民法基本原則論文范文
時間：2023-03-20 01:57:00
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篇1
在一個國家里，基本的法律都具有很長的壽命，行至久遠，制定一部法律也要經過漫長時間的醞釀、起草、修訂和頒布。在立法過程中，由于人文系統所具有的不可重復性，極端復雜性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未來性的存在，決定了要求立法者為現在和將來均制定出確定的規則是不現實的，在邏輯上也是不可能的。為了使法律既具有確定性，又能適應不斷發展、變化的社會，法律的制定必須是確定性和靈活性相結合，其具體方法就是在法律制定中有意設立不確定規定。這親法律規定的不確定性就直接體現為法律的彈性，解決了立法者熟悉能力的有限性和熟悉對象的極端復雜性的矛盾，使法律制定了以一持萬法網恢恢，疏而不漏的效果。
我國的民法是確定性和不確定性、精確性和模糊性的統一，在民法體系中，一般的民法規范、法條、概念大都是相對確定和精確的，而在民法基本原則部分則主要體現為不確定性、模糊性。從《民法通則》第3—7條來看，民法基本原則中的“平等”、“公平”、“社會公德”、“老實信用”、“社會公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用語、法律、哲學等多方面的含義。所謂模糊性是人們熟悉中有關對象類屬邊界和性態的不確定性。它包括內涵和外延兩方面的不確定性。概念的模糊性由其內涵的不確定性造成，概念外延的不確定性是其內涵不確定性的結果。所謂模糊的法律概念是指一個本身可能存在多種理解，而立法者出于某種考慮未對其從法律規定或立法解釋的方式確定其權威性含義的概念。根據不確定程度的不同，法律規定分為弱式和強式不確定性規定。法律規定是以法律概念加各種限制詞、連接詞和判定詞組成。由于限制詞的不確定造成的不確定規定的，為弱式的不確定規定。由于法律概念的不確定造成的不確定規定，為強式不確定規定。我國的民不基本原則是強式不確定規定，其來自于所使用的許多法律概念的不確定、模糊性。
民法基本原則還具有強制補充性，它是民事法律關系中存在的主動、抽象的補充條款。不論當事人有無非凡約定，民法基本原則的有關部分都當然地成為每一法律關系當然或補充的內容，是一種當事人必須履行的默示條款。也就是說，每一個民事法律關系都必須遵循民法基本原則，否則民事法律關系則是無效的。民法基本原則的這種強制補充性充分體現了國家干預原則。
民法基本原則的不確定性，強制補充性和衡平性具有授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則中模糊法律概念，立法者未以權威的方式確定其法律意義上的理解，以這種非明示的方式向法官提供了廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的方式，根據新的時代精神的需要補充和發展法律，并且成為法官在審判實踐中的必須的工作。從這里可以看出，民法基本原則不確定性授予法官在民法具體規定提供的幅度和范圍內行使自由裁量權。
民法基本原則的強制補充性以抽象補充規定的形式授權法官在案件的具體情況下，根據立法的一般精神將民法基本原則具體化為民事法律關系的具體補充規定，以實現民法基本原則的法律強制性。也就是說它授予了法官對當事人未予約定的事項運用自由裁量權提供補充性規定的權力。
民法基本原則的衡平性是有條件的。民法基本原則的不確定性和衡平性不可能同時出現。在民法基本原則的文字通過解釋尚能應付需處理的新問題時，民法基本原則表現為不確定性，當用上述手段不足以解決需處理的新問題時，民法基本原則表現為衡平性規定，并且也授予了法官自由裁量權，由法官將民法基本原則作為衡平法，撇開具體法律規定來處理案件。
我國民法基本原則未設定十分具體的行為模式，人們對它的遵守往往是通過對體現在民法基本原則中一般要求的遵守來完成的。另外由于民法基本原則內容的抽象性，對當事人來說具體可操作性差，加之民法基本原則無保證手段部分，它的法律強制性除了通過具體的法律規范實現外，主要依靠法官在案件的審理過程中，對民法基本原則相應法律概念的解釋和相應條款的強制性補充來實現。這也是民法基本原則授予法官以自由裁量權功能的明證。
二、法官自由裁量權
法官的自由裁量權由來已久。在查士丁尼法典編纂之前，羅馬法憑借著具有自由裁量因素的告示創設了債權讓和、抵押制度、提高血親地位；憑借著具有自由裁量因素的敕令建立了制度、簡化了遺囑形式；憑借著具有自由裁量因素的法學家、法官的解釋達到了無需改變舊法規范，便能彌補舊法的不足，推動了羅馬法的發展。羅馬法模式的演變告訴我們摘要：什么時候適當吸收裁量主義，羅馬法就興旺發達，什么時候排斥自由裁量主義羅馬法就沒落。從我國民法通則來看，其共有156條，而最高法院在《有關貫徹執行中華人民共和國民法通則若干新問題的意見（試行）》就制定了200條，其中有許多條款并不是對民法通則有關規定的進一步界定，而是創立規則。最高法院通過制定各個民事法律的執行意見，公布其確定、援用和認可的民事判例、批復、進行司法解釋等工作。為填補民法通則和其他民事立法的缺漏和盲區做了大量的創造性工作。而這一基礎來源，則是法官進行創造性的司法活動。在我國臺灣，最高法院的判例和司法解釋在司法實踐中起著重要功能，他們將判例和解釋作為法律淵源適用。裁判縱然針對個案，但實際上扮演補充法律的角色。法律是一進化現象，受制于經常的變化，法律的環境發展之速度快于法律發展之速度。只有在其歷史環境中才能得到適當的理解。法官的經驗是法律原理的重要來源，而經驗是法官從社會環境中得出的印象，“法律是經驗和知識的集合體”。法院負有改造裁判依據的法律責任，法官應該進行創造性的司法活動，運用裁判解釋來發展法律。
三、法官自由裁量權的核心——裁判解釋及其具體方法
民法基本原則的不確定性和強制補充性要求法官能動地司法，在一定程度上行使自由裁量權。而法官的自由裁量權的核心則是裁判解釋。在司法實踐中，法官正確處理案件必須具備兩個條件摘要：一是案件事實清楚，二是適用法律得當，要使案件獲得妥當的法律適用，則必須要有妥當的法律解釋。也就是說，使案件獲得妥當的法律適用是法律解釋追求的最終目的，因此，法律解釋是法律適用的基本新問題，它貫穿于法律適用之中，臺灣學者王澤鑒先生說過“凡法律均須解釋始能適用”。
在適當法律過程中，經常碰到如下情況，一是法律條文的語言文字和法律規定的內容之間存在著矛盾，且當事人間的理解有歧義；二是由于法律制定時的不周延性，存在著應當規定的具體新問題沒有規定或已有的具體法律規定違反立法目的或法律的基本原則；三是民事法律當事人應當約定的法定條款而未約定或法定默示條款解釋不一。例如，民法通則第58條有關乘人之危的民事行為無效的規定違反了第1條維護公民、法人合法權益的目的。再如摘要：對當事人違約金約定數額的調整，對事人可得利益損失的確定、強制實際履行的準予、過錯推定等法律均無具體規定。法律制定的滯后性，不能對社會生活中出現的新新問題立即作出反映，制定新法律；不能及時修訂、刪除過時的法律規定；法律規范之間沖突，同一新問題在不同法律、法規中有不同的法律規定，對這些沖突規范必須通過法律解釋加以調和方能適用，否則，個案的裁判就會失去公正性。
正由于法律制定存在以上新問題，一方面說明了法律經解釋方能適用的道理，另一方面決定了法律解釋在不同的場合對法律適用具有不同的意義。所謂法律解釋，廣義的是指面向具體案件事實探求法律規定之目的、內容以及補充法律漏洞或回避惡法，以期案件獲得妥當法律適用的作業。狹義的法律解釋僅限于法律規定目的、內容的探求。根據法律解釋主體的不同，法律解釋分為裁判解釋、當事人解釋、學理解釋。裁判解釋是法官、仲裁員面向訴訟中的案件對擬適用法律所作的解釋。它是對訴訟當事人具有約束力的有權解釋。從法理學上，法律解釋分為立法解釋、執法解釋、司法解釋。這里立法解釋、執法解釋、司法解釋、裁判解釋均屬有權解釋，其中，立法、執法、司法解釋具有普遍的法律約束力；而裁判解釋只對受裁判的當事人具有約束力，對其他人則不具有約束力。
法律解釋和具體案件具有關聯性。法律解釋必須針對具體的案件事實，只要法律規定和某個具體案件事實相聯系，即須用法律解決案件時，就會發生法律解釋新問題，二者的關聯性要求在法律適用過程中，務必使法律規范和事實相符，法律事實和規范相符。例如，在處理案件中涉及有關民事行為生效新問題，就存在著法官行使自由裁量權，進行法律解釋的情形。我國民法通則第55條規定，民事行為生效要件一是行為人須有相應的民事行為能力；第二，必須意思表示真實；第三，須不違反法律或者社會公共利益。但這一條未對民事行為的內容是否應確定和可能作出規定，從司法實踐來看，假如民事行為的內容不確定，就不能據以劃定雙方當事人的權利義務范圍；假如是不可能事項作為民事行為內容也違反了民事行為制度的本旨，所以，民事行為的內容必須是確定和可能的。因此，法官對民法通則第55條的規定應運用法律解釋方法之一的當然解釋，解釋出第四項生效要件，即民事行為的內容必須是確定的和可能的。
裁判解釋的具體方法主要有以下幾種摘要：
1．文義解釋方法。即通過提示法律條文用語的通常文義或特定含義來闡明法律規定意旨、內容的解釋方法。它是探求法律規定意義內容的基本解釋方法，要探求法律規定的意義內容，在任何情況下均須首先使用文義解釋方法。法官在對法律規定進行文義解釋時，應注重區分兩種不同的法律用語。對取之于日常生活的用語，應按通常的文義而為多解釋；對法律或法學給予非凡定義的專門術語，則應按法律或法學所給定義而解釋。非凡是民法上的專門術語，大多由外文翻譯而來，所用漢字大都不能十分準確地表達原文的含義，故切忌望文生意。如“法人”、“票據”等。另外，法官在使用文義解釋方法時，既應尊重法條的文義，又不能拘泥于法條的文義，當運用文義解釋不能確定法律規定的意義內容時，或者文義解釋的結果有違立法本旨時，應選用其他解釋方法進行解釋，以確定法律規定的真實內容。
2．擴張解釋方法。是指將狹窄的法條文義加以擴張，以求正確闡釋法律規定意旨內容的解釋方法。判定法條文義是否狹窄，采取將法條所使用的詞語的文義范圍和該條法律規定的目的范圍加以比較的方法，而不能憑主觀想象。
