動者延長工作時間的工資、低于當地最低工資標準支付勞動者的工資、解除勞動合同后未依照法律法規的規定給予勞動者的經濟補償。

在對拖欠工資的追償上，應當運用多種法律手段，向動監察部門舉報是一種便捷的方式，《勞動監察規定》第8條關于勞動監察的內容就有“單位支付職工工資情況”。《處理舉報勞動違法行為規定》也規定地方各級勞動政部門應當公布舉報電話、設置舉報信箱和設立舉報待室，接受舉報人電話舉報，應當如實記錄（或錄音）到信函舉報，應當及時登記，接待舉報人當面口述舉，應當進行筆錄，由舉報人核對無誤后簽名或蓋章。凡符合規定的舉報，應當在7日內立案受理。對舉報案件的調查處理，應當從立案之日起30日內結案；情節特別復雜的，可以適當延長，但不得超過60日。舉報人要求告知舉報的受理和查處結果的，勞動行政部門應當通知該舉報人。對于拖欠工資，勞動行政機關應責令支付勞動者的工資和經濟補償，并可責令按相當于支付勞動者工資報酬、經濟補償總和的一至五倍支付勞動者賠償金。

勞動仲裁和勞動訴訟也是追償工資的有效手段，最高人民法院要求：“全國各級人民法院要加強對進城務工人員維護自身合法權益案件的審判，制裁職業中介機構的欺詐行為和用工單位拖欠工資行為。各級人民法院對于屬于勞動法調整范圍的勞動爭議糾紛案件，要依法快立案、快審判、快執行，及時保護當事人的合法權益，對于不屬于勞動法調整范圍的務工人員與用工單位之間依法應當由人民法院管轄的民事糾紛，應及時受理，并在準確界定民事法律關系的基礎上做出公正裁判。在司法環節，凡涉及到拖欠民工工資的案件，民工完全可以享受及時審理、先予執行、免費受理、司法援助等優惠政策。新晨

向主管部門舉報也是可以運用的方式。政府可以依據舉報對違法企業予以制裁。如北京市建委和北京市勞動和社會保障局規定：對建筑企業惡意欠付民工工資并造成社會影響的，將實行一票否決制予以清出北京建筑市場。

應當看到，我國法律對于拖欠民工工資的制裁仍有進一步強化的必要。一方面是對工資拖欠的追償僅限于對拖欠額度的補發上，甚至連補發都難以足額，而如果追償成本、拖欠利息、拖欠造成民工的損失等在事實上都得不到救濟，這在某種程度上無異于鼓勵拖欠。另外，可以運用刑罰制裁拖欠民工工資的行為人，通過嚴厲的懲罰來制止和消除這一具有嚴重社會危害性的行為。在這方面，新加坡的法律為我們提供了參考與借鑒。新加坡法律規定：雇主以預付為由，對工資做出利息之類的扣除或者在工作地點向勞動者出售商品處以2000元以下罰款或者1年以下徒刑；且可兩者并處；克扣勞動者工資處以5000元以下罰款或者6個月以下徒刑，且可兩者并處。⑤（原載于《法學雜志》2004年第2期）

注釋：

①康勁：務工論影響的法院追薪能持續多久？，.2003年12月4日。

②劉旭：《國際勞工標準概述》，中國勞動和社會保障出版社2003年版第68頁。

③史尚寬：勞動法原論（“臺北正大印書館1978年版第33頁。

篇9

一、競業禁止的含義及分類

（一）競業禁止的含義競業禁止（NON-COMPETITONAGREEMENT）是民法、公司法以及勞動法中十分重要的一項制度，又稱競業限制豍或者競業避止。競業禁止的規范最早源于民事法律制度中的人制度，即特定主體被視為人而不得侵害被人的相關權益，也不得自己或者經營同類業務。競業禁止的確切含義，學界并沒有通說，在實踐應用中，有廣義的競業禁止與狹義的競業禁止。廣義的競業禁止是對特定營業行為的禁止，禁止的客體是特定的經營行為；狹義的競業禁止是對特定權利人由于其與某些營業的相關性而根據法律或者約定被要求禁止某類生產或者經營活動。本文探討的就是這種狹義的競業禁止。因此，筆者認為：競業禁止是指員工在勞動關系存續期間或者勞動關系結束后的一定期限內，不得到生產同類產品或者經營同類業務且具有競爭關系的其他企業或單位工作，也不自己生產同類產品或者從事相關經營活動。是法律對用人單位合法利益的保障措施。

