擔保物權范文10篇

擔保物權制度既是保障市場交易安全的基本手段，也是社會經濟的有效調節工具。我國加入WTO后，建立具有國際競爭力的資本市場仰賴于相關制度的供給，擔保法制即為其中重要一環。在比較法上，我們注意到市場經濟越發展的國家其擔保制度亦越發達。物權法在擔保物權編植入了很多市場化的元素，但其中缺失之處仍然存在。

一、突破與進步

相較擔保法，物權法擔保物權編實現了以下突破：

第一，完善了擔保物權體系。在物權法定原則的理念之下，擔保物權的種類越多，當事人可以選擇的擔保手段也就越多，信用的授受也就越容易達成。我國擔保法規定的擔保物權的種類過少，雖然我國在擔保法施行之后先后承認公路橋梁收費權質權、高等學校公寓收費權質權、建筑物按揭抵押權等等，但依嚴格意義上的物權法定原則，這些擔保物權都缺乏合法性的基礎。物權法明確規定了這些擔保物權，還大膽承認了浮動抵押這一具有英美法色彩的制度，允許企業、個體工商戶、農業生產經營者用現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定抵押權。此外，物權法還明確承認了最高額質權制度。如此，擔保物權體系漸趨完善，融資擔保渠道大大拓寬。

第二，擴充了擔保物的范圍。在市場經濟條件下，資金的獲得是市場主體謀求自身發展的基本條件，而資金安全又是所有信用授予者提供資金的首要條件。因此，要使市場主體能夠獲得充分的資金，首先要解決的就是提高其融資能力，也就是增加其可用于擔保的財產的范圍。物權法除了對我國現行擔保物權制度中擔保物的范圍予以確定之外，主要增加了以下幾類：（1）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（2）原材料、半成品、產品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（4）應收賬款；（5）依法可以轉讓的基金份額。我國企業應收賬款和存貨的總價值已將近11萬億元，中小企業資產中50%以上是以應收賬款和原材料、半成品、產品（存貨）形式存在，承認應收賬款和存貨作為擔保物意義重大。從國際銀行業實踐看，應收賬款和存貨通常有著比機器設備和知識產權更高的擔保價值。至于我國現階段債權信用較差，應收賬款風險大，允許應收賬款作為擔保物會不會增加銀行的呆壞賬比例的擔心，物權法采取的態度是，應收賬款的價值問題和變現可能性問題由當事人自己去衡量，法律上不作考慮。例如，商業銀行在放貸時可以拒絕某些賬期較長的應收賬款作為擔保物，對于有些風險較大的應收賬款可以確定較低的質押率。

同時，物權法改變了現行立法方法，對抵押物的范圍采取了反面排除法，即“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均可抵押，體現了“法不禁止即為允許”的法治理念，極大地擴充了擔保物的范圍。不過，可惜的是，物權法并未將上述立法方法貫徹到底，在質權一章關于出質財產范圍的規定仍然沿襲了擔保法中的做法，規定“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，至為可議。任何“法律、行政法規”皆不可能窮盡和預測將來可能出現的財產權利類型，如待新的財產權利出現時，才以“法律、行政法規”定之，必定滯后于經濟生活，加之我國立法之程序與效率，以“法律、行政法規”確認某一財產權利又談何容易。為使物盡其擔保的功能，似無限制的必要，最好由市場需要決定。在立法技術上，應堅持采取反面排除法，以克服正面列舉無法窮盡財產形態的弊端。

在各國的民法制度當中，物權制度都占有十分重要的地位，均賦以完善、詳盡的各種物權法律。而在我國，目前雖然仍沒有一部完整的民法典、《物權法》也只是在起草當中，因此，在我國理論界關于物權制度引起了廣泛的關注確。在這樣的情況之下，使得物權法理論界呈現出一片百家爭鳴的局面。尤其關于物權法的立法價值取向的問題上，更是眾說紛紜莫衷一是，其中有很大一部分學者認為我國物權立法應以物的用益為核心，從而順應物權價值化趨勢的發展，推進我國物權立法的現代化進程。但我們同時也應當注意到，物的交換價值和使用價值是統一的兩個方面，用益物權注重物之使用、收益固然重要，但從一個完整的物權概念著眼，以物之交換價值為基礎的擔保物權，亦十分重要。在將來的《物權法》立法當中也應當同樣占有十分重要的地位。