3．限縮解釋。即將寬泛的法條文義加以限縮，以正確闡釋法律規定意旨、內容的解釋方法，通過這種方法把過寬的法條文義和法律規定的目的范圍趨于一致。在為限縮解釋時，法律規定只是表現形式上的差錯，并無實質內容的錯誤，在除法律規定的實際目的范圍內不存在需要以但書形式排隊其適用的非凡情況。它所解決的是法律規定的表現形式和其實質內容的矛盾新問題。
4．當然解釋方法是指將法律未明文規定的事項和已明文規定的事項比較，通過說明兩事項性質相同，甚至未明文規定的事項較之已明文規定的事項更有適用理由，從而徑行適用該法律規定的一種解釋方法。這里應注重的是，當某事項或某情況足和法律規定的事項或情況相類似，但已超出了該法律規定所列事項不全和法律就性質較輕的行為規定了某種法律責任或就某項權利的取得規定了較寬松的條件，假如個案當事人的法律規定的條件，其承擔法律規定的責任或取得法律規定的權利自屬當然的情況下使用當然解釋的解釋方法。這是采用了“舉一反三”和“舉重以明輕”、“舉輕以明生”的普通道理。
5．體系解釋方法。是指以被解釋法條的法律體系中的位置，或相關法條之宗旨為依據，來闡釋被解釋法條的規范意旨和內容的一種解釋方法。通常情況下，法律的制定都是帶有邏輯性的，從表現形式看，它按編、章、節、條、款、項之順序編制，它們之間存在一定的邏輯聯系；從規范內容看，有原則規定、一般規定、具體規定呈現出一定的位階性，上位階規定控制下位階規定，下位階規定是上位階規定的具體化。在制定法之間有憲法、部門法、單行法、行政法、司法解釋等自上而下的層層控制和具體化的邏輯聯系。因此，法官在對某一法律規定進行解釋時，決不能將其孤立看待，應充分考慮在法律體系中的位置及其他相關規定的聯系，把體系因素作為法律解釋結果的重要因素。通常在確定法律規定用語的意義內容時和補充不完全法律規定和消除規范間的沖突時使用體系解釋方法，可以借助相關的法律條文的規定內容來解釋和補充、消除，使被解釋的法律規定更明確、更完整、更協調。總之，體系解釋方法強調規范自身的體系位置和同位階規范的相互說明和補充的價值，強調法律規范的橫向比較因素。
6．目的解釋方法。指以法律規定的目的為依據闡明法律規定意義內容的解釋方法。任何法律都有一定的立法目的，并受該目的支配，法律目的決定法律內容，具有解釋法律內容的價值。法律目的具有說明、澄清、衡量、判定法律規定內容的價值。
7．合憲性解釋方法。即按憲法及位階較高的法律規范解釋位階較低的法律規范的一種解釋方法。就整個法律而言，憲法處于最高層，其次是法律、法規等。就民法這個部門法而言，民法基本原則處于最高層，其次是民法總則編的一般規定，再次是民法分則各編的一般規定，最后是民法分則的各編的具體規定。它們的效力也是從高到低。合憲性解釋強調法律規范的位階性，強調上位階規范對下位階規范的控制因素，即強調法律規范的縱向性控制因素。
從以上可以看來，合憲性解釋可以澄清法律規定內容的疑義，當一項法律規定依其文義可以有多種解釋時，哪種解釋最妥當，可以采用合憲性解釋。另外，合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結果，使其不逸出憲法及其他上位階法律規定的價值判定范圍。
8．歷史解釋方法。又稱法意解釋方法，是指以法律制定過程中有關歷史文獻資料及背景情況為依據，闡釋法律規定意旨、內容的解釋方法。通過對法律草案、審議記錄、立法理由書等文獻資料及立法當時的背景情況探求到立法者意思，進行和現實條件差異的比較探究，實事求是，對立法者的意思該肯定的肯定，該否定的否定，以確定法律規定應有的合理意思。
四、防止法官濫用自由裁量權的辦法
民法基本原則所授予法官的自由裁量權只有在一定條件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法制可言。法官行使自由裁量權，決不能背離法律作出裁決。當然，無庸質疑圍繞審判的影響和壓力是客觀存在的，因此這些利害關系者和利害關系集團對審判所作出的決定抱有極大的關注。審判所達到的結果不僅給當事人的財產、生命以重大影響，還能夠超越當事人以種種形式為社會和其他人的利益帶來波及效果，因此，他們必然會產生采取種種行為來努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的動機。只要同時存在權力和自由裁量，審判同其他政策決定機關一樣，都會卷入各種利害關系錯綜復雜的對立的漩渦之中。從這里就可以看出，對法官自身的素質要求就必須是相當高的，同時相應的制度和辦法也是必須并存。因此，法官正確行使自由裁量權，防止濫用權力應從以下幾方面做起摘要：
1、法官應有堅定的政治信念，較強的經濟觀念、較高的審判心理素質和正確的個人價值觀，嚴格遵守職業道德，對審判制度以及對自己處理的案件應持有建立在較長時期積累起來的經驗和思想基礎上的穩定態度，不會因外在的說服、誘惑而輕易改變。應有一種對裁判公正的根據，進行不斷探索的、持之以恒的強烈動機和責任感。即法官應有較完整、統一的人格體系。法社會學創始人愛爾里希說過一句名言摘要：“法官的人格是正義的最終保障。”
2、法官行使自由裁量權要保障法律正義和法律適用的正確。應有豐富的哲學、邏輯學、歷史學、倫理學、法律學專業知識，以適應法官具有創造性司法權力的需要，準確、機智地適用現行法律努力創新、發展法律，充分利用民法基本原則的指導力，靈活地運用哲學方法、邏輯方法、社會方法、歷史方法、法學方法，普遍提高法官的司法水平。
3、審判制度要科學化、規范化，嚴格規范法官產生程序，以保證法官的品質、學識、能力，不存在明顯的缺陷。
4、法官行使自由裁量權時應負有充分說理的義務。法官針對各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情事和需要將法律概念具體化，以求得個案的實質公平和妥當性，因此，法官對案件的裁判理由必須詳寫并且予以公布，從而杜絕法官的剛愎、專橫、濫用權力的行為發生，并且接受公眾的審查、評判和監督。
5、以真正的獨立審判為保障，凈化執法環境，以加快通向法治國家的步伐。
總之，從法的制定來說，立法只是法律的一部分，在司法過程中補充、發展法律也是重要的組成部分。英國杰出法官拉特克利夫說摘要：“法律的發展越是不易覺察，人們就越是對它肅然起敬。”法官行使自由裁量權進行的裁判解釋是對法律做著潛移默化的調適或修改，一方面法官闡明了法文之本意，并求其能適應時代之潮流，充實了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出偉大法官。這不能不是法制社會的一件幸事，也是法制社會發展的必然趨向。
參考文獻摘要：
1、李曉明《模糊性摘要：人類熟悉之謎》人民出版社1985年版
2、張宏生《西方法律思想史》北京大學出版社1983年版
3、埃爾曼《比較法律文化》三聯書店1990年版
篇2
論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮離不開法官的創造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。
民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。
一、民法基本原則既是一種行為規范同時也是一種審判準則
民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規范作為行為準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規范不清時，民法基本原則具有行為規范的功能。但也不排除在民法規范已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：
1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規范與審判規范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。 我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”民法基本原則作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。
2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規范的地位。首先，民法基本原則體現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去。因此，在一般民法規范未作規定的情況下，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創造性的司法活動。
二、民法基本原則的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。 但是，這種作為一種法律規范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正。”英國法學家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性。” 我認為衡平是當法律的普遍規定與個案公平發生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規范的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規范都是民法基本原則精神與要求的體現，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現了我國民事領域的基本價值，他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規范具有位階上的上下從屬關系，一般規定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數情況下，一般民法規范和這些根本考慮與出發點都能保持一致。
三、民法基本原則的發揮效力有助于克服成文法的局限性