（二）競業禁止的分類競業禁止，根據不同的劃分標準有不同的分類，其中學界最為認同的劃分為：法定競業禁止與約定競業禁止。法定競業禁止是當事人基于法律的直接規定而產生的競業禁止義務。約定禁業競止是當事人基于合同的約定，可以是勞動合同，也可以是民事合同而產生的競業禁止義務。為了防止商業秘密的流失，企業通過建立保密規章制度，與勞動者簽訂“保密協議”和競業禁止協議，或者在與勞動者簽訂的勞動合同中補充競業禁止條款是最好方法。約定競業禁止義務是企業或公司對其商業秘密的一種事前保護手段，僅發生在企業或公司中可能掌握或了解企業或公司商業秘密的勞動者或雇員之間。在法定競業禁止制度不完善的情況下，約定競業禁止能有效地保護商業秘密擁有者的競爭優勢，防止職員惡意“跳槽”。

二、我國競業禁止的相關法律規定及其不足

（一）勞動法中競業禁止的規定及其不足《勞動法》第22條規定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守商業秘密的事項。第102條規定：勞動者違反保密事項約定，對用人單位造成經濟損失的，應當承擔賠償責任。實際上，勞動法中的規定重點在于商業秘密的保護，而非競業禁止。

（二）勞動合同法中競業禁止的規定及其不足《勞動合同法》第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定競業禁止條款。勞動者負有保密義務，用人單位負有支付補償金義務。在這一條中，規定的對象為“用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項”，沒有嚴格區分商業秘密、知識產權信息與一般商業信息。存在大量用人單位將一般商業信息作為商業秘密，要求勞動者與其簽訂競業禁止協議或約定競業禁止條款，限制勞動者流動。

同時法律的規定有偏袒用人單位之嫌，當勞動者違反競業禁止條款時，“應當”向用人單位支付違約金；而對于勞動者的競業補償金只規定了“可以”。這種權利義務不對等的規定，使本來就處于弱勢一方的勞動者在自由擇業上更加被動。同時，本條并沒有規定經濟補償和違約金的支付標準。強勢的用人單位往往以勞動者違反競業禁止條款給單位造成巨大損失為由，要求勞動者承擔巨額違約金；反之，用人單位往往只是象征性的支付補償金。這就使得案件進入仲裁或訴訟程序后，仲裁員和法官有很大的自由裁量權，導致同案不同判。

第24條規定了競業禁止人員的范圍、競業禁止的范圍和時間。本條中，將負有競業禁止義務的主體規定為“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”，并未對其作出具體界定。接觸技術訣竅、經營秘訣、客戶名單、貨源情報等廣義的商業秘密的一般工作人員是否屬于負有保密義務的人員。同時，本條沒有考慮個別情形，而是“一刀切”，剛性有余而靈活性不足。

同時，本條中，將競業禁止的期限一刀切的規定為“不超過二年”，沒有考慮特殊情況，比如有的商業秘密很快因為用人單位自己的原因進入公知狀態，或者為維護公共利益而被相關部門公之于世成為一般信息，此時就不應該要求勞動者再承擔競業禁止義務。相反，像肯德基、可口可樂配方以及我國某些中草藥的秘方就應該受到長期保護，而不是拘泥于“不超過二年”。

（三）其他法律法規關于競業禁止的規定及其不足1.《公司法》第70條、第209條，217條，規定了董事長、副董事長、董事、高級管理人員一般不得在同類公司兼職或者自營相關業務。并對“高級管理人員”作出了解釋。“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。”卻沒有將有較多機會接觸公司商業秘密、經營秘密和財務狀況的監事、法律顧問納入其中。