擔保物權制度是隨著交易安全的需要而應運而生的，它是商品經濟高度發展的必然產物，其本身作為“商品經濟安全閥”的作用被各國立法所重視，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都對此制定和行成了大量的法律和判例。但在我國，長時間的計劃經濟的存在，人為的割裂了市場與商品流通的聯系，物權制度無從談起，更不用說有關物權制度的立法工作了，因此在建國之后關于擔保物權的制度在很長一段時間處于一個無法可依的真空狀態。隨著社會主義市場經濟體制的確立，物權制度的立法和完善工作提到了議事日程上來，物權制度的理論和實踐都得到了很大的發展。一九九五年《中華人民共和國擔保法》的頒布和實施，標志著我國擔保物權制度取得了重大成果。但是隨著實踐和理論的不斷發展和擔保制度本身完善和發展的需求，使得《擔保法》逐漸表現出它的不足，尤其在擔保物權的設立、沖突、實現等方面存在著一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力圖通過對擔保物權的基礎理論以及中外法律的比較著手，就擔保物權的競合問題談一點自己拙淺的想法。

一、擔保物權競合的概念及種類

1、擔保物權競合的概念

在解釋擔保物權競合之前，首先必須解釋何為擔保物權。所謂擔保物權：是指為確保債務之清償為目的，而于債務人或第三人之特定物或權利上所設立的一種定限物權①。由此可見，所謂擔保物權系為保證債務履行而于他人財產或權利上設定的權利，因此，其實現必然不能由權利人一人主張即可實現，這是由于擔保物權的定限性和他物權性所決定，因此其實現較自物權相比要受到一定的約束。擔保物權人在實現擔保物權時，不能無條件對抗其他權利人。其原因在于擔保物權常常不能完全符合物權之“一物一權”的原則，“一物數權，數物一權”的現象頗為平常，各擔保物權人之間的權利常有沖突，任何一方的權利得以行使均要與它方權利人的權利相對抗方得實現。因此，就產生了擔保物權的實現的沖突問題。而所謂的擔保物權的競合，即是指擔保物權沖突的解決。有學者為擔保物權的競合下如下的定義：擔保物權的競合，亦稱物的擔保的競合，是指同一標的物上存在不同種類的擔保物權，此時應以何種擔保物權的效力優先的問題②。而我認為此定義似有不妥，正如上文所述，擔保物權的競合，起因于擔保物權本身之沖突，而非擔保物權種類不同而必然存在的效力等級的差異。即應當強調的是擔保物權共存時的對抗的狀態，而不必強調這種對抗現象下的效力必須來自不同的擔保物權種類。因此，擔保物權的競合應當不僅包括異種的擔保物權共存一物而效力孰優孰劣的問題，也應該包括同一物上多個同種擔保物權共存時的沖突問題，即不論共存的權利有沒有效力優先問題，只要其存在沖突（同順位的比例受償）即為擔保物權的競合，其重點在于沖突而非效力的優先問題。因此，基于以上的認識我認為所謂擔保物權的競合系指解決同一物上共存的兩個或兩個以上同種或異種擔保物權時產生的沖突的規則。

2、擔保物權競合的種類

當前實現擔保物權的制約因素從法律體系協調性觀察，缺乏統一并相互銜接的優先權制度。擔保物權優先受償以及法律除外規定與其他法律法規并不統一，缺乏銜接。《民法通則》和《擔保法》中均未對優先權作出系統規定，只是在《〈擔保法〉司法解釋》、《民事訴訟法》以及《海商法》、《民用航空法》等一些特別法中有所體現，而這一優先順位體系尚不明晰和周全，政策選擇缺乏充分合理性。例如，《稅收征收管理法》規定的欠稅在先的稅收債權優于擔保債權，新《破產法》規定企業職工勞動債權優先于銀行擔保債權等等。

《物權法》第一百七十條則規定，擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。

由此看出，在特殊情況下有擔保的銀行債權不一定就優于無擔保的普通債權。信貸人不能確定其擔保物權的優先受償順序，一旦發生清償，信貸人的擔保權益將有可能受到侵害。從司法實踐效果觀察，擔保物權制度保障物權的手段與效果有瑕疵。其一為實踐中，擔保合同被裁定無效的居多。據對某市近400件破產案件的調查統計，出于安置職工和社會穩定需要，在新《破產法》出臺前，該市比照試點城市破產政策，91.6%的企業破產案件裁定銀行與企業間訂立的擔保合同無效，裁定有效的8.4%的案件中，銀行貸款受償率普遍不足5%。訴訟執行難，債權銀行往往是贏了官司，資金很難完全執行到位。