大陸法系實行規范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規范可以依據。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規范其本身也有其不可克服的局限。
1、滯后性。法律規范是立法者對社會關系中可能出現的問題的預設，但由于社會發展的日新月異，一成不變的法律規范當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。
2、法律規定的不周延性 法律規定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可周延性。法律不可能規范到社會的每一個角落。
3、法律是根據社會的普遍性的情況而規定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規定會造成個案的不公正。
篇3
論文摘要:民法基本原則是民法的宗旨,是基本準則,是制訂、解釋、執行和研究民法的出發點。民法的基本原則貫穿于整個民法制度和民法規范之中,從根本上體現了民法所調整的商品經濟關系和其他社會關系的本質要求,是民法精神實質之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原則,無疑具有重要的理論和實踐意義。
一、民法基本原則的概念
關于“民法基本原則”的概念,有的認為,它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎[1];也有的認為,是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則[2];還有的認為,它是民法中最高層次的價值準則,是全部民法的主導思想所在[3];在拉倫茨的《法學方法論》中定義為“在從事法律規范時指示方向的標準,依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當化”[4]。
雖然上述各種觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現,是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規則,是對作為民法主要調整對象的商品關系的本質和規律以及立法者在民事領域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規范起統率或指導作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發揮根本原則的作用,任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。
二、對民法基本原則的分析
在我國現行的民事立法上,承認了民事權利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎原則;民事權利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規特性;公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。
(一)民事權利神圣與自愿原則
從對民事權利的保護與限制來看,民事權利神圣和自愿原則側重于對民事權利及其行使的保護,其余原則側重于對民事權利行使的限制[5]。對民事權利及其行使的既保護又限制揭示了貫穿于民法調整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。
民事權利神圣,指民事權利受到法律了的充分保護,任何人以及任何權利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權利為本位,二是指所有私權皆平等地受到民法的保護,神圣而不可侵犯。民事權利神圣包括人格權神圣、所有權神圣與契約神圣三大基本點。
人格權神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權[6],而具體人格權的范圍,不以法律有明文規定者為限,具體人格權的上位概念為“一般人格權”,其作用便在于如果一項合理的人格權受到侵害,受害者便可以援引該權而保護自己。人格權神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權利實際地落實到社會的成員身上;擴而言之,便是對人權的尊重與敬畏。
所有權神圣是指民事主體所有之財產應該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產)的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質基礎,是人得以與他人發生經濟交往的法律前提。故而從財產的角度看,任何法律人格都建立在財產之上,“無財產即無人格”。所有權神圣為其他財產權的神圣,包括知識產權中的財產性權利的神圣,奠定了邏輯基礎。
契約神圣是指民事主體在私法范圍內訂立的契約之效力得到保護,不可侵犯。契約是當今社會的最基本特征,其實質是自由的人選擇一種不自由的狀態,各自讓渡出自己的一部分權利,同時規定出義務,并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關系,產生與維護信任,從而選擇滿足自己生存和發展的各種需要,故曰契約乃是現代社會最基本的機構。正因為契約有如此深遠之意義,故當事人訂立契約的權利與已訂立的契約,理所當然具有十分重要的意義而需要加以保護,此即為契約神圣。
自愿原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[7]。自愿原則是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上,準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進行的各項自由選擇,應當受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經濟就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經濟,強調社會公平,注重社會公德,維護國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。
民事權利神圣意味著私人利益應得到法律的承認和保護,合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導各項民事法律制度和全部民法規范的創設,因而有了自愿原則。當事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據自己的利益指向或要求,選擇他認為最有效的行為方式和形式設立、變更、終止具體的民事法律關系,來實現或保護其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權自主實施私法行為,他人不得非法干預;私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用,即私人協議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權益,使其不受國家權力所支持的國家利益和社會利益的非法干預和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則
“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行。”[9]因此,為實現民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達到對私人利益和權利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規定對私人利益和權利的比較具體化的原則性限制體現在:公平原則和平等原則是從權利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權利義務的內容上加以限制。
公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動,以維持當事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用,特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權,對于彌補法律規定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當事人間的關系提出的要求,是當事人締結契約關系,尤其是確定契約內容時,所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據采主觀等值原則,即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用,必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提,如果當事人之間利益關系的不均衡,系自主自愿的產物,就不能謂為有違公平。
平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達自己的意志,其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現,是民法最基礎、最根本的一項原則。現代社會,隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當事人具體法律地位平等的轉變。我國民法明文規定這一原則,強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。
誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益,履行義務信守承諾和法律規定,最終達到所有獲取民事利益的活動,不僅應使當事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用,確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則,要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時,可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權,調整當事人之間的權利義務關系。因此,誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性[13]。
公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗[14]。在現代市場經濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經濟的公序,是指為了調整當事人間的契約關系,而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下,指導的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序,成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。良俗,即善良風俗,系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風俗是以道德要求為核心的。
為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來,應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內,從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應的禁止性規定時,可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。
(三)權利不得濫用原則
權利不得濫用原則是對民事權利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規定。我國《憲法》第五十一條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這一憲法規定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性。“所謂權利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權利濫用導致了權利沖突,權利沖突又導致了社會危機,進而導致民法危機。這種民法危機的突出表現,就是公權力侵入私法領域,即所謂國家干預民事生活的‘經濟法現象’。而國家干預的泛濫又導致政府權力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預來填補民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴。”[16]因此,權利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護而對私人利益和權利的限制。
三、結束語
隨著商品經濟的發展,人們的交往領域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復雜性、廣泛性和活躍性,法律規則難以囊括各種社會關系。民事法律規范更是如此。民法的基本原則,蘊涵著民法調控社會生活所欲實現的目標,所欲達到的理想,是我國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中反映,集中體現了民法所調整的社會關系本質特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執法、守法及研究民法的總的指導思想,是指定具體民法制度和規范的基礎,即是法院解釋民事法律法規的依據,是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發,在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補充功能,及時解決社會生活中出現的各種社會矛盾,維護社會穩定和諧發展。
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篇4
關鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內涵，重構
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性
基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？
第二，人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲
透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
第三，法院調解原則
調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第五，平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補充規定
民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。
（二）對基本原則內容加以充實、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
（三）補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，
毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
（四）小結
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關鍵詞：商事通則；立法模式；立法體系；基本原則；立法淵源
一、我國《商事通則》之立法模式選擇
隨著民法商法化與商法民法化潮流趨勢的影響，徘徊于民商合一與民商分立立法模式選擇的《商事通則》具有重要的研究價值。究竟是跟隨我國實踐民商不分的混合立法模式進行選擇，還是以境外立法例民商分離國家《商事通則》的設立為參考，值得認真思考。目前，我國還未建立或形成正式的《商事通則》，僅存的是除了將商法規范內化為一般性民法規定外，還增加了在民法規范中制定體現商事理念的特別規定。不可否認，上述設計確實在一定程度上開啟了有效的立法模式，但是作為民法規范中的例外性規定，還要體現商事理念、規范商事行為，就有必要對現存的民事法律規范做相應的調整，而由此帶來的成本將大幅度提高、民事法律規范的繁冗復雜等一系列問題。此外，基于對商事行為的規范而對民事法律規范的變動在一定程度上影響了民法的安定性。由此可見，將商事法律規范集中于民事法律規范中的設計有些不妥。結合國外《商事通則》相關立法例來看，在民商分離式國家中的《商事通則》在“去法典化”的影響下，已逐漸顯露出不少弊端，參考此立法模式進行我國的《商事通則》設計也不屬最優選擇。綜合來看，我國《商事通則》之立法模式選擇的確立要將民商法日益融合的大環境、《商事通則》的總綱式規定以及相應的具體構成等具體問題做可操作性調查研究后，方可進行。
二、我國《商事通則》之立法體系重構
作為商事立法有史以來的開創性設計，《商事通則》的立法體系重構要建立在借鑒境外現存的立法體例基礎上形成。目前來看，《商事通則》的立法體系主要有主觀主義、客觀主義與折衷主義之說。對于該立法體系的選擇既關系到我國正式的《商事通則》的整個體系的架構，也決定了《商事通則》的調整對象與適用范圍。主觀主義立法體系側重于將“商人”確認為商行為的唯一主體，但實踐中通常會通過司法解釋對“商人”做擴大解釋。客觀主義立法體系則主張建立以“商行為”為中心的立法規范，但與主觀主義對于“商人”的界定一樣，“商行為”在實踐運用中的范圍也相對寬泛，即對于凡是從事營利活動并以之為經常性職業的行為郡守《商事通則》法律規范的調整與規范。折中主義立法體系當然是綜合了主觀主義立法體系與客觀主義立法體系的特點，將“商人”與“商行為”作為規制的對象，既避免了主觀主義立法體系符合商行為規定但商主體不適合的尷尬，又防止了客觀主義立法體系中商行為不明定的困擾產生。結合當前世界范圍內各國家商法立法體系與立法趨勢來看，越來越多的國家傾向于選擇折中主義立法體系，當然這不是我國《商事通則》立法體系重構的必然選擇，但由其作為參考，同時結合我國商事實踐中由商行為與商主體實施而產生的法律關系的具體情況確定更具科學性。
三、我國《商事通則》之基本原則確認
《商事通則》之基本原則是商事法律規范性質與宗旨的集中體現，具有指導商事法律關系、統領商事法律規則體系的重要作用。此外，對于保障商事法律關系要素的穩定性與統一性、促進商事活動簡便、快速、安全進行提供了制度支撐。《商事通則》基本原則是商事活動必須遵循和普遍適用的基本規則，確認基本原則需要對商事活動涉及到諸如商事立法、司法做進一步研究，以保持其體系上的規范性與邏輯上的嚴密性。近些年，商事領域不少學者對《商事通則》的基本原則作了相應的研究，但總的來看，圍繞商事活動營利性這一主要特點，從商法的精神、理念、主要內容、基本制度等角度出發，本著商事法律關系的穩定與統一以及上市活動交易安全與第三方利益保障，基本確認如下參考原則：首先，為保障現代商事活動管理有序進行，促進傳統商事活動模式下商事主體行為自由向當代商事活動國家適當干預轉變，需要建立商事主體資格法定原則。其次，對于實現企業組織穩定、協調運行，最大程度實現和保障合伙企業的可持續發展，有必要建立企業維持原則。再次，《商事通則》的制定是為了實現和保障市場經濟條件下商品與資金的充分流轉以博取最大經濟效益，故簡便、快捷是商事法律規范運行的重要基本原則。最后，謀求上市活動和諧穩定發展的基本前提條件即維持商事活動交易的安全。因此，交易安全原則也是我國《商事通則》需要確立的基本原則。
