我國合同義務的根本與轉(zhuǎn)變

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一、合同義務的特點

合同法屬于私法范疇。這意味著,帶有“公”特點的義務,如憲法上的義務或政治義務,不由它調(diào)整。

義務的產(chǎn)生具有不同的淵源,在法律上通?？煞譃樽晕覐娂拥牧x務和外部強加的義務兩種[1]。

一般來說合同法是調(diào)整自我強加的義務的法律。隨著社會的發(fā)展和人們價值觀的變化,合同法義務和侵權法上的義務之間的界限變得越來越模糊,現(xiàn)在合同法上的許多義務已不能被認為是自我強加的義務。這說明合同義務的私人性（自我強加性）正受到?jīng)_擊,法定義務越來越多。

雖然發(fā)生了這樣的變化,但是我們必須關注這樣一個事實,即合同法確實能夠使人們私自強加一定的義務。當然這必須首先有一個先決條件,那就是在一個社會和法律制度中,人們有權選擇約定承擔什么樣的義務。早期社會中,合同的作用被認為是微乎其微的,因為人們普遍認為義務來源于習慣和地位。而不是自由選擇。正如英國法史學家梅因力作《古代法》中所指出的:“所有進步社會的運動,到此為止,是一個‘從身份到契約’的運動?！盵2]合同自由、意思自治觀念深入人心“,自我強加”、“自我約定”成為合同義務的最基本的特點。

二、影響合同義務的因素

隨著社會的發(fā)展,合同法不可避免地受許多因素的制約和影響。其中兩種因素的影響大大超過其他因素,那就是道德因素和經(jīng)濟因素。

關于道德因素,雖然許多學者傳統(tǒng)上力圖堅持法和道德是不同的,但事實上法律在相當程度上反映了一定社會的道德標準和理念。因而在合同法背后隱含著人們必須履行諾言和遵守協(xié)議的道德原則,使合同義務深深烙上道德的印記,不履行合同義務就是不道德。對于上述觀點也存在爭論,有些法律支持這種觀點:只要違約人賠償由其造成的損失,不履行合同義務就不是什么錯。這就是許多法學家和經(jīng)濟學家所稱的“有效違約”（EfficientBreach）[3],即:當履行合同義務的成本超過各方所獲利益時,違約比履約更為有效,這是從經(jīng)濟學的角度把合同義務折成交易成本來進行權衡,根本無暇顧及道德。

而在經(jīng)濟因素方面,合同法的產(chǎn)生和發(fā)展與社會經(jīng)濟發(fā)展密不可分。作為現(xiàn)代社會基本特征的勞動分工產(chǎn)生了越來越頻繁的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（交換）,以及成員間相互履行義務的要求。這種法律機制——通過它財產(chǎn)和履行義務的交換才得以實現(xiàn)——就是合同法。因此,合同法在很大程度上是交易法,合同義務也和經(jīng)濟交換密切相關。當然,在多種形式的交換中,合同法主要是關于發(fā)生在市場中的經(jīng)濟交換,如買賣、租賃、雇傭等。合同義務的經(jīng)濟交換可以帶來經(jīng)濟效益。原因有二:（1）自由交易是使消費者獲得實惠的主要前提,甚至在增加社會財富方面也非常重要。在現(xiàn)代社會,任何人都必須出賣勞動履行一定義務來換取金錢,再用金錢換取所需商品和服務,這正是合同交換的價值所在,也即合同義務的經(jīng)濟交換價值。由于義務的對等交換實現(xiàn)了每個人的利益需求,使得每個人的收益都最大可能地增加了。（2）自由交易決定著社會資源的配置。自由交易社會不是由國家或政府來決定社會資源的配置,而是完全由市場決定,通過自由交易的中介——合同來實現(xiàn)。這就是為什么合同自由理念和自由市場信仰如此緊密地連結在一起的根本原因。

三、合同義務的基礎

合同義務理論的發(fā)展和變革以“個人與社會”、“自由與秩序”既矛盾又統(tǒng)一的關系之間的張力為基石,在不同時期有不同的傾向。

（一）自由主義的合同義務理論和國家干預下的合同義務理論

在自由主義的合同義務理論中“,合同義務是直接根據(jù)當事人的意志而產(chǎn)生的,它們不依賴于法律而獨立存在”[4]。這種理論建立在個人主義基礎上,它傾向于任何合同都以當事人的合意為基礎并根據(jù)單一的“自愿承擔性義務”的抽象模式進行考慮,主張合同義務來自于獨立自主的個人行為,而非國家的強加[5]。如前所述,法國學者卡爾波尼埃也指出,一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立,才具有合理性,否則便是法律上的“專橫暴虐”。