1998～2008年某市銀行勝訴案件5116件，金額6.7億元，其中，未執行的4907件，金額6.1億元，分別占95.9%和90.1%。其二為抵押擔保審查不嚴，擔保合同問題多。表現為重復抵押擔保，國家機關、社會團體、企業主管部門對外擔保，為自己擔保，辦理抵押物登記機關不對等。其三為抵押物管理難、處置難，銀行合法權益常受侵害，表現為部分貸款企業隨意處置、變賣、毀損抵押物現象時有發生，銀行在行使抵押物處置權時，交易成本遠遠高于企業辦理抵押時的成本，銀行蒙受了巨大的資產損失。

從擔保物權登記制度觀察，現行操作辦法有待改進。抵押貸款資產評估部門多、手續繁、時效短。當前，盡管《物權法》就擔保物統一登記作出了詳盡規定，但由于擔保物權登記的法律依據不統一，登記機構不統一，分散在十多個行政部門，且登記手續繁瑣、登記時間長、費用高，企業以其若干類財產為擔保申請貸款時，需要和信貸人一起，到擔保物所屬的若干個不同的登記機關進行擔保物權登記，而且登記機關要求提供的材料不統一、登記的內容不統一、效力不統一、責任不統一、收費標準不統一等，大大增加了企業貸款的成本，增加了企業獲得貸款的難度。

優化擔保物權實現環境的建議構建統一的優先權制度，制定明確的優先權規則。立法部門應專門研究優先權統一銜接的問題。優先權制度是擔保物權制度中不可或缺的內容，在優先權制度中，同一擔保物上競存的權利之間的優先順位規則應該是明確的，以保證擔保權人及其他債權人清楚了解自己設立于該擔保物之上的債權優先受償順序。優先權制度應體現“登記在先，受償在先”的基本原則。建議專門出臺對《物權法》中有關擔保物權的優先權司法解釋，方便金融機構及時做好資產保全工作，對已有的法定優先權的適用附加合理的條件，減少金融債權的風險。同時適時修改《民事訴訟法》，規范擔保權的實現程序，保證基本擔保權的功能得到充分發揮。建立統一的擔保物權登記管理制度與高效的執行制度。以《物權法》實施為契機，建議相關部門抓緊研究建立統一的擔保物權登記管理制度，將分散于十多個相互獨立的登記管理權集中于一個部門統一行使。建立高效的擔保物權執行制度，使債權人能夠準確地預見執行所需的時間和費用以及處分擔保資產所能夠回收的金額。

[摘要]美國動產擔保交易法引領著動產擔保立法的世界潮流，其中所蘊含的概念和方法已被越來越多的國家作為動產擔保法制改革的基礎。我國物權立法中如何對待美國動產擔保交易法的立法經驗是我們目前應予面對的一大難點。本文從美國動產擔保交易法的制度特色著眼，參照他國的繼受經驗，提出了我國動產擔保物權立法的應有態度。

[關鍵詞]動產擔保美國統一商法典物權法定主義

美國動產擔保交易法（美國統一商法典第九編）被廣泛認同為美國統一商法典各部分中最具革命性和最成功的一編。在其公布半個多世紀后，其發起者仍認為其“在功能和概念上是最全面、最徹底的”。“美國統一商法典第九編中所包含的動產擔保交易制度的概念和方法已被越來越多的改革家作為美國之外的國家的動產擔保法現代化的基礎。其中一些概念已影響到國際動產擔保領域的發展。”我國物權立法緊鑼密鼓，急于功成，相關國際組織也提出了依美國動產擔保交易法的模式改革我國動產擔保物權立法的建議。本文不揣淺薄，就我國物權法中如何對待美國動產擔保交易法的立法經驗一陳管見，以求教于同仁。

一、美國動產擔保交易法的演進

“直到19世紀初期，美國法律制度中的擔保方式僅為兩種：不動產按揭與動產質押。”質押在美國也是最古老、最簡單的動產擔保制度。由于移轉占有的動產質押妨害了標的物的利用，有悖于充分發揮資源效率的經濟原則，19世紀20年代之后，美國普通法上開始發展起動產按揭，許多州的成文法使之合法化。其后，隨著商事實踐的發展，又出現了附條件買賣（ConditionalSale）、信托收據（Trustreceipt）、貸款人的留置權（Factor''''slien）、應收賬款的讓與（Assignmentofaccount）等多種動產擔保形式。