四、我國《商事通則》之立法淵源厘定
《商事通則》立法淵源的厘定是確定規范商行為法律約束力來源的重要參考。作為商事活動開展與進行的重要法律依據，《商事通則》的立法淵源與民法淵源在法律性質與外在表現形式上趨于一致。當然，這樣說不是要求《商事通則》機械照搬民法規范的立法淵源，而是在此基礎上結合商事活動的具體運作形式與商事法律規范的內涵與外延進行厘定。世界各國對于商事立法淵源的確立與司法實踐并不統一，現代商法淵源的認可度與承認度也存在差異。就我國《商事通則》之立法淵源厘定來講，除了吸收傳統商法立法淵源之商事制定法、商事判例法、商事習慣法和商事理論學說在商事活動中商事關系處理與商事法律適用中的指導作用外，還需要建立以商事組織意思自治為中心的商事約定，在原有法律保護的基礎上，加強其適用時法律效力的確認性。這是隨著社會主義市場經濟規模的發展，相應的社會經濟組織形態也越加形式多樣，結構組織與內部制度的日趨完善，商事活動交易手段的科技化與快捷化所提出的要求，力求《商事通則》法理嚴謹性與實踐適用性的共同實現。（作者單位：長春工業大學）
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論文關鍵詞 民事訴訟 誠實信用 基本原則 一般條款
一、問題的提出
2012年我國民事訴訟法修改中的一個引人注目之處就是將誠實信用原則明文化、法定化。修訂后的民事訴訟法第十三條第一款規定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”據此，我國民事訴訟法正式確立了誠實信用原則。
我國民事訴訟法確立誠實信用原則最直接的立法背景是司法實務中當事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權利現象的頻繁發生，希冀誠實信用原則能夠有效扼制此類現象的發生。但是我國將誠實信用原則作為一般規定寫入民事訴訟法，具體適用問題并未明晰，這將給法律的適用帶來困惑：一方面，其作為基本原則具有貫穿整個民事訴訟法的指導意義，另一方面，規定該原則的條文是具有裁判規范性質的一般條款。如此高度抽象的裁判規范如何適用于具體案件？在我國民事訴訟法發展階段以及社會背景下將誠實信用原則作為一般條款加以規定是否適當？這些都是需要慎思的問題。
二、誠實信用原則作為我國民事訴訟法一般條款的弊端
（一）沖擊處分原則地位
民事訴訟法的誠實信用原則來源于私法實體法，在民法中，意思自治原則無疑是其最基礎最根基的原則，圍繞這一基本原則的私權神圣、權利本位等價值是民法實體法的核心。而誠實信用原則則是作為對形式主義的糾偏而發展起來的，是對以概念法學建立起來的抽象法律體系的平衡器，是形式正義與實質正義的平衡器，其作用是避免民法因形式邏輯而滑向“惡法”。由此可見，誠實信用原則并不是民法與生俱來的價值，而是處在補充地位的基本原則。強調民法中誠實信用原則的補充地位非常的重要，因為這樣一個具有高度的倫理道德意味的法律原則一旦濫用，就會無情地動搖法律的基礎，破壞法律的穩定性和可預測性，這就是誠實信用原則的“雙刃劍”面貌。唯牢牢把握其補充地位，掌控其平衡器作用，才不會導致其展露魔鬼的一面。
與意思自治、私權神圣的核心原則相對應，民事訴訟中最基本、最重要的原則是處分原則、辯論原則。誠實信用原則盡管在社會與法治的發展下走入民事訴訟并發揮重要作用，但依然只能作為一種補充性的原則。特別是對于民事訴訟而言，程序的安定性甚至比實體法的法律穩定性更為重要。
而我國新民訴法以一般條款形式確立的誠實信用原則則存在以下幾方面問題，使其對處分原則造成了極大的沖擊：
1.誠實信用原則條文體系安排不妥
我國民事訴訟法對于誠實信用原則是規定在第十三條的第一款，也就是說在對處分原則的規定之前，而不是像日本規定在通則之中。這個體系的安排涉及到立法對于“誠實信用原則是否適用于法院”的曖昧態度：一方面，將誠實信用原則規定在處分原則的條款中，表明民事訴訟法規定誠實信用原則主要目的是防止當事人濫用訴訟權利；另一方面，行文表述“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”表明此應原則也適用于法院。如此安排可能出于這樣的考慮：一方面，法院是民事訴訟誠實信用原則的實施主體，作為一項一般性原則規定對法院審判行為的約束缺乏時效性；另一方面，新法的修訂必須回應社會對于司法品質提升的訴求，其社會意義、政治意義大于法理依據。
然而，無論誠實信用原則適用的主體范圍究竟如何界定，將誠實信用原則嫁接在處分原則條文至上的體系安排必然弱化了處分原則的地位，而“民事訴訟中最為重要的原則毫無疑問是處分原則”。
2.現行民事訴訟法處分權保障尚不充分
我國民事訴訟法對于當事人處分權的保護尚不充分，卻增加容易泛化的一般性條款約束處分權，這是十分危險的。比如誠實信用原則的適用情形之一禁反言的適用，是在法律允許的矛盾行為之外才發生效力。但是我國并沒有賦予當事人應有的正當實施矛盾行為的空間，使得一切前后矛盾的訴訟行為都有可能被扣上“違反誠信原則”的帽子。比如日本、臺灣等地區有訴的預備合并的制度，允許當事人提出可能矛盾的不同請求并以主位和副位相區分的形式提出，充分保障當事人無法預知法官對法律的理解、對證據的采納態度的情形下最大可能地主張自己的權利。我國欠缺類似制度，使得當事人請求的提出猶如走鋼絲，賭博一般的孤注一擲。再比如我國對于起訴狀答辯規定的現狀使得雙方在開庭前對對方的證據、抗辯主張等等都幾乎一無所知，難以根據已知情形制定合理地攻擊防御策略。在這樣的情況下泛泛的誠實信用原則無疑是不妥當的。
3.我國民事訴訟尚處在強化程序正義觀念的階段
從宏觀的角度來講，我們國家的法律文化有側重實質正義、實質平等的傾向。訴訟法發展到今天，我們還處在尚需要培植權利意識、強化程序正義觀念、講究形式平等的法治初級階段之時，在沒有完備的處分權保障、沒有嚴格的限制誠實信用原則的適用范圍的舉措之前，貿然將其作為一般條款寫入民事訴訟法是危險的。
（二）條文空洞化克服短期內無法實現
在2012年《民事訴訟法》修改之后，很多學者致力于誠實信用原則空洞化克服的研究，意圖明晰誠實信用原則的適用范圍、適用情形以及法官適用誠實信用原則進行自由裁量的監督與制約。然而，對誠實信用原則的適用存在這樣一個問題：只有在法律沒有明確規定的情況下才有適用誠實信用原則的空間，即必須根據具體案件情形，根據該原則精神予以適用，達到對非誠信行為的矯正和制止，這為誠信原則的適用帶來了必然存在的不確定性。
這就需要通過法官在具體個案中運用誠實信用的基本原理或法理，形成一種個案司法解釋，并成為一種具體指引，使人們能夠透過這些個案理解誠實信用原則的內涵，從而預測類似訴訟行為的法律后果。從大陸法系各國關于誠實信用原則的實踐來看，誠實信用原則主要是通過大量的各種判例予以實現的，這些判例對審判具有指引作用，即使沒有英美判例那樣強的硬約束，也會發生軟約束的作用。同時，借助這些判例，實務又與學術界的分析、批判形成互動。
大陸法系將誠實信用原則作為一般條款寫入民事訴訟法的國家立法例并不多，典型的有日本和韓國，尤以日本較有借鑒意義。日本民事訴訟的誠實信義原則在明文化規定之前就有深厚的判例基礎，并于學術界理論互動，形成了關于誠實信義原則適用的較為完善的學理通說，而后才將原則明文化，這是是一個水到渠成的過程。我國顯然缺乏這樣的司法運作機制與理論界的互動機制。原因在于，日本的最高法院是法律審法院，其對具體案件的審理都只涉及法律適用問題，這必然引起法學界的高度關注和探討。日本最高法院的判例按照各部法律條文的順序以判例集形式對外公布，便于民事訴訟誠實信用原則在解釋和適用上的類型化。但我國的最高法院同時兼具事實審和法律審功能，對于案件也就不容易與學理界產生充分地探討。結果是，一方面最高院出臺的指導性案例的形式缺乏體系性，另一方面學理界的探討雜亂無章沒有形成有力的通說，也不能很好地回饋到司法實踐中產生影響。
因而可以說，我國民事訴訟法誠實信用原則空洞化問題的解決在我國是短期內難以實現的，以克服空洞化的措施來解決目前誠實信用原則作為一般條款的潛在危險遠水難解近渴。
四、結語
總而言之，盡管誠實信用原則的價值在民事訴訟法的理論上得到了接受和承認，但是無論是從民法實體法來考量還是從訴訟程序法程序安定性和當事人處分權必須被充分保障的需要來考量，誠實信用原則都是補充性的原則，作為一般條款的誠實信用原則只有在沒有具體法律規定的時候才能得以適用，并且要十分謹慎。
然而，我國對于誠實信用原則適用的具體情形并不明晰，缺乏限制誠實信用原則濫用的保障，并且對當事人處分權的賦予和保障也不夠充分，一旦誠實信用原則被濫用，將對程序的安定性、當事人的訴訟權利構成相當大的威脅。與此同時，誠實信用原則空洞化的克服在我國又是相當長時間內都內難以實現的課題，《民事訴訟法》中的誠實信用原則就有兩個可能的命運：要么，束之高閣，只具有指引、教化的意味而難以作為一條裁判規范被觸碰；要么，蔓延至民事訴訟法的各個角落縫隙，法官以追求實質正義的名義行使裁量，濫用誠實信用原則。
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【關鍵詞】高科技時代；民商法；創新
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）11-110-01
高科技時代的到來改善了諸多領域與行業的內部結構與外部實施，民商法作為經濟領域內約束行為的法律文獻也難以避免的要進行創新與完善。在這個問題上，民商法要始終以一顆開放、謹慎的心態去面對發生的新問題，將發現的新問題及時分析并采取有效的解決措施予以消除。高科技時代背景下民商法的創新要堅持傳統民商法平等自治、全面具體的基本原則，同時還要添加進重視生產與安全的原則。本論文將通過對現階段民商法的現狀進行分析，提出高科技時代背景下民商法的創新措施。