2.《商業銀行法》、《合伙企業法》也規定了競業禁止，但是都比較籠統。

（四）地方法規規章中競業禁止的規定及其不足《上海市勞動合同條例》第15條、第16條，《江蘇省勞動合同條例》第16條、第17條，深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》第17條都對競業禁止做出了規定，這些地方法律法規的規定，加大了勞動者和用人單位的自主權，可以有更細化的約定，規定了商業秘密進入公知狀態后保密條款、保密協議失效、可以采取提前“脫密”、細化經濟補償金的標準，并且規定支付經濟補償金是單位限制勞動者就業權的對價，也是競業禁止合同的生效要件。在實踐中有很強的操作性。但是，由于都是地方性法律法規，其效力比較低，只能在本區域內適用，不具有普遍性。

三、我國競業禁止制度的完善

（一）區分商業秘密與一般保密信息《勞動合同法》第23、24條中用人單位的“商業秘密”中，可能存在各種情況，從重大發明到一個客戶經理人員的嗜好，均可以構成“商業秘密”。商業秘密尤其是經營秘密，廣泛存在于各類企業中，暫時、零碎的商業信息，也可以構成商業秘密。這一對商業秘密法律保護范圍的認識，是發達國家倡導的，我國國內也沒有人反對。從我國司法、執法中對商業秘密秘密性的把握程度出發，競業限制必須限于重要商業秘密，雇主不應當因為雞毛蒜皮性質的商業秘密，來限制職工的就業自由，危及職工的生活水平和生存。對重要的商業秘密，應堅持社會標準，以同行競爭者眼光來判斷有關信息是否屬重要的商業秘密。

（二）完善競業禁止義務的主體競業禁止的主體范圍要適當放寬，《勞動合同法》規定的“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”之中的“高級管理人員”按《公司法》217條解釋為：“經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”。同時，應當增加在自己的工作、業務中較容易接觸到商業秘密的股東、監事、高級營銷人員、法律顧問等人員。但是要嚴格解釋“其他負有保密義務的人員”，以競業禁止的方式保護商業秘密應當以了解、掌握商業秘密為前提條件，使其限制在確有可能接觸公司商業秘密的人員。維護勞動者的自由擇業權和生存權。

（三）規范競業禁止期限競業限制的期限長短，應依據商業秘密在市場競爭中具有的競爭優勢持續的時間長短來決定，而不應“一刀切”。可以借鑒國外的立法，結合我國國情對競業禁止期限分檔作出規定。例如對于一般的商業秘密維持現在的上限規定2年，對高新技術的商業秘密競業禁止期限的上限規定為1年，而對于像掌握可口可樂秘方的員工競業禁止的期限應無上限規定。我們不妨在“一般不超過二年”一般規則下設置特殊規則和公平例外：競業禁止的期限一般不超過二年，確有需要超過二年的，經有關部門批準。為維護公共利益，可以不受前款規定限制。

（四）完善經濟補償金、違約金的規定在勞動者的競業禁止補償金方面，我們可以借鑒國外和地方法律法規中的有益做法：將支付經濟補償金作為競業禁止協議或勞動合同中競業禁止條款的生效要件。簽訂了競業禁止協議但未向勞動者支付補償金的，該協議應屬無效，以此來保護勞動者的自由流動。

應該對競業禁止經濟補償作出一個最低限額的規定，以保護在勞動關系中處于弱勢一方勞動者的權益。《江蘇省勞動合同條例》及深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》中對于經濟補償金數額的規定，很好的填補了《勞動合同法》的空白。但是，要提高相關規定的效力層次，通過修改《勞動合同法》或者由最高人民法院出臺司法解釋，以使經濟補償金的標準在全國范圍內適用。

現實中，大量的用人單位開出巨額違約金，以此來限制勞動者的流動，我們認為，應當對勞動者向用人單位支付違約金的數額做出上限規定。如：違約金的數額不得高于勞動者在用人單位獲得的勞動報酬的一半；或者不得高于用人單位向勞動者支付的競業禁止補償金的2倍。這樣，對用人單位向勞動者支付的經濟補償金數額有下限規定，勞動者向用人單位支付的違約金數額有上限規定，既可以保護勞動者的合法利益，同時還能起到遏制競業禁止協議“濫用”的作用。