隨著社會倫理和社會義務方面觀念的轉(zhuǎn)變,社會的價值觀從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位,契約自由的原則受到極大沖擊。人們意識到,契約自由所給予人們的只是機會的平等,其不受限制的發(fā)展卻可能會導致結果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩。因而法學家們認為合同義務來源于個人意志不科學,而提倡國家干預的合同義務理論。法國學者從人的生理心理學角度分析“人”,認為人不是總按照理性決定的人,也不由恒常的意志來指導,而只是由他的興趣和感覺支配的“動物”。他受制于“偏好”和“激情”,因而得出意思（will）不是合同義務產(chǎn)生的決定性力量,而是來自人們必須遵守的社會理念——法律規(guī)則[6]。

法學家Andrew?j?Morris闡述了“革新主義”（progressive）的合同義務理論。革新主義理論排斥合同的允諾性概念。把允諾的作用從以前被奉為合同核心降到被認為只是起一定的證據(jù)作用,該理論認為合同義務是補救因信賴而造成的損失,結果把合同法歸類為侵權行為法的一個分支,致使一些學者,如吉爾莫慨嘆“契約的死亡”[7]。

實際上,為了消除不公平合同義務,國家干預趨勢變得越來越明顯,法定義務越來越多。合同自由的范圍受到極大的限制,因而合同義務的來源即基礎發(fā)生了一些轉(zhuǎn)變。私人約定的義務減少,法律直接規(guī)定的義務增多。

合同義務從單純由當事人確定變?yōu)榭梢杂煞深A先設定。這種變化是否真的如一些人所稱合同與侵權行為的界限變得模糊,合同法為侵權行為法的一個分支呢？答案是否定的。法定義務的增多并不能改變合同義務本身的性質(zhì),合同與侵權行為仍有著本質(zhì)的區(qū)別。合同從根本上說是當事人之間的自由合意行為產(chǎn)生的,因而合同義務首先是基于當事人的合意。而侵權行為之債務只能由法律規(guī)定。合同自由仍然是一個最基本的出發(fā)點,只是在可能導致結果的不公正時才有必要采取一些辦法——尤其是通過其他原則的補充來對其加以限制,如根據(jù)誠實信用義務的要求來確定當事人一方是否應承擔締約過失責任,以及通過關注社會公益的立法來對合同條款的內(nèi)容加以限制,從而避免一方的權利遭到剝奪。

（二）合同義務的產(chǎn)生從當事人的協(xié)議到依據(jù)當事人之間的信賴關系的轉(zhuǎn)變

以往的合同法之構造是以合意或?qū)r為中心的?！瓣P系契約法”的學者認為古典契約法“把伴隨契約而來的社會關系從法的世界中剔除,以規(guī)則的形式加以抽象化,達到形式上的合理性。因而它與現(xiàn)實中的契約實踐相背離”[8]。

關系契約法學者認為應注重合同法中的信賴關系。1980年美國學者麥克內(nèi)爾出版了《新社會契約》一書。他在書中指出,援用允諾作為義務的來源未免太過狹窄。此外,日本學者內(nèi)田貴也指出:“在日本的契約上,當事人不僅在契約書中不詳細規(guī)定權利義務,并且在契約中規(guī)定了的權利也不一定是確定的,只不過是定個大概。”隨后,內(nèi)田貴指出這種所謂“日本式”的“契約回避現(xiàn)象實質(zhì)上反映當事人之間的相互信賴問題。日本的契約并非僅僅產(chǎn)生于合意,因而契約義務也并非產(chǎn)生于合意,當事人間的相互信賴關系也對契約內(nèi)容的確定起著重要的作用[9]。美國學者麥考利（macaulay）的研究表明美國同樣存在不重視契約書的詞句而重視當事人間的相互信賴的情況,尤其是在重視繼續(xù)性的交易中。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴關系的是美國的富勒。1936年富勒（Fuller）與其學生發(fā)表了《合同損害賠償中的信賴利益》一文,否認傳統(tǒng)的把當事人的意思自治作為合同義務的基礎的合同理論,認為作為合同基礎（進而作為合同義務基礎）的是信賴。這篇論文引發(fā)了英美法學界對合同義務的基礎、對價原則的作用與意義等問題的重新探討。

富勒的信賴說以及其他關系契約說使得信賴關系的理論在世界范圍內(nèi)得到重新認識,在理論和實際上依據(jù)信賴理論確立了誠實信用義務,包括附隨義務、前契約義務、后契約義務等。這就使合同義務基礎理論得到新的突破。

四、合同義務在不同時期的沿革

（一）英美法系中合同義務的沿革

1.古典合同義務理論。18、19世紀是自然法理論和自由放任哲學的鼎盛時期,這時期所有權神圣不可侵犯的觀念在人們頭腦中已牢固樹立,人們普遍深信自己完全有權自由地決定自己財產(chǎn)的命運——自主訂立合同實現(xiàn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn),而認為法律應盡可能少地干涉。