在美國，包括動產擔保交易在內的商事立法權主要屬于各州，各州間不甚協調的商法成為阻礙美國經濟發展的一大法律障礙。為了順應經濟、商貿發展的需要，美國工商界早有統一各州商法的呼聲，及至19世紀末形成強大的統一商法運動。美國統一州法委員會和美國法學會共同成立了統一商法典起草委員會，由卡爾·盧埃林（KarlLewellyn）教授任總報告人。其中第九編（動產擔保交易法）由格蘭特·吉爾摩（GrantGilmore）教授為報告人。在起草第九編時，主要起草人格蘭特·吉爾摩和阿利森·鄧納姆（AllisonDunham）竭力摒棄傳統動產擔保交易制度的歷史的、概念化的分類方法并導入功能方法（functionalapproach）。因此，該編原來的設計不是分別修訂和完善動產按揭法、附條件買賣法等特別法，而是草擬一系列的特別法以各別調整主要的融資類型，如商用機械、消費品、農產品、存貨和應收賬款、無體財產。隨著其工作的進展，他們發現：這些各別融資交易間共通之處超過了相異之點。于是他們決定起草統一的法典以涵蓋所有的動產擔保交易形態，其中并對各別融資交易的特殊內容作出特別規定。

年第10期《物權法》的公布施行，從法律層面上進一步明確和豐富了擔保物權制度內涵，所體現的物權平等保護原則，具有劃時代意義。調查顯示，擔保物權制度從具體的操作實踐到最終法律層面的正式確立，對我國經濟金融生活已經產生深刻而重要影響與積極作用。

一、擔保物權制度在推動信貸產品創新中的效果觀察

（一）以應收賬款為質押標的物的隱蔽、公開保理業務不斷成熟并廣泛應用擔保物權制度的完善，尤其是《物權法》的頒布實施，為應收賬款引入銀行信貸的質押標的物打開了法律通道，銀行開辦應收賬款融資業務的法律障礙被清除。人民銀行、各商業銀行、信用社先后出臺了系列配套措施，人民銀行制訂了《應收賬款質押登記辦法》，應收賬款電子登記公示系統同步上線運行，工行印發了修訂后的《貸款擔保管理辦法》，并配套出臺了《應收賬款質押擔保管理辦法（試行）》等規章制度。孝感市安陸建行、漢川市各銀行先后開辦了隱蔽保理業務試點，累計辦理隱蔽保理貸款1億元、2.8億元。據初步統計，2009年，孝感市共有67戶企業申請應收賬款質押貸款118475萬元，銀行實際發放應收賬款質押貸款116945萬元，此品種的信貸滿足率達到了98.71%，遠高于平均信貸申請滿足率35%左右的水平。

（二）動產抵押步入了快速發展時期相對《擔保法》而言，《物權法》關于動產引入抵押的范圍更全面，抵押物品種更豐富，有關抵押登記管理的規定更詳盡，動產擔保在法律制度建設上取得了重大突破。在此背景下，孝感市各商業銀行、政策性銀行和信用社在具體信貸管理與操作上，改變了貸款抵押側重于不動產的謹慎做法，也改變了動產抵押僅限于保值和易于變現的保守策略，逐漸消除了“動產易動”的恐貸癥心理。調查顯示，2009年，漢川市金融機構發放動產抵押貸款余額達到了26.3億元，就連成立不足1年的村鎮銀行也對近20家小企業發放動產抵押貸款近3500萬元。

（三）權利質押在孝感開始了破冰之旅《物權法》關于銀行信貸抵質押物的界定，在法律層面上，最重要的貢獻之一莫過于正式把應收賬款引入了銀行信貸質押范圍，擴大了納入質押的范圍，如股票權利，林權制度改革試點政策出臺后的林權等引入質押不再存在法律上障礙。權利質押貸款在孝感開始了破冰之旅。2007年11月，漢川農發行以股票權利為質押，為某公司發放質押2000萬元，這是孝感轄內銀行機構首次以股票權利為質押發放貸款的成功嘗試。孝感市建行則探索以收費權為質押營銷貸款，以4500萬元的收費權為質押，發放質押貸款1700萬元，漢川市農發行以企業的林權證作為質押標的物，對康欣木業發放的流動資金貸款8482萬元等。可以預見，《物權法》將權利引入銀行信貸質押的范圍，為銀行信貸創新預留了廣闊的發展空間，銀行信貸營銷也將有更多新的增長點。