一、現階段民商法發展現狀
民商法是由民法和商法兩部分組成的，民法是在上世紀50年代設立的，商法是在上世紀70年代設立的，兩者共同構成了民商法的主要內容，在維護經濟發展方面發揮了巨大作用。我們將分開介紹兩者的發展現狀。
（一）民法的發展現狀
民法自上世紀50年代設立以來，在推動我國商業貿易、經濟發展方面發揮了極大推動作用。在經歷了半個多世紀的發展后，民法取得了舉世矚目的成就：其一，民法由最初的不健全、不完善的法律體系已經發展成為具有一定規模，涵蓋各種民商關系與行為的健全法律文獻。同時，隨著社會的不斷進步，民法也在不斷的完善與壯大，將各種新興民商關系行為及時記錄在案，切實的做到有據可查。其二，我國制定的民法可以基本反映市場經濟需求的情況。我們在新制定的或者修改以前制定的法規中都充分考慮了市場經濟需求因素。我國民法雖然具有很多優點，但在現階段也存在這明顯的缺陷。其一，現階段的民法缺少成型的文獻---民法典。另外，現階段的民法在內容上也存在缺少協調性、趨向行政化、過于形式化等問題，這都是我們需要解決與完善的。
（二）商法的發展現狀
上世紀70年代，隨著改革開放浪潮的不斷推進，我國的商業貿易行為激增，商法在這個時期應運而生。商法的出現是為了約束商業關系與行為，提供一個良好的貿易環境與經濟秩序。我國的商法制定的較晚，現階段還處在起步階段，還具備很大的發展與完善空間。從整體上看，現階段的商法具有以下特點：其一，政府干預過大。在商法的制定與頒布方面，政府干預力度過大。這使得商法體現出明顯的公共利益與領導階層意愿。其二，商法內容存在明顯不足。我國商法內容上的制定受各種因素的影響存在理論基礎薄弱、法律制度不健全等問題。
二、高科技時代背景下民商法的創新
（一）擴大調整對象
在高科技時代背景下，民商法的調整對象由現實中的經濟實體逐漸遍及網絡、新聞等領域內的虛擬主體。要想對切實有效的對各類經濟主體進行調整，民商法就要逐漸擴大自身的調整對象范圍，既包括現實主體也包括虛擬主體。承認網絡等領域中的虛擬主體是民商法擴大調整對象范圍的創新舉措。網絡等領域中的虛擬主體已經占據了經濟主體的半壁江山，是現實經濟主體在網絡領域的另一表現方式，并且包含著大量的經濟數據與關系，我們不得不對這個問題給與足夠的重視與關注。除此之外，民商法調整對象的擴大不要局限于虛擬主體，經濟數據、經濟關系、利益沖突、盈利方式都是我們需要調整與控制的問題。
（二）改革制度
調整對象的改變勢必會帶來制度的改變，民商法在擴大調整對象范圍時也要對相應的制度進行改革與完善。雖然在網絡等虛擬領域內的人由實際的“個體人”轉變為“電子人”，但也要接受民商法的管理與控制。為了有效的消除“個體人”與“電子人”在問題上的差異，民商法要制定相關的法律規定來解決。我們在實際工作中，可以為每一個“電子人”設計一個唯一的身份標識，從而承擔相應的民法責任與義務。通過上述措施不僅可以利于民商法的實施、追查責任人，還可以切實的保護消費者的合法權益。
（三）擴大法權內容
隨著高科技時代的到來，民商法的法權內容也要進行必要的擴大調整。商業貿易當事人和民事調查活動都已發生了顯著變化，當事人溝通方式已經突破了傳統意義下面對面的溝通方式，虛擬空間無紙化的溝通成為新型高科技溝通方式。傳統意義下民商法的法律原則和法律行為都已發生改變，主要體現在“域名權保護”和“版權保護”、“信息控制權保護”三個方面。我們不得不承認保護網絡用戶的個人信息安全和基本權益不受侵犯已經成為高科技時代背景下民商法創新的主要舉措與任務。
（四）民商法實施原則上的創新
隨著高科技時代的到來，我們要對民商法的實施原則進行必要的修改與完善。高科技時代背景下民商法的創新要堅持傳統民商法平等自治、全面具體的基本原則，同時還要添加進從平等出發、追求效益與安全的原則。添加從平等處罰的原則可以為經濟主體提供一個良好發展的平臺，平等的進行協商與享用經濟資源。網銀支付、個人信息認證、電子交易等方面需要民商法具有追求效益與安全的實施原則。民商法要承擔起保護商戶與消費者個人信息，交易安全的重任。
三、結語
高科技時代背景下的民商法改革已經到了迫在眉睫的地步，需要全社會共同努力來實現。希望上述內容能對高科技時代背景下的民商法創新起到一定的幫助與推動作用。
參考文獻：
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篇8
一、 誠實信用原則概觀
二、 判例的態度
三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究
四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究
五、 結語——對牧野論文之后的一些情況介紹
一、 誠實信用原則概觀
誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰后通過對民法典的修改實現的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據。
但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學說和判例長期積累的成果。
日本民法典成立后，因為法典的內容與現實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內容的所謂學說繼受便隨之在民法學界展開。但是，在學說繼受的最初階段，民法學界的主要傾向是以德國法的學說·判例為主要素材，而且當時通用的也是由德國引進的概念法學。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發生實質性不合理的法律現象發揮積極作用的原理性原則。[2]
誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當時，在法學界對傳統的資本主義法律原理原則的弊端已經開始有所感悟。關于這一點，尤其在國外留學歸國的學者的研究成果中表現的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經試圖在民法領域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應該作為一種指導原則得到應有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學提出激烈的批判，進而強調構筑適合日本社會的民法解釋學的重要性和對判例進行研究的重要性。
在另一方面，民事審判實務從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。
二、 判例的態度
誠實信用在日本的審判實務中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產買賣中，債權人是否可以在債務人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認為：債權人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權關系的信義原則”，并據此肯定了債務人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩定地位。
在此之后，大審院又于1924年7月15日在關于契約解除的催告期間的判決中，對債務人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]
值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現之前，在審判實務中，也有過一些努力為權衡實質性利害關系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業已存在的判斷方式上升到裁判規范予以肯定而已。[7]
三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究
在日本民法學界最早對誠信原則進行系統性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學協會雜志》上連載的論文《債權法中的信義誠實原則》。[8]
該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權關系存在過程中”、“債權關系終了之后”、“債權關系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結語中對誠信原則在債法以外領域的適用問題作了綜合性總結。
在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到，特別是在19世紀末葉以后發揮出它的重要作用，其原因在于，當時的觀已經從個人·意思本位轉向社會·團體本位和交易關系的擴大化、復雜化，以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。
在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。
第一，對債權關系存在過程中的具體問題分析：①應履行給付的內容（其中包括：種類債務人的變更權、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務之間的問題等）；②履行的形態（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償的程度等）；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領遲滯的要件與效果等等。
第二，對債權關系終了之后的具體問題分析：①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務；②委任關系中的應急處分義務與報酬請求權成立的可能性，以及對其他持續性債權的類推可能性；③租賃契約終了后的關系，其別探討了對關東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。