篇10

關鍵詞：銷售人員，工作時間管理，紀律管理

 

銷售人員通常分為兩種。一種是門店銷售，客戶上門來了，我們的銷售人員僅負責介紹，然后把產品賣出去。這并不是最典型的銷售人員。論文大全。另一種即我們通常說的“跑業務”，多數時間呆在外面，這類銷售多是一種生產銷售。我們現在探討的主要是后一種銷售人員。

一、工作時間管理

先讓我們看一個實際案例。某企業銷售部門人數眾多，公司為一部分基層銷售人員申請了綜合工作時間，為一部分銷售管理人員申請了不定時工作時間。銷售旺季時，整個銷售部門經常加班，人力資源部在為銷售部門計算加班工資時產生了疑問。在這里，我們所要探討的問題是：標準工時、綜合工時以及不定時工時在計算加班費時有何不同？

首先，讓我們明確一下這三種工時制度各自的含義。

根據《勞動法》和《國務院關于職工工作時間的規定》（國務院令第174號）的規定，所謂標準工時制是指勞動者每日工作8小時，每周工作40小時的工時制度。在現實當中，申請標準工時制是很容易被批準的，而且在計算加班費上也不存在什么問題。根據《勞動法》第44條規定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。標準工時制度適用的就是門店銷售這種普通員工。

所謂不定時工作制，是不以標準工時制度確定的工作制度。企業以合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準來確定勞動者的工作時間和休息時間。根據原勞動部和原人事部頒發的《國務院關于職工工作時間的規定實施辦法》中規定：“由于工作性質和職責的限制，不宜實行定時工作制的職工，由國務院行業系統主管部門提出意見，報國務院勞動、人事行政主管部門批準，可以實行不定時工作制。”

關于不定時工時，像銷售、司機、高管這類人最為典型，而且各地審批數目不一致。廣東前段時間“狂批”不定時工時制，原因是為應對金融危機而替企業減免加班費。實行不定時工時制，一般不涉及加班問題，也無需支付加班費。但是，各別地區如上海也規定，經勞動保障行政部門批準實行不定時工時制的用人單位，在法定休假節日安排勞動者工作的，仍要按照不低于勞動者本人日或小時工資標準的300%支付工資。

綜合計算工時工作制是針對因工作性質特殊，需連續作業或受季節及自然條件限制的企業的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度。

對于綜合工時制，從節省成本的角度來說是不推薦用人單位針對銷售人員使用的。這是因為，使用綜合工時制涉及加班費問題。具體來說，綜合計算周期內的實際工作時間沒有超過法定標準工作時間的部分，不支付加班工資也不調休；綜合計算周期內的實際工作時間超過法定標準工作時間的部分，均按本人日或小時工資標準的150%支付加班加點工資。法定節假日加班則按300%支付加班費。

所以，針對銷售人員工作的特殊性，企業更多的是采用不定時工時制。這一工時制的好處就在于保證用人單位能有效地控制加班費用，并使銷售人員的工作時間更加機動、靈活。

說完銷售人員的工時制度，讓我們再來看看針對這類人的考勤問題。現實中，一些銷售人員經常以業務聯絡為由不進公司，公司想對銷售人員考勤，但由于銷售職務的特殊性，普通考勤制度顯然不能適用，實行不定時但企業希望控制，怎么辦？

針對上述現象，現在企業通常有以下幾種做法：

第一種：考勤照考，但企業衡量的是銷售人員的綜合性工時，即在公司的大體工作時間。這種考勤很靈活，因為假使你上班遲到了2個小時，那你只需晚2個小時下班就可以了。

第二種：一段時間固定。比如某企業規定，銷售人員一天當中的6個小時必須是固定用來工作的，其余2個小時則可以自由支配。

還有的企業是一天開兩次會，早會和晚會，其余時間讓銷售人員出去跑業務。然后規定由銷售人員每日或每周匯報具體工作內容（比如見了哪些客戶，簽了多少單等等），最后由主管向客戶核實。這樣一來，銷售人員其實不比一線工人有更多的自由。