總的說來,合同法是為合同雙方一致同意履行義務的保證提供強制實施力。一般不考慮結果公平,也不關心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方違反游戲規(guī)則和不履行合同義務時幫助另一方,這就大大擴大了合同自由的范圍,使合同自由、合同神圣成為構建合同法的基礎。這種古典合同義務理論被稱為“意志理論”:它傾向于對每一個合同都以當事人的合意為基礎并根據(jù)一個單一的“自愿承擔性義務”的抽象模式來進行考慮。它主張合同義務不是來自政府的強加,而是來自個人的自愿行為,他們把義務強加于自己身上[10]。

合同自由有兩層含義:

第一,合同是以合意為基礎。合同基于合意而產(chǎn)生合同義務,而合意的判斷標準對合同義務的確定影響甚大。在霍姆斯之前,英美法院是以一種主觀主義者的態(tài)度來確定對雙方合意的判斷,法院通過探求當事人的主觀意圖來確定雙方是否有契約和契約義務。

受霍姆斯思想的影響,英美合同理論從主觀主義轉(zhuǎn)向客觀主義,認為合意是客觀的而非主觀性的,換句話說,雙方是否內(nèi)心真正同意并不重要,問題不在于雙方是否真正達成了合意,而在于一個合乎情理之人從他們的言行看是否能得出已達成合意的結論。古典合同法如此強調(diào)合意,以致19世紀的法官們把合同置于債法的核心地位[11]。當然有些規(guī)則永遠不能說是取決于當事人的意圖。如當事人的訂約能力,違反社會公共利益的合同等,這些完全由法律強行規(guī)范,不容當事人協(xié)商。

第二,合同義務的產(chǎn)生是自由選擇的結果,不受外部力量如政府干預的控制。這就意味著除非愿意,任何人無義務簽訂合同。人們只在極少數(shù)情況下有法律義務訂立合同,如共同承運人有義務與公眾中任何一個需要服務的人簽訂合同。但是這種建立在經(jīng)濟自由主義和個人自由思想基礎之上的古典契約理論,從一開始,就存在某種嚴重的缺陷。

首先,合同自由建立在“人是自由和有理性的抽象存在”的基礎上,締約人之間享有平等的締約能力以及相似的對等交易能力。然而,認為任何有理智的人都不會訂立損害自己利益的合同這一假定很明顯是錯誤的。雇主的討價還價能力往往比雇工要強大得多。債法傳統(tǒng)上只關心糾正性公平,如一方違反合同義務,致使另一方蒙受損失,法院對此進行糾正；而很少關注當事人交易能力的不平等。其原因在于因財富和資源分配導致的社會不平等被認為是政治問題,這種分配不是合同法的管轄范圍。

其次,古典合同法合同自由不考慮社會和經(jīng)濟的壓力。人們?yōu)榱酥\生而不得不簽訂條件苛刻的雇傭合同,其相互的義務對比存在極大的不平等性。另外,由于壟斷和限制性經(jīng)營的存在,更使得該理論破綻百出。那種理想的完全競爭市場根本就未曾存在過,因而選擇自由只是空洞的虛擬。

2.合同自由衰弱下的合同義務理論。由于政治思想的變革,社會經(jīng)濟條件的變化,古典契約理論越來越不適應時代的發(fā)展,其不受限制的合同自由造成的弊端已經(jīng)充分顯露出來:契約自由所給予人們的只是機會的平等,但其不受限制的發(fā)展卻導致了結果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩[12]。

合同自由的限制主要表現(xiàn)在以下三個方面:一是標準化合同。合同的細節(jié)已不再由當事人的合意決定,即合同義務的產(chǎn)生不再由雙方協(xié)商產(chǎn)生,而由標準合同決定。標準合同的宗旨是要么接受,要么離開。消費者只在理論上有“自由”,但其實際選擇只在“接受”或“離開”之間進行,這使得合同義務的產(chǎn)生基礎——自由合意大打折扣。

二是自由選擇功能的衰弱。市場中自由選擇的真實性越來越值得懷疑。例如,交易能力不平等,社會經(jīng)濟壓力（通常是貧困的壓力）以及標準合同的使用使人相信在大部分情況下根本就沒有選擇自由。更為突出的是,壟斷和各種限制性行為是自由選擇的嚴重障礙,因為這使得消費者別無他處選擇的可能。合同自由衰弱,使得其他債法的重要性增強,侵權行為法通常給予請求賠償權保護一方合理信賴另一方所造成的損失。這就使合同義務的基礎從協(xié)議或允諾轉(zhuǎn)到信賴。即使沒有合同,一方也會基于另一方的信賴產(chǎn)生一定的義務。