第三，關于債權關系成立之前的法律關系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關于后者，首先探討了在由于種種原因導致契約無效、撤銷的場合，是否可以承認損害賠償義務的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析，并在此基礎上承認了過失責任。關于前者，首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔法律責任是沒有根據的；一是，在契約無效時，損害賠償責任的性質屬于侵權行為。
從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復地對自己以往基于概念法學的觀點作出自我批評。
這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎，同時它也預示了鳩山法學將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學界，而關于他離開學界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學論“轉軌”的論文竟成了鳩山法學的終點。這件事一直令日本民法學界感到惋惜。[9]
鳩山博士的這篇論文是利用比較法學的手法，從法解釋學的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領域。關于這方面的可以大致作如下歸納：
誠信原則在德國民法典中，只有關于在契約的解釋和債務履行領域中適用的明文規定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規定的領域，在民法的所有領域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權利失效原則等幾個下位原則。因此還有學者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學的理論觀點為基礎，給法解釋學提示了非常富有實用意義的方向”。[10]
鳩山秀夫是日本民法學的一代宗師，對日本民法學作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學說史上被稱之為鳩山法學。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當時民法學界以概念法學為中心的方法進行反省的結果。但它的最大功績莫過于對整個學界在研究方法乃至方向上發生巨大變化——即脫離傳統的概念法學的桎枯，逐漸走上理論結合實際的道路——所起到的積極促進所用。
四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究
在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質意義、客觀意義等的研究又繼續得到展開。[11]
在日本學界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]
牧野博士于1903年在東京帝國大學法國法學科畢業后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學的思想和理論，并以此為基礎展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學領域的研究也表現出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業績中，除可以見到數量極大的刑法學著作外，還可以見到法理學和民法學方面的著作。[13]
牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則。……即可以稱之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關系中債務內容的信義誠實。……有人稱之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當事人意思表示不一致（錯誤）時應該受到保護，這種保護最終應該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介紹論文中認為：恐怕大多數民法學者都會對該論文提出的觀點感到困惑。
首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。
其次，作者認為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學者絕對不會同意這種觀點。
“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規定的那樣，主要表現為以犧牲真正的權利人為代價，保護曾經信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構筑體制基礎的資本主義基本框架下的私法規范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規范適用于具體事實，而且要根據的不同，在適用中具體地實現法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現可伸縮性運用法律時的判斷標準。”[15]
另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學術性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學討論起到任何推進作用。”[17]
在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰爆發，民法學研究也隨之轉入低潮。二戰后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據前引永田真三郎教授的介紹，在二戰后的日本民法學界，有關誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰后改正による“私權”規定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。
五、 結語——對誠實信用原則的點滴思考
誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經做為一般條款貫穿于整個法領域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。
誠實信用原則所要求的是，民事法律關系的當事人在行使權利和履行義務時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于，人們在法律關系中應以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關系。當現行法不足以解決現實法律關系發生的糾紛、或依據現行法裁判有現實公平之虞時，法官可依據該項原則行使公平裁量的權力，其判斷的標準也要由主觀標準轉向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權條款。
正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規定，即“有法律者從法律，無法律者從習慣，無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術，這種技術可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。
誠信原則在改革開放后的民商法學界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經濟與道德的視角》載《中國法學》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。
[1]見日本民法典第1條之2：“權利的行使及義務的履行，須遵守信義，且誠實為之。”該條的增加根據1947年，第222號。
[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學）執筆部分），三省堂（1999年）。
[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。
[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。
[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。
[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。
[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第60頁。
[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權法における信義誠實の原則》載于《法學協會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。
[9]以上關于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第57頁以下。
[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第61頁以下。前段關于鳩山論文中有關德國法的歸納亦參見同文。
