商品房買賣的合同及風(fēng)險探索

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摘要：現(xiàn)實中，商品房買賣糾紛案件層出不窮，究其出現(xiàn)的原因，其中最主要是因為買受人對所簽合同沒有一個明確的認(rèn)識。為了減少商品房買賣雙方出現(xiàn)的矛盾，本文對商品房中出現(xiàn)的幾個重要的合同進行闡釋。

關(guān)鍵詞：商品房認(rèn)購書；商品房預(yù)售合同；商品房買賣合同

1商品房買賣中的合同

1.1商品房認(rèn)購書的基本內(nèi)容

1.1.1商品房認(rèn)購書的概念在商品房買賣過程當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認(rèn)購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的書面憑證。商品房買賣認(rèn)購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關(guān)事宜進行初步的確認(rèn)，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔(dān)保。商品房買賣認(rèn)購書在實踐中稱謂不一，如認(rèn)購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等。

1.1.2商品房認(rèn)購書的特征商品房買賣認(rèn)購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進行直接確認(rèn)。商品房認(rèn)購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立。當(dāng)事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

1.1.3商品房認(rèn)購書的法律規(guī)定最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”[2]該條規(guī)定承認(rèn)了商品房買賣認(rèn)購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權(quán)返還定金。但若是發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

1.2商品房預(yù)售合同

1.2.1商品房預(yù)售合同含義商品房預(yù)售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預(yù)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。[3]

1.2.2商品房預(yù)售合同特征商品房預(yù)售合同是遠(yuǎn)期買賣合同，其標(biāo)的物為非現(xiàn)實存在的物，而是將來的物，商品房預(yù)售中出賣的標(biāo)的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預(yù)售交易行為放任自流，買受人（預(yù)購人）承受的風(fēng)險將大大高于現(xiàn)房買賣的風(fēng)險，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機、欺詐等違法行為。

1.2.3商品房預(yù)售合同的法律規(guī)定在我國，商品房預(yù)售是被許可的，但對商品房預(yù)售行為進行了特別規(guī)制進行較強的國家干預(yù)。規(guī)定了專門的《商品房預(yù)售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”[4]

1.3商品房買賣合同

1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！盵5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

1.3.2商品房買賣合同的法律規(guī)定買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復(fù)雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進行補充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

2商品房買賣中的合同之間的關(guān)系

2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產(chǎn)為標(biāo)的物，都是要式法律行為，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對等的，各方都以履行一定的給付義務(wù)而取得利益，都是雙務(wù)，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權(quán)利，賣方獲得定金或房款，自己的權(quán)利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預(yù)。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》等證書。

2.2商品房買賣中合同的區(qū)別

2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認(rèn)購書是商品房預(yù)售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關(guān)事宜進行確認(rèn)而簽訂的，它先于商品房預(yù)售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)售合同。

2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認(rèn)購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預(yù)售合同出賣方還必須提供預(yù)售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現(xiàn)售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”?！拔遄C”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》（建設(shè)工程開工證）、《商品房所有權(quán)證》；二書"是指《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗收備案表》?！皟蓵笨梢宰鳛樯唐贩抠I賣合同的補充約定，并且是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的法律文件和保證文件。

2.2.3合同的內(nèi)容不同商品房認(rèn)購書不同于房屋預(yù)售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內(nèi)容：①認(rèn)購物業(yè)的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認(rèn)購條件，包括認(rèn)購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預(yù)售合同和商品房現(xiàn)售合同。而房屋預(yù)售和現(xiàn)售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規(guī)定。

2.2.4合同的法定形式不同法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認(rèn)購書時不需要到國家有關(guān)機關(guān)登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預(yù)售合同，則可以進行預(yù)售登記，以保護買受人的優(yōu)先購買權(quán)；如果雙方簽訂的是現(xiàn)房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，即使房屋已實際交付也不行。

2.2.5法律后果不同認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進行直接確認(rèn)，所以不屬于商品房預(yù)售合同。如果雙方當(dāng)事人在簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同前訂立《認(rèn)購書》，確系雙方真實意思表示，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的，該《認(rèn)購書》對雙方均有法律約束力。認(rèn)購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預(yù)售合同。認(rèn)購書雙方當(dāng)事人的義務(wù)是盡最大誠信進行談判磋商以締結(jié)正式合同，因此只要當(dāng)時人如期來洽談，并將認(rèn)購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認(rèn)為已經(jīng)誠信履行了認(rèn)購書的義務(wù)。

當(dāng)事人簽訂的商品房預(yù)售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權(quán)，為了保護買受方的權(quán)利，我國《物權(quán)法》規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記。[6]根據(jù)這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預(yù)售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預(yù)售給第三人，而第三人的預(yù)售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權(quán)。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權(quán)，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責(zé)任。

3簽訂合同時的風(fēng)險防范

3.1簽合同時要注意的共同事項

3.1.1審查賣方的資質(zhì)證書房屋認(rèn)購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質(zhì)證書，以確定賣方有出售房屋的資格。