（四）倉單質押信貸試點已經啟動擔保物權制度的建立和完善過程中，雖然在操作技術、制度規范、管理方法等多方面沒有達到成熟標準，孝感市相關銀行還是啟動了該項業務的試點。安陸市農業發展銀行實行專人駐點，專戶管理。貸款專戶儲存，收購資金憑駐點信貸員簽字支取，按入庫進度監督資金支付的管理辦法，對湖北禾豐米業公司先后發放倉單質押貸款近7000萬元。能夠預料，隨著更多銀行信用社啟動該項業務的試點，將有更多的中小企業因此受益。

摘要：民法物與物權客體物不是同一范疇，民法物作為民事法律關系的客體是指一切具有有用性、可控性且以財產利益為內容的客觀存在，包括有體物、無體物及財產權利，應由民法總則予以規定；物權客體以有體物為限，所有權與用益物權是以有體物為中心展開的，理應由物權編明確規定。然而擔保物權卻是一種例外，它是一種對有體物、無體物及財產權利之財產利益的定限支配權，不局限于有體物范疇。只有私法意義上范圍確定且具有可讓與性的財產或財產權利，才能成為擔保物權的客體。

關鍵詞：民法物；財產；有體物；擔保物權客體；權利質權

民法“物”是物權法理論研究與制度構造的邏輯基礎。那么物是什么？2017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》，物的范疇發生了很大變化：民法總則草案一審稿第104條對“物”作了概括性規定，增加了網絡虛擬財產為物權客體；《民法總則（草案）》二審稿第113條、三審稿第114條則又回到《物權法》的規定，將網絡虛擬財產從物權客體中剔除，并對數據、網絡虛擬財產的保護另以專條作了宣示性規定。最終頒布施行的正式文本將數據和網絡虛擬財產僅作為民事權利客體，而非物權客體。由此帶來的問題是：第一，物究竟是什么？三次審議稿均未對“物”給出一個明確有效的定義。在邏輯學上，定義必須反映對象的本質屬性，但前述兩條不是在回答“物是什么”的問題，而是在陳述“物包括什么”的事實，“包括”一詞隱含的疑問是“除了不動產與動產，物還有什么？”“法律規定具體權利或者網絡虛擬財產作為物權客體的，依照其規定”，是否意味著權利也是物？何謂“網絡虛擬財產”？民法總則既然有此規定，則法律如何具體化網絡虛擬財產上之權利？網絡虛擬財產上若成立物權則如何公示、如何變動？二審稿、三審稿為何又將其從物權客體中剔除？其二，“物”與“物權客體”是同一概念嗎？哲學意義上物與人對應、客體與主體對應，因此“物”與“客體”本非同義之語，但在物權法律關系中“物”與“物權客體”之間就是等同關系。簡言之，物權的客體不是物，還能是什么？法律意義上的物源自古羅馬法，蓋尤斯的《法學階梯》試圖詳細闡述“物”（res）的內涵，開創性地提出有體物與無體物、“不動物”與“可動物”的一般范疇。由此開端，大陸法系關于物的概念經歷了“廣義物主義”到“狹義物主義”再到“新廣義物主義”的漸進式修正過程，形成了迥異的多極化的物權客體理論，并引發了“財產法”與“物權法”名實之爭。

一、“泛物主義”

凡自由人外之客觀存在皆為“物（res）”。一方面它將客體和客體上的權利統歸為物的范疇，實體物與實體物上的權利如用益權、繼承權、役權、債權等處于平等的客體地位；另一方面它強調權利主體只能是市民社會中“自由人”，而將奴隸也歸為權利客體，可見其厚重的時代烙印。“物”（res）在羅馬法上外延極其寬泛，甚至連“財產”（patrimomium）都屬于下位概念。物（res）——財產（patrimomium）——有體物（corpus）三者之間是漸次種屬關系。

二、“物必有體說”

關鍵詞：市場經濟/信用建設/擔保物權

內容提要：市場經濟是信用經濟。我國傳統上的人格化的信用在市場經濟條件下存有內在缺陷，導致了目前社會信用匱乏的狀況。而這種狀況為人格化的信用向制度化的信用轉型提供了契機，擔保物權作為一種制度化的信用手段即是其重要表現。現代市場經濟中的擔保物權日益發揮強化信用的功能，這也是擔保物權的發展趨勢。