三是對消費者的保護。古典合同理論根本不考慮當事人的交易能力。但到20世紀,英美國家開始不斷地運用稅收制度重新分配財富,對私人的締約自由進行頻繁地干涉以達到保護弱者的目的。身份因素在確定合同義務時得到關注,例如,工人由于其身份受到工人賠償法的保護,雇傭合同中免除雇主對工傷事故賠償責任的條款得不到法院的認可。消費者由于其身份而受到消費者保護法的保護,與其訂立的買賣合同中免除賣方對人身傷害賠償責任的條款不再具有約束力[13]。在保護消費者利益時,那些在普通法看來僅是違約的行為被上升到觸犯刑律的高度。如英國《1968年貿(mào)易說明法》規(guī)定用錯誤或誤導性語言銷售貨物的可以構成犯罪。當然造成損失也可獲得合同法上的補救。保護消費者權利最重要的法律是1977年英國的《不公平合同法》,該法對各種免責條款的使用進行限制,限制一方通過運用免責條款免除不公平義務（在另一方看來是不公平）。

上述三種情況表明了古典合同義務“意志理論”的衰弱。自愿承擔性義務的減少和否定致使合同自由范圍不斷變小。于是產(chǎn)生了一派新的合同義務理論——革新主義（progres2sive）。革新主義理論排斥合同的基礎性允諾概念,允諾的地位從以前被奉為合同核心降到被認為只是起一定的證據(jù)作用。革新主義者認為合同義務是補救因信賴或因給予利益而造成的損失[14]。

（二）大陸法系中合同義務的沿革

1.自由主義下的合同義務理論——意思自治。在19世紀的法國注釋學派看來《,法國民法典》奠定了自由主義的近代契約法的基礎[15]。其創(chuàng)立的意思自治原則成為法國合同法最重要的基本原則,成為自由資本主義時期法國民法制度賴以建立的最重要的一塊基石。

法國學者卡爾波尼埃對意思自治的概念和本質(zhì)作了充分闡述。他指出,意思自治是一種法哲學的理論,即人的意思可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的合同權利、合同義務,當事人的意志不僅是權利義務的淵源,而且是其發(fā)生根據(jù)。即在合同的范圍內(nèi),一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時,才具有合理性,否則,便是法律上的“專橫暴虐”[16]。而根據(jù)法國學者GeorgesRouhette的觀點,合同義務來自當事人的意思自治,當事人自愿訂立和允諾遵守,他們自由地決定各自的權利義務。換句話說,自由是合同的基礎；義務不能夠產(chǎn)生,除非是當事人自由的同意——法律不應干涉人們訂立或不訂立合同的自由權利,立法者無權代替合同當事人規(guī)定合同權利義務。法院在合同產(chǎn)生疑問時,只能對“意思”（will）起解釋作用。只有“公共政策”（publicpolicy）才能成為“意思自治”之外部限制[17]。

自由經(jīng)濟的基本觀念是允許人們依照自己的意愿交換相互的財產(chǎn)或服務,即允許人們依照自己的意愿訂立合同。據(jù)此,強制施加于人的義務可能是不公正的,但在自愿接受義務的情況下,不公正則被假定不會存在。即“契約即公正”,只要遵循公平的程序,必然得出結果公平的結論。

不僅自由主義契約論在法國扎下根,而且在德國等各大陸法系國家,自由主義精神繼續(xù)得到發(fā)揚。

2.意思自治的衰落。由于意思自治原則的運用隨著時代的發(fā)展同社會實際生活開始產(chǎn)生不和諧的音符,因而受到越來越猛烈的抨擊。如上文所述由于強制合同的大量出現(xiàn),保護消費者利益立法運動的蓬勃興起等,使得合同義務中的自愿性和私人性受到強烈沖擊,法定義務急劇增加。維護公共秩序與善良風俗的要求使契約自由的界限不斷縮小。這種變化正是契約自由與社會公正發(fā)生沖突的結果。這就要求在兩者之間找到一個正確的基點使其協(xié)調(diào)。

五、對我國合同法的影響

以合同自由、意思自治為原則的合同義務到現(xiàn)代國家干預主義和以“社會本位”為中心等多元化的現(xiàn)代合同義務反映了合同義務開始走向道德化、理性化。這些也體現(xiàn)在我國合同法的理論和實踐上。為了維護實質(zhì)正義,我國合同法更多地關注弱勢群體的利益,法官也越來越多地根據(jù)合同訂立的目的、訂立合同時的情形、當事人的正常思維以及誠實信用原則對合同進行解釋,這使得誠實信用原則成為合同義務的一個重要基礎。這種變化造成合同關系不斷擴大,當事人的合同義務不斷擴張。其后,先合同義務、后合同義務及其他附隨義務相繼得到確認和發(fā)展。尤其在電子商務合同新領域中,為了維護社會安全而對合同自由界限予以更明確的規(guī)制和更多的法定義務。