[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學》第1號（1932年）；野津務《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學協會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61頁。
[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關する若干の考察》有斐閣（1936年）。
[13]關于牧野博士對民法學研究的業績，據前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權利の濫用》載于《法學協會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責任ノ基礎トシテノ過失ノ概念》載于《法學協會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學志林》（法政大學）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。
[14]轉引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61—62頁。
[15]譯引自：同上論文。
[16]關于鳩山博士的業績參見上書論文，關于末弘博士的業績，參見：末弘嚴太郎《フランス法おける權利濫用》載于《法學志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉引自同上論文。
[17]譯引自同上論文（第63頁）。
[18]參見：［日］《法學セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。
篇9
【論文關鍵詞】舉證責任;舉證責任的分配;舉證責任的分配規則
【論文摘要】舉證責任的分擔是指民事訴訟中舉證責任在當事人之間的分配,它是舉證責任的核心問題。在民事訴訟中,舉證責任如何承擔直接影響著當事人的訴訟結果。我國民事訴訟法對舉證責任的分擔沒有系統明確的規定等原因導致了在民事審判實踐中對舉證責任分擔應用的混亂局面。因此,在民事證據立法時很有必要創制具有可操作性地舉證責任分擔規則。本文對舉證責任分配的基本問題作了闡述。
1舉證責任分配的內容
舉證責任的分擔是指民事訴訟中舉證責任在當事人之間的分配,它是舉證責任的核心問題。在民事訴訟中,舉證責任如何承擔直接影響著當事人的訴訟結果。我國民事訴訟法對舉證責任的分擔沒有系統明確的規定等原因導致了在民事審判實踐中對舉證責任分擔應用的混亂局面。因此,在民事證據立法時很有必要具有可操作性的舉證責任分擔規則。
目前理論界對于舉證責任分配的方式方法和具體操作規程尚無定論,在實務中我們可以參考大陸法系及英美法系在此方面的一些規定和學說,結合案件實際情況綜合進行運用。
(1)大陸法系之法律要件說,其主要內容為:凡主張權力存在的當事人應當就權力發生的法律要件存在的事實進行舉證;凡否定權力存在的當事人,應當就權利妨害法律要件或者權力消滅法律要件,或者權力制約法律要件存在的事實進行舉證。該學說將法律關系的發生及發生后的變更、消滅的法律要件事實的舉證責任交由主張權利的一方當事人,若對方當事人對上述法律要件提出疑問,表示該法律要件事實的構成有欠缺,則由他負舉證責任。
(2)英美法系之利益衡量說:給予遵循判例的傳統,對于舉證責任感的分配不預設標準的一般是由法官根據案例的實際情況,在審理過程當中靈活地予以考慮,在實踐中一般主要考慮的因素有:政策、公平、證據所持或證據距離、方便、蓋然性、經驗規則、請示變更現狀的當事人承擔證明責任等等。可以看出,該制度靈活多變,不拘泥于固定的規則當中,可以較好的適應多變的案件事實,但該制度需要由有較高法律素養及社會經驗的法官來運用,否則易陷于恣意妄為或無所適從的誤區。雖然該學說尚不能為我們全盤所用,但其中的一些規則卻值得我們借鑒。
(3)基于我國審判方式更接近于大陸法系國家的現實,考慮到當前我國法官的整體素質,在確定當事人舉證責任時應以大陸法系法律要件說為基礎,并根據案情,綜合進行利益衡量,達到公正、公平的司法效果。
2舉證責任分配的基本原則
舉證責任分配的基本原則是舉證責任分配規則的價值取向和要實現的終極目的,這里對這一問題作一闡述。
(1)保護弱者、維護公益的原則。隨著經濟的快速發展,工業化的體系的日益完備,生產者與消費者的利益日益對立,新類型案件層出不窮,同時,現代民法已擺脫傳統民法的桎梏,從維護形式公正前進到了維護實質正義的境界,表現為對公序良俗原則的強化以及對財產所有權和契約自由的限制。反映在實體法上,我國法律及司法解釋將過錯從產品質量不合格致人損害、高度危險作業致人損害、環境污染致人損害、地面施工致人損害、懸掛物脫落致人損害、醫療事故致人損害等事實的法律要件中剔除,從而免除了此類案件中原告的舉證責任,或將舉證責任倒置于對方承擔。上述類型的案件,都屬于公民個人難以舉證的情況,如在醫療事故糾紛中,按“誰主張,誰舉證”的基本原則,原告就需要對三項內容進行舉證:①原告遭受了人身損害;②被告醫院在對原告進行治療過程中存在過錯;③原告的損害同被告的過錯間存在因果關系。但事實是,原告作為普通人不可能精通醫療手段及措施,同案件相關的大量證舉在醫院的手里而不在患者的手里,此時,要求原告對上述三點同時舉證即顯屬不當法律于是將②③兩點舉證義務轉由被告承擔,由被告方對無過錯和不存在因果關系進行舉證,原告方只需對受到傷害等基本事實舉證即可。在對上述各類案件的審理過程中,法官就應當按照實體法的規定實行舉證責任的倒置,由被告來負擔大部分舉證責任,在由最高法院頒布的《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》中,明確了因高壓造成人身損害的案件,有電力設施產權人依照民法通則第一百二十三條的規定承擔民事責任,即實行舉證責任的倒置,由被告對受害人的故意進行舉證。
(2)公正分配舉證責任的原則。法官在決定哪些案件事實由哪方當事人負責舉證時,除“誰主張,誰舉證”的基本原則外,還應考慮到下列因素:1)將舉證責任置于有能力、有條件舉證的一方。由于社會專業化分工的細化和科技的發展,當事人在舉證能力方面的差別越來越大,涉及到需要對一些技術性問題進行舉證的時候,有時原告方根本不具備對事實與損害結果的因果關系以及被告方過錯的舉證能力,這時,就應考慮將舉證責任轉交給被告承擔。此外,若雙方當事人分別是自然人和法人或其他組織,在審理過程中也應特別注意舉證責任的分配,例如個人同醫院或電信企業,產生醫療或電信服務糾紛訴至法院,法官進行舉證責任分配時就應考慮到舉證能力的因素。2)持有證據一方當事人不提供證據,同時對方當事人主張該證據不利于證據持有人,可以推定該主張成立。此項內容在《規定》第三十條中做出了規定,按此規定,若一方當事人故意使本應承擔舉證責任的另一方當事人陷入了不能舉證的境地時,推定該舉證責任人的主張為真實,若對方予以否認,則必須對其提出的否認事實進行舉證。
(3)舉證責任分配使用公平原則。舉證責任的公平分配與法官認證有著密切的關系,舉證責任的分配是不公正,直接影響到法官適用程序法是否公正,認證過程是否公正,關系到案件事實能否查清以及實體處理是否公正。因此,公平的分配當事人的舉證責任是民事審判中的重要環節,舉證責任一旦分配不公,不但損害當事人的合法利益,也給司法秩序造成混亂。舉證責任的公平分配與重復舉證,根據“誰主張,誰舉證”的原則,當事人在民事訴訟中對自己的主張或辯解必然會舉出一些證據來證明,但有時法官在認證過程中,發現有的關鍵證據并不能證明當事人所主張的事實,或者由的政局不具備證據的三性,與本案爭議焦點沒有聯系時,法官們往往本著“案件事實必須查清”的舊觀念,要求當事人另行舉證,或者在一方當事人所舉證據無效的情況下要求對方當事人舉出相關的反證
我國法院采取的是“不告不理”原則,在整個民事訴訟過程中,法庭始終處于“被動”地位,其地位應該是中立的。所以說,一般情況下,必須要由一方當事人提出要求調查證據的申請,并由法院進行審查,認為申請是合法的,并且是當事人申請的范圍之內的,法院才可依職權實施調查。但有兩種情況應該是例外的:雙方當事人提供的證據互相矛盾,經過庭審質證的辯論仍無法認定其真實性,而此時,法官已經掌握了取得確認雙方提供的證據孰是孰非的重要線索。本著有利于查明案件事實的原則,可以依職權去調查。對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法院通過職權調查已得到的心證,仍然不能作為裁判的基礎。當法官審理其他案件時發現與本案事實有密切聯系的其他證據線索時,為保護當事人的合法權益,應當主動收集。
篇10
論文摘要：在中世紀歐洲的羅馬教會式訴訟程序中，因采取秘密和書面審理方式，基本不存在當事人之間的辯論，辯論更不可能上升為一個重要的訴訟原則。資產階級革命后，資本主義國家逐漸以辯論式訴訟代替了先前的糾問式訴訟，辯論被確立為一項訴訟基本原則，其內容也不斷豐富。一般認為，大陸法系國家民事訴訟的辯論原則包括以下內容：
1、直接決定法律效果發生或消滅的事實必須由當事人主張，法院不得隨意變更或補充當事人的主張，不得將當事人未在辯論中提出的事實作為裁判的依據。
2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據。
3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據進行調查。
大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據，以什么證據來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領域，法院應充分尊重當事人在這一領域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。
大陸法系國家的辯論原則與我國民事訴訟法的辯論原則雖名稱相同，但內涵卻有較大區別：