市場經濟是信用經濟。二十世紀，特別是第二次世界大戰以來，隨著市場經濟的飛速發展，作為傳統民法之擔保法出現了巨大變革，并呈現出嶄新的面貌，從而成為民法中最為活躍的領域。擔保物權的發展體現了由個別性的人格化的信用轉向普遍性的制度化的信用的進程。作為信用手段的擔保制度在現代社會日新月異，許多新的型類型涌現出來，發展成為一個龐大的體系。信用擴張的需求為擔保制度的飛速發展和變革提供了不竭的動力。

一、傳統人格信用的內在缺陷

信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對應概念是拉丁語Fides及Bonafides.Fides有信任、信義、誠實的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。“信用”一詞在《辭海》里有多重含義：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任”；三為“價值運動的特殊形式”。

我國古代，信用被推崇為一項重要德性。據統計，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統文化上對信用的強調，主要著眼于私人品德的修養，宗族鄉里風俗的醇化和以德治國的禮治要求。傳統社會的結構是如費孝通先生所形容的“差序格局”，人們大都“生于斯、死于斯”，終生生活在封閉的鄉土社區中，社會流動性較小，人際交往范圍狹窄，熟人大都是沿血緣、地緣、業緣關系而結識的人，層層外推而形成了“家人／熟人／陌生人”的格局。這是一個典型的“熟人社會”。在這種穩定的熟人社會結構中，面子、輿論、互惠等形成的激勵約束機制足以有效地維持信用關系，無需財產化的擔保和強制性的法律。其不過是一種農業社會、鄉土社會、宗法社會的道德形態，與在平等、自由基礎上的市場經濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構成市場交易的一種法權關系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規范和鄉土社會“差序格局”的安排。嚴復先生比較東西風俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”有學者認為，誠信不能上升為普遍道德義務是傳統儒家道義論的一個薄弱環節，是一個它的阿基里斯之踵。

一、讓與擔保存在的必要性

(一)社會交易的需要

隨著社會經濟的發展與變遷，交易方式越來越多樣化。常規的擔保方式選擇空間小、程序適用復雜，且效率不高。在現實交易中，為了融資擔保的便利與效率，很多企業在法定的擔保方式外，以其他方式進行融資擔保。特別是中小企業，為了獲得小額資金，往往會采用轉移財產權利的方法進行擔保。讓與擔保是債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的財產權轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的的范圍內，取得擔保標的物之財產權，在債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人的一種擔保方式。社會需求是法律制度完善的不竭動力，新的法律關系需要新的法律制度調整。在證券交易領域，融資融券業務的發展，“買空”、“賣空”中出現的證券擔保問題，亟須法律解決。融資融券作為一種新型的交易方式，其中擔保關系的性質也與已有的擔保有別，不能等同視之。這種擔保方式是否能用“權利質權”和“信托理論”來解釋，有待考量。我國證券領域，引入“買空”、“賣空”的信用交易機制，對資本市場的發展有巨大推動作用。但其中存在的問題，也不能輕易忽視，社會交易需要法律制度的完善。

(二)私法理念的彰顯

民法是調整市民社會的基本法，以私法自治為理念和原則，每個人都有依自己的意思從事法律行為的自由。從傳統的民事立法來看，羅馬法的私法最為發達。而我國的私法制度還沒有完全建立。民法是與普通大眾生活最為密切的法律，若其嚴格限定民事主體的生活方式，不給他們一個自由的活動空間，那么社會必然是僵化的。個體通過行使意思自治所形成的法律關系是合法的，其效力來源于意思自治的行使及法律秩序對其予以的認可。也即，私法自治是民事權利的來源或基礎，但絕不是充分必要條件，民事權利還需要通過法律的認可，私法自治才能發揮應有的效力。針對我國現實生活中新出現的擔保方式，《物權法》與《擔保法》都沒有作出相應的規定。新型的擔保方式出現爭議，均按照違反“物權法定原則”而宣布無效，顯然是對私法自治理念的抹殺。讓與擔保的出現，是社會交易效率化的一種體現，是適應市場經濟快速發展的產物，同時也對解決融資融券中的擔保問題提供了理論和實踐上的支持。民事立法對新型擔保方式進行規定，符合私法自治的應有之義。社會生活缺少的不是交易形式的創新，而是與時俱進的法律。只要獲得法律秩序的充分認可，私法自治的設權行為就會產生類似造法的效力。充分彰顯私法自治理念，是我國法治構建進程中不可或缺的重要部分。