另外需要強調的是，考勤只是工時證明，除了考勤記錄還有很多單據可以用來作為加班證明，比如外出申請單、出差交通費報銷單、住宿費報銷單等等。遇到聰明的勞動者是會很留心收集這些證據的。一旦勞動者以此向法院起訴或申請勞動仲裁，用人單位一方將會因為缺乏不定時工時制的保護而處于非常被動的地位。高昂的加班費自不待言。因為拖欠加班費而另需支付勞動者50%~100%的賠償金也是免不了的。

綜上所述，對于銷售人員的工作時間管理，如果企業不想總是心存僥幸逃過支付高額的加班費用，就要趁早為本企業的銷售人員申請不定時工時制度。論文大全。對于申請前欠下的加班費用，企業還是應本著誠信和公平的原則適量補發給員工，亡羊補牢，猶未晚矣。尊重銷售人員年休假的權利。若安排法定節假日（11天）工作，仍要按300%的標準向銷售人員支付工資。

二、紀律管理

違紀處理，始終是讓企業管理者們頭痛的一個話題。

讓我們先看第一個違紀典型：某公司銷售部門業績逐年下滑，公司在審查過程中，發現有大量銷售人員存在“ 飛單” 行為，公司決定對銷售部門進行整改。但由于銷售人員平日都“各自為戰”，很少與其他部門聯系，造成公司很難搜集到“飛單”的證據。

飛單，簡單的說，就是拿公司的錢拓展自己的商業網絡。飛單取證很困難，公司也在避免飛單的同時很可能不小心觸犯法律。例如：某公司有一個山東主管存在飛單行為，致使該公司蒙受不少損失，但又收集不到相關證據。該公司人事部門遂發給其一封書面通知，將其調回上海做清潔工作，月薪900元，意欲“逼其辭職”。從法律的層面上看，該公司人事部門的做法屬于用人單位單方面變更勞動合同。依據《勞動合同法》第35條規定，變更勞動合同須經用人單位和勞動者雙方當事人協商一致。因此，該山東主管完全可以憑此書面通知到法院起訴用人單位擅自變更勞動合同，而且是有理有據。

其實，對于銷售人員違背忠誠義務和職業道德的飛單行為，企業可以有更聰明的做法。首先尋其“短脈”，既然該主管的商業網絡在山東，而且不會棄之不顧，那么公司為什么不做得更大方點兒呢？譬如將其調到上海做主管，薪資待遇不變。這就是所謂的“明升暗降”，“升官未必發財”。論文大全。這樣也不會給公司留下單方變更勞動合同的口實。

總之，根據《勞動合同法》第49條的規定，企業有了一個新授權來對付多次“飛單”的銷售人員，即“不能勝任——培訓或調崗——解除”程序的運用。但是，企業要慎用“調崗”一詞，最好的辦法是：不說“調崗”，而說是“調整工作內容”。因為譬如財務總監這一崗位是有法定工作內容的，但是普通職員一般沒有法定工作內容。

除了飛單行為，違紀現象也表現在銷售人員上報的“招待費”嚴重超標，企業出現大量假發票充賬報銷的情況。而要避免這一問題的發生其實很簡單。用人單位只需證明兩點：一、報銷的發票是假的（正規發票都會有國家統一編號）；二、上賬時須查明發票的具體用途，比如招待的是哪些人、招待的地點等等。

綜上所述，在銷售人員的紀律管理方面，企業管理者們只能首先擦亮一雙慧眼。當銷售人員在一次次違規操作中遁于無形，致使公司利益一次次受損卻苦于抓不住證據時，企業管理者們就只能用“你不仁，我不義”之法來巧妙解除勞動關系了。

參考文獻：《中華人民共和國勞動法》

《中華人民共和國勞動合同法》

《國務院關于職工工作時間的規定》（國務院令第174號）

《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發[1994]503號）