3.1.2將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數(shù)進行宣傳，如“優(yōu)惠價格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現(xiàn)。購房者應(yīng)當(dāng)為防止口說無憑或者對方無法兌現(xiàn)要求將這些內(nèi)容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現(xiàn)的后果。

3.2不同合同的風(fēng)險防范

3.2.1防止被商品房認(rèn)購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認(rèn)購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經(jīng)簽訂了《商品房認(rèn)購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認(rèn)購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發(fā)商或銷售公司無權(quán)要求或起訴您支付錢款。②簽訂商品房認(rèn)購書并非必經(jīng)程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認(rèn)購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認(rèn)購書》并不是房屋買賣的必經(jīng)程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協(xié)議）等內(nèi)容進行協(xié)商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認(rèn)購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認(rèn)購書》時，樓盤的一些細(xì)節(jié)尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導(dǎo)致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準(zhǔn)等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補充協(xié)議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認(rèn)購房屋的，購房者有權(quán)放棄認(rèn)購房屋，開發(fā)商應(yīng)在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內(nèi)將購房者所交認(rèn)購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預(yù)付款、預(yù)訂款、誠意金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產(chǎn)開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”?！岸ń稹笔侵府?dāng)事人以定金形式擔(dān)保債務(wù)未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應(yīng)雙倍返還定金?！坝喗稹眲t屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔(dān)保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認(rèn)購書》中約定一旦您不簽訂“所收預(yù)付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導(dǎo)致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認(rèn)購書》中有這樣的約定，在簽署《認(rèn)購書》后若干時間內(nèi)簽署正式預(yù)（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產(chǎn)開發(fā)商有權(quán)沒收定金。但由于認(rèn)購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發(fā)現(xiàn)問題時，面臨簽約后的風(fēng)險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協(xié)議中明確什么情況下客戶有權(quán)要求終止協(xié)議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發(fā)商或銷售公司出現(xiàn)違約，一定要抓住機會，要求開發(fā)商或銷售公司解除《商品房認(rèn)購書》，并全額退還已經(jīng)收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認(rèn)購書》中詳細(xì)約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預(yù)付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現(xiàn)違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。

3.2.2簽訂商品房預(yù)售合同的風(fēng)險防范①審查是否具備預(yù)售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應(yīng)當(dāng)具備《商品房預(yù)售許可證》。房地產(chǎn)開發(fā)商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預(yù)售合同?！渡唐贩款A(yù)售許可證》是在具備了其他四證的基礎(chǔ)上予以核發(fā)的，是開發(fā)商具備預(yù)售資格的最后條件。有些開發(fā)商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預(yù)售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，將有可能導(dǎo)致購房合同無效。對該證的審查是預(yù)防購房風(fēng)險的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。②對開發(fā)商“一房二賣”行為的風(fēng)險防范。由于在預(yù)售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經(jīng)過很長一段時間，如果房地產(chǎn)價格暴漲，開發(fā)商就可能在利益的驅(qū)使下，將已經(jīng)出售的預(yù)售商品房再次售于第三人。為防范此風(fēng)險，購房者可以在合同中與開發(fā)商約定向登記機關(guān)申請預(yù)告登記。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定：預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。[7]

3.2.3現(xiàn)房買賣合同履行中的風(fēng)險防范現(xiàn)房買賣合同和預(yù)售商品房買賣合同的不同之處是一個是現(xiàn)房一個是期房，所以，買賣現(xiàn)房合同時不僅應(yīng)注意預(yù)售商品房的防范注意事項，還應(yīng)當(dāng)注意其他的一些事項：①對《建設(shè)工程竣工驗收備案表》、《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權(quán)拒絕開發(fā)商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發(fā)商對房屋進行共同驗收。如果發(fā)現(xiàn)問題存在應(yīng)暫時不接收。如果問題不嚴(yán)重，可與開發(fā)商進行協(xié)商由其維修，但是應(yīng)當(dāng)讓開發(fā)商進行書面確認(rèn)質(zhì)量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴(yán)重，則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定或合同約定及時維權(quán)。②產(chǎn)權(quán)辦理過程中的風(fēng)險防范。購房者獲得產(chǎn)權(quán)證是其訂立合同的主要目的，與之相對應(yīng)，交付房屋后開發(fā)商的義務(wù)并沒有履行完畢，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在房屋交付使用之日起60日內(nèi)完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發(fā)商還應(yīng)到盡協(xié)助義務(wù)。[8]由于購房者對辦理產(chǎn)權(quán)事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發(fā)商全程辦證，這樣可以防止因產(chǎn)權(quán)證的原因而影響按揭貸款的辦理。

參考文獻：

[1]www.yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.

[2][5]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.

[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.

[4]《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條.

[6][7]《中華人民共和國物權(quán)法》第二十條.