二、讓與擔保與物權法定的沖突

論文關鍵詞:讓與擔保；物權法基本原則；動產抵押

論文摘要:物權法已經于2007年10月1日正式實施，在其起草過程中，學界曾有是否增設讓與擔保制度的爭論，然而最終出臺的物權法對此卻沒有規定。如何看待和理解上述問題？文章分析了讓與擔保的性質，讓與擔保與物權法基本原則的關系以及讓與擔保和動產抵押的關系，認為：現行物權法不將讓與擔保制度納入其中，是值得贊同的。

一、讓與擔保的內涵與特征

讓與擔保有廣義與狹義之說。廣義讓與擔保，包括買賣式擔保和讓與式擔保。狹義讓與擔保，僅指讓與式擔保，是指債務（或第三人）為擔保債務清償，將擔保標的物之整體權利（通常是所有權）移轉給債權人，在債務履行完畢后，標的物的整體權利又回歸于擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利[1]。本文所指讓與擔保為后者，即狹義讓與擔保。

讓與擔保作為一項獨立擔保方式，具有如下基本特征：

（一）讓與擔保是一種非典型擔保，與民法典規定的抵押權、質權和留置權等典型擔保相比，讓與擔保是在實踐中由判例確認的擔保方式，屬于非典型擔保。

【摘要】抵押權作為一種擔保物權，屬于支配權的范疇而非請求權，不受訴訟時效期間的限制，因此，抵押權不宜適用與抵押擔保的債權相同的訴訟時效制度，抵押期限的性質應為除斥期間。文章認為，抵押權是有期限的，但抵押期限應由法律作出明文規定，而不應由當事人約定。

【關鍵詞】抵押期限；約定；法定；處分權

眾所周知，抵押權屬擔保物權，是物權的一種具體形式。依法理，物權是指權利人直接支配標的物，并享有其權益的排他性權利。調整物權法律關系即物質資料占有關系的法律規范稱為物權法。因物權具有直接支配性和保護之絕對性特點，故物權法就其性質和特點而言屬于強行法，即不論當事人的意思如何，而必須適用的法律規范。抵押期限又稱抵押期間，是指抵押權人實現抵押權的有效期限，也就是說是抵押權的有效存續期限。抵押權作為一種擔保物權，屬于支配權的范疇而非請求權，不受訴訟時效期間的限制，因此，抵押權不宜適用與抵押擔保的債權相同的訴訟時效制度，抵押期限的性質應為除斥期間。

我國現行《擔保法》在保證制度中，規定了保證人承擔責任的期限，但是在抵押制度中并沒有規定期限問題，對于《擔保法》第39條中規定了“當事人認為需要約定的其他事項”，對此有學者認為可以理解為沒有明文禁止當事人約定抵押期限，實際上是允許當事人約定抵押期限，對此學理上有不同的觀點。

一種觀點認為，當事人不得約定抵押權的存續期間，“因為抵押權在本質上屬于物權，并從屬于主債權，只要債權存在，抵押權也就同時存在”。如果允許當事人約定抵押權的存續期間，直接與抵押權的物權性質發生沖突，而且，這與抵押擔保債權受償的目的也不完全吻合，抵押權以抵押物的交換價值擔保債權的實現，從屬于被擔保的債權而存在，債權不消滅，抵押權沒有單獨歸于消滅的理由，該觀點還認為，在現實生活中，抵押人和債務人利用抵押合同所約定的存續期間，對抗抵押權人行使權利，將極大的損害抵押制度的功能，降低抵押擔保的信用。

另一種觀點認為，抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權為物權，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，尊重當事人的自主、自愿。如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了對抵押權的期限限制，抵押權人只能在該期限內實現抵押權，更何況當事人約定抵押權的期間，可以促使抵押權人及時行使權利，有利于抵押物權擔保價值的實現，并不會降低抵押擔保的信用。盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的。我國擔保法解釋第12條規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”而《中華人民共和國物權法》對此則作出了更為嚴格的限制，直接將抵押期限規定為“主債權訴訟時效期間”。可見，我國現行立法對抵押期限這一問題的態度是：抵押是有期限的，但當事人不能約定而是由法律直接規定的。關于這一問題，筆者的認